Abtei lung V
E-2661/2007
{T 0/2}
Urteil vom 18. Juni 2007
Mitwirkung: Richterin Kojic, Richterin Luterbacher, Richter Dubey
Gerichtsschreiberin Beck Kadima
A._______ Irak,
wohnhaft (...)
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Zwischenverfügung vom 15. März 2007 in Sachen Vorsorgliche Wegweisung
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer – ein sunnitischer Kurde aus B._______ mit letztem
Wohnort in C._______ - verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am
15. Januar 2007 über die Türkei und erreichte über ihm unbekannte Länder
Frankreich. Am 7. Februar 2007 versuchte er, von dort mit einem Taxi in die
Schweiz zu gelangen, wobei er am Grenzposten Lysbüchel/Basel-Stadt kontrolliert
und wegen nicht vorhandenen Ausweispapieren an die französische Behörde
(Polizeiposten E._______) überführt wurde (vgl. A8, Grenzkontrollrapport vom 7.
Februar 2007). Zwei Tage später habe er die schweizerisch-französische Grenze
zu Fuss passiert, worauf er am 12. Februar 2007 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein Asylgesuch einreichte. Am 28. Februar 2007
wurde er im Transitzentrum Altstätten summarisch befragt. Gemäss seinen
Angaben habe er sich etwa 15 Tage in Frankreich aufgehalten, ohne indes dort um
Asyl zu ersuchen.
Das Bundesamt für Migration (BFM) ordnete mit Verfügung vom 15. März 2007 -
persönlich eröffnet am 19. März 2007 - die vorsorgliche Wegweisung des Be-
schwerdeführers nach Frankreich an, wobei es seinen Entscheid als sofort voll-
streckbar erklärte.
Am 21. März 2007 wurde der Beschwerdeführer nach Frankreich zurücküberstellt
(vgl. Vollzugs- und Erledigungsmeldung des D._______ vom 11. April 2007),
nachdem die zuständige französische Behörde am 2. März 2007 die
Rückübernahme des Beschwerdeführers zugesichert hatte (vgl. A18).
B. Mit Eingabe vom 13. April 2007 an das Bundesverwaltungericht (BVGer) focht der
Beschwerdeführer die Verfügung des BFM vom 15. März 2007 an und beantragte
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei die Verfügung des BFM vom 25.
(recte: 15.) März 2007 aufzuheben und ihm zu gestatten, den Ausgang des Ver-
fahrens in der Schweiz abzuwarten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
C. Nach Eingang der Beschwerde am 16. April 2007 wurden das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde vom Bundesverwaltungsgericht gleichentags per Te-
lefax angewiesen, von Vollzugsmassnahmen einstweilen abzusehen bis das Bun-
desverwaltungsgericht nach Eingang der Akten über allfällige vorsorgliche Mass-
nahmen entscheiden könne.
D. Mit Telefax-Meldung vom 16. April 2007 teilte das BFM dem Bundesverwaltungs-
gericht mit, dass der Beschwerdeführer im Empfangszentrum Basel erneut ein
Asylgesuch eingereicht habe (vgl. A25).
Am 18. Mai 2007 wurde der Beschwerdeführer dort kurz über seinen zwischenzeit-
lichen Aufenthalt befragt (vgl. A27). Dabei gab er zuerst an, er sei am 3. April 2007
wieder in die Schweiz eingereist. Auf den Vorhalt, er sei aber bereits am 27. März
2007 im Kanton D._______ erwischt und daktyloskopiert worden, erklärte er, er sei
vor dem 27. März 2007 in die Schweiz zurückgekehrt, danach zwei Tage lang auf
einem Polizeiposten im Kanton D._______ festgehalten worden, bevor er erneut
nach Frankreich zurückgeschickt worden sei (vgl. A27, Gesprächsnotiz vom 18.
3Mai 2007). Am 3. April 2007 sei er nach einem etwa 3- bis 4-tägigen Aufenthalt in
Frankreich ein weiteres Mal zu Fuss über die Grenze in die Schweiz gelangt und
habe sich daraufhin im Empfangszentrum Basel gemeldet.
E. Mit Telefax-Meldung vom 18. Mai 2007 teilte das BFM dem Bundesverwaltungsge-
richt mit, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdeentscheid im Empfangszent-
rum Basel abwarten könne (vgl. A29).
F. Mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2007 überwies das Bundesverwaltungsgericht
die Akten dem BFM zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 6. Juni 2007.
G. Mit Vernehmlassung vom 4. Juni 2007 hielt das BFM an seiner Verfügung fest und
beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde ausgeführt,
der Beschwerdeführer sei bei seiner Rückübergabe aus der Schweiz am 7. Febru-
ar 2007 direkt mit der Polizei des E._______ in Kontakt gekommen und habe sich
demzufolge in Strukturen befunden, in denen er in Frankreich ein Asylgesuch hätte
einreichen können, was ihm auch zumutbar gewesen wäre. Art. 52 Abs. 1 Bst. a
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), welcher grundsätzlich
die Wegweisung in einen Drittstaat nach Abschluss des Asylverfahrens regle,
könne gemäss Rechtsprechung der ehemaligen Schweizerischen Asylre-
kurskommission (ARK; Entscheidungen und Mitteilungen der ARK EMARK 2000
Nr. 1) per Analogieschluss auf die vorsorgliche Wegweisung angewendet werden.
Art. 40 Bst. a der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999
(AsylV 1, SR 142.311) sehe in Präzisierung von Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG die
Möglichkeit vor, in reduzierendem Sinne von der 20-tägigen Frist abzuweichen,
wenn der asylsuchenden Person nach den Umständen hätte zugemutet werden
können, in einem Drittstaat um Schutz nachzusuchen. Zudem müssten Asylsu-
chende auf Grund von Art. 31 AsylV 1 glaubhaft machen, dass sie ohne Verzug in
die Schweiz gelangt seien. Zwar werde der Begriff "einige Zeit" in der Praxis mit
"in der Regel 20 Tage" gleichgesetzt, aber dies sei nicht starr anzuwenden: Abwei-
chungen nach oben oder nach unten seien möglich. Vorliegend gehe das BFM da-
von aus, dass der Beschwerdeführer sich längere Zeit als angegeben in Drittstaa-
ten aufgehalten habe, weshalb eine Abweichung nach unten angebracht gewesen
sei und immer noch sei. Der Beschwerdeführer gebe zwar an, er habe den Irak am
15. Januar 2007 verlassen, habe aber Probleme, sich auf ein Datum für seine
Geburt festzulegen und sei auch sonst nicht gewillt und fähig, nachprüfbare Daten
korrekt wiederzugeben, weshalb auch an seinem Ausreisedatum erhebliche
Zweifel angebracht seien. Ferner sei die Schilderung seines Reiseweges
oberflächlich und schwer nachvollziehbar. Überdies liessen Effekten, die er bei der
Grenzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich getragen habe (insbesondere 100
englische Pfund und ein Mobiltelefon, sowie zwei Telefonkarten mit Euroguthaben)
auf einen längeren Aufenthalt im europäischen Raum schliessen. Zudem hätten
die französischen Behörden dem Rückübernahmegesuch entsprochen und den
Beschwerdeführer bereits mehrfach rückübernommen.
Diese Vernehmlassung ist dem Beschwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis ge-
bracht worden. Angesichts des Verfahrensausganges kann auf eine vorgängige
Unterbreitung zur Stellungnahme verzichtet und die Vernehmlassung mit dem vor-
liegenden Entscheid zur Kenntnis gebracht werden.
4Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesver-
waltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG
handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107
Abs. 2 Bst. a AsylG, mithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwal-
tungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig
ist.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessen-
heit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist
durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die
Beschwerde ist mithin einzutreten.
3.
3.1 Wer in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs.
1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhalten.
Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch vom
BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat zu-
lässig, zumutbar und möglich ist, namentlich wenn:
a. dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig ist,
b. sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat oder
c. dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Bezie-
hungen hat.
3.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene weder in den
Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden
kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz ei-
ner Weiterreise des Betroffenen in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat
entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]).
5Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordnete vor-
sorgliche Wegweisung nach Frankreich zulässig, zumutbar und möglich ist.
4. Nach Prüfung der Akten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass
der Beschwerdeführer zu Recht eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 AsylG rügt.
4.1 Gemäss bisheriger und nach wie vor zu bestätigender Rechtsprechung ist festzu-
halten, dass die in Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 festgehaltene Vermutung, dass die asyl-
suchende Person sich einige Zeit im Drittstaat aufgehalten hat, falls sie nicht
glaubhaft zu machen vermag, dass sie ohne Verzug in die Schweiz gereist ist,
Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG widerspricht, weshalb sie gemäss dem Prinzip der Hie-
rarchie der Normen nicht anwendbar ist. Der Begriff "einige Zeit" gemäss Art. 31
Abs. 1 AsylV 1 muss dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend wie derje-
nige in Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG, der in Art. 40 AsylV 1 als "in der Regel 20
Tage" definiert wird, interpretiert werden (vgl. dazu die diesbezüglich weiterhin zu-
treffende Praxis der ARK, namentlich das Grundsatzurteil vom 29. Dezember 1999
i.S. M.D., Russland, publiziert in: EMARK 2000 Nr. 1).
4.2 Der Beschwerdeführer hat anlässlich seiner Befragung vom 28. Februar 2007 an-
gegeben, er habe sich etwa 15 Tage in Frankreich aufgehalten, bevor er am 10.
Februar 2007 in die Schweiz eingereist sei, wo er am 12. Februar 2007 ein Asylge-
such einreichte. Zuvor ist ihm bereits am 7. Februar 2007 ein Einreiseversuch
missglückt. Nach seiner Rücküberstellung nach Frankreich am 21. März 2007
durch die zuständigen kantonalen Behörden wurde er am 27. März 2007 im Kan-
ton D._______ daktyloskopiert. In der im Empfangszentrum Basel erstellten Ge-
sprächsnotiz vom 18. Mai 2007 bestätigte der Beschwerdeführer diese Wiederein-
reise in die Schweiz zwar erst nach Vorhalt, gab indessen an, am 3. April 2007 er-
neut illegal zu Fuss die Grenze bei E._______ passiert zu haben. Spätestens am
16. April 2007 gelangte er gemäss der Telefaxmitteilung des BFM an das
Bundesverwaltungsgericht desselben Tages ins Empfangszentrum Basel, um ein
weiteres Asylgesuch einzureichen. Er gab dabei sowohl bei der Anhörung vom 28.
Februar 2007 wie auch im Gespräch vom 18. Mai 2007 an, in Frankreich kein
Asylgesuch gestellt zu haben.
Zusätzliche Hinweise dafür, dass sich der Beschwerdeführer über diese von ihm
angegebenen fünfzehn, bzw. jeweils etwa fünf bis sechs Tage hinaus während ei-
ner längeren Zeitspanne in Frankreich oder anderweitig im Ausland aufgehalten
hat, gehen weder aus den Akten hervor, noch wird dies vom BFM in der angefoch-
tenen Verfügung oder in der Vernehmlassung dargelegt. Insbesondere legt das
BFM nicht dar, inwieweit aus den Effekten, die der Beschwerdeführer anlässlich
der Grenzkontrolle vom 7. Februar 2007 auf sich trug, der Rückschluss gezogen
werden und als erstellt gelten kann, dass sich der Beschwerdeführer längere Zeit
in einem Drittstaat bzw. in Drittstaaten aufgehalten haben soll. Es trifft zwar zu,
dass der Beschwerdeführer bezüglich seines Geburtsdatums (20. Januar 1991
beim Ausfüllen des Personalienblattes am 22. Februar 2007 [vgl. A7], 1983 bei der
Befragung vom 28. Februar 2007 [vgl. A1, S. 1], bzw. 10. März 1990 anlässlich
des Grenzkontrollrapports vom 7. Februar 2007 [A8]), seines Namens (F._______
6auf dem Personalienblatt, G._______ an der Anhörung des Empfangszentrums,
bzw. H._______ an der Grenze) und seines letzten Wohnsitzes vor der Ausreise
(C._______ auf dem Personalienblatt und bei der Befragung im Empfangszentrum,
bzw. I._______ anlässlich des Grenzkontrollrapports) unterschiedliche Angaben
machte, doch ergeben sich daraus keine Hinweise auf einen längeren Aufenthalt in
einem Drittstaat, zumal es sich um eher rudimentäre Befragungen gehandelt hatte
und der Beschwerdeführer auf diese Ungereimtheiten nicht weiter angesprochen
worden war. Entgegen der vom BFM vertretenen Ansicht sind den Akten somit
keine Umstände zu entnehmen, welche ein Abweichen nach unten von der 20-
Tage-Regel rechtfertigen würden (vgl. dazu: EMARK 1998 Nr. 24 E. 5b/aa S. 211,
EMARK 1999 Nr. 23). Alleine der Hinweis, wonach der Beschwerdeführer die
theoretische Möglichkeit gehabt hätte, in Frankreich ein Asylgesuch zu stellen, ge-
nügt für sich alleine nicht, um von der 20-Tage-Regel abzuweichen. Gemäss bis-
heriger und weiterhin zu bestätigender Praxis ist ein solches Abweichen nach un-
ten dann zulässig, wenn ein Asylgesuchsteller das Drittland nicht bloss als Transit-
land benutzt hat, sondern entsprechend seiner Absicht mit den dortigen Behörden
zwecks Einreichung eines Asylgesuches in konkreten Kontakt getreten ist (vgl.
EMARK 1999 Nr. 23 E. 3c/bb S. 150). Ein solcher Sachverhalt liegt jedoch gerade
nicht vor. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch bei einem länger als 20
Tage dauernder Aufenthalt in einem Drittstaat Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht
zwingend Anwendung findet. Ein Abweichen nach oben ist insbesondere gerecht-
fertigt, wenn der Aufenthalt der Organisation der Weiterreise in die Schweiz diente
(vgl. EMARK 1999 Nr. 22 E. 3.b S. 138), oder wenn ein Asylsuchender infolge (wie
vorliegend sogar wiederholter) Rückweisung an der Schweizergrenze zu längeren
Aufenthalten in Drittstaaten gezwungen wird, obwohl er offenbar anzeigt, dass er
die Absicht hatte, in der Schweiz ein Asylgesuch einzureichen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht erstellt ist, dass der Beschwerdeführer
sich vor seiner Einreise in die Schweiz "einige Zeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 2
Bst. b AsylG in Frankreich oder in einem anderen Drittstaat aufgehalten hat. Die
angeordnete vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers muss daher als
unzumutbar qualifiziert werden.
Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage der Zulässig-
keit oder zur Möglichkeit des vorsorglichen Wegweisungsvollzuges nach Frank-
reich im obenerwähnten Sinn (vgl. Erw. 3.2 hiervor).
5. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für
eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankeich entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gut-
zuheissen, die angefochtene Zwischenverfügung des BFM vom 15. März 2007 auf-
zuheben und das BFM anzuweisen, das Asylgesuch des Beschwerdeführers in
materieller Hinsicht weiterzubehandeln.
Der Beschwerdeführer kann sich während der Dauer des Asylverfahrens in der
Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG).
76.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63
Abs. 1 bis 3 VwVG).
6.2 Einem obsiegenden Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 (VGKE, SR 173.320.2) für die ihm
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist vorliegend indessen, da
ihm durch die Beschwerdeführung keine unverhältnismässig hohen Kosten ent-
standen sind, trotz seines Obsiegens keine Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
8Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 15.
März 2007 wird aufgehoben.
2. Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers in materiel-
ler Hinsicht weiterzuführen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (durch Vermittlung des Empfangs- und Verfahrenszent-
rums Basel; Beilage: Vernehmlassung des BFM vom 4. Juni 2007 in Kopie)
- BFM, Empfangs- und Verfahrenszentrums Basel mit der Bitte, dem Beschwer-
deführer das Urteil gegen Empfangsbestätigung auszuhändigen und diese an
das Bundesverwaltungsgericht zuhanden des Beschwerdedossiers zuzustellen
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten
(Ref.-Nr. N )
Die Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Therese Kojic Muriel Beck Kadima
Versand am: