B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2745/2011
U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli,
Richter Markus König,
Gerichtsschreiber Jonas Tschan.
Parteien
A._______, geboren (…),
dessen Ehefrau
B._______, geboren (…),
und deren Kinder
C._______, geboren (…),
und
D._______, geboren (…),
Eritrea,
alle amtlich vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Familiennachzug;
Verfügung des BFM vom 14. April 2011 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer A._______ (in der Folge: der Beschwerdeführer),
ein eritreischer Staatsangehöriger aus E._______, suchte am 29. Juli
2008 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 16. August 2010
stellte das BFM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers fest,
schloss ihn indessen in Anwendung von Art. 54 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) von der Asylgewährung aus. Es verfüg-
te die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete gleichzeitig infolge Un-
zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs seine vorläufige Aufnahme an.
Diese Verfügung blieb in der Folge unangefochten und erwuchs in
Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe an das BFM vom 23. März 2011 stellte der Beschwerdeführer
für seine Ehefrau (in der Folge: die Beschwerdeführerin) und seine bei-
den Kinder ein Gesuch um Familienzusammenführung.
C.
Mit Verfügung vom 14. April 2011 – eröffnet am 18. April 2011 – verwei-
gerte das BFM der Beschwerdeführerin und den beiden Kindern die Ein-
reise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familiennachzug ab.
D.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung durch seine Rechtsvertrete-
rin mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 12. Mai 2011
anfechten. Er beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfü-
gung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Familienange-
hörigen des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zwecks Fest-
stellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen, diese seien als Flücht-
linge anzuerkennen und vorläufig aufzunehmen, eventualiter sei die Vor-
instanz anzuweisen, das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch um
Familienzusammenführung als Asylgesuche aus dem Ausland zu prüfen
und unter diesem Titel den genannten Personen die Einreise in die
Schweiz zu gewähren. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher Rechtsver-
beiständung und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2011 hiess der Instruktionsrichter
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das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt an-
waltlicher Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses. Als amtliche Anwältin wurde die von den Beschwerde-
führenden bereits mandatierte Rechtsvertreterin eingesetzt.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 10. Juni 2011 hielt das BFM vollumfäng-
lich an seiner angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abwei-
sung der Beschwerde.
G.
In seiner Replik vom 19. Juni 2011 ersuchte der Beschwerdeführer impli-
zit um Gutheissung seiner Anträge. Er reichte einen Arztbericht zu den
Akten.
H.
Mit Schreiben vom 30. August 2011 wurden dem Gericht die Kopien der
Flüchtlingsausweise der Söhne des Beschwerdeführers zugestellt.
I.
Mit Schreiben vom 3. April 2012 stellte der Beschwerdeführer in eigenem
Namen beim Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch um Einreisebewilli-
gung und Durchführung des Asylverfahrens für seine beiden Kinder.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2
AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss
Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) könnten Ehegatten und
ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen
und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach
Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese einge-
schlossen werden. Im Falle des Beschwerdeführers sei die vorläufige
Aufnahme im August 2010 angeordnet worden. Damit sei besagte
Grundvoraussetzung nicht erfüllt. Das Gesuch um Familiennachzug sei
daher abzulehnen und der Ehefrau und den volljährigen Kindern die Ein-
reise in die Schweiz nicht zu bewilligen.
3.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Rechtsmitteleingabe ent-
gegen, das Gesetz habe bis zum 31. Dezember 2006 keine allgemein
gültige dreijährige Wartefrist für die Familienvereinigung vorgesehen. Die
vormalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) habe eine Rege-
lung, welche die Familienvereinigung regelmässig um drei Jahre verzöge-
re, als einen schwerwiegenden Eingriff in das Familienleben bezeichnet.
Das Recht der Flüchtlinge auf Familienleben werde im Abkommen vom
28. Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)
zwar nicht explizit festgeschrieben, jedoch würden die zuständigen Orga-
ne der Vereinten Nationen einen flüchtlingsrechtlichen Anspruch auf Fa-
milienleben postulieren. Ausserdem hätten vorläufig aufgenommene
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Flüchtlinge einen auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ge-
stützten direkten Anspruch auf die für den Familiennachzug erforderlichen
fremdenpolizeilichen Bewilligungen. Der Gesetzgeber missachte, dass
vorläufig aufgenommene Flüchtlinge unfreiwillig von ihren Familienange-
hörigen getrennt worden seien und aufgrund der Gefährdungssituation
nicht in ihr Heimatland zu ihren Familien zurückkehren könnten. Sodann
würden vorläufig aufgenommene Flüchtlinge gegenüber Personen mit
Asylstatus (Art. 51 AsylG) erheblich benachteiligt. Die Nichtgewährung
des Asyls rechtfertige eine Schlechterbehandlung der Kategorie "vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge" nicht, weil zwischen den Asylausschluss-
gründen und dem Familiennachzug kein sachlicher Zusammenhang be-
stehe. Mit der gesetzlichen Gleichbehandlung von vorläufig aufgenomme-
nen Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Ausländern betreffend
die Regelung des Familiennachzugs missachte der Gesetzgeber die
grundsätzlich verschiedene Situation dieser beiden Personengruppen
und verletze das Differenzierungsgebot.
Als Fazit könne festgehalten werden, dass zwischen der neuen gesetzli-
chen Regelung von Art. 85 Abs. 7 AuG und dem Verfassungs- bezie-
hungsweise Völkerrecht ein offensichtlicher Konflikt bestehe. In einem
solchen Falle hätten die Garantien des Völkerrechts – vorliegend der
EMRK – Vorrang. Die innerstaatlichen Normen würden insoweit derogiert
und dürften nicht angewendet werden. Als völkerrechtskonforme Alterna-
tive biete sich die analoge Anwendung der Bestimmung über das Famili-
enasyl an (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Bezüglich der volljährigen Söhne des
Beschwerdeführers würden besondere Gründe im Sinne von Art. 51
Abs. 2 AsylG für die Familienvereinigung sprechen.
3.3 Die Vorinstanz stellte in seiner Vernehmlassung fest, dass im Gesuch
um Familienzusammenführung vom 23. März 2011 weder eigene noch
abgeleitete Gefährdungsgründe vorgebracht worden seien, weshalb das
Gesuch unter den Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG zu prüfen sei.
3.4 In seiner Replik entgegnete der Beschwerdeführer, seine Söhne hät-
ten sehr wohl eigene Fluchtgründe. Sie hätten sich gezwungen gesehen,
Eritrea zu verlassen, und sie würden heute als ungeschützte jugendliche
Flüchtlinge im Sudan leben. Sie liefen Gefahr, nach Eritrea abgeschoben
zu werden, wo ihnen eine drakonische Strafe drohen würde. Im Weiteren
könnten sie ohne Begleitung eines Erwachsenen Opfer von Entführungen
und Menschenhandel werden.
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Seite 6
4.
4.1 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig aufge-
nommenen Flüchtling. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge wird primär in den Art. 85 Abs. 7 AuG und
Art. 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 und 2 AsylG geregelt. Demnach können Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen
Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei
Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in
diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen,
eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und die Familie nicht auf
Sozialhilfe angewiesen ist. Das asylrechtliche Erfordernis der Trennung
durch die Flucht ist gemäss der grundsätzlich vom Bundesverwaltungsge-
richt weitergeführten Praxis der vormaligen Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (ARK) einzig im Falle von missbräuchlicher Eheschliessung
zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewilligung in analoger Weise
anwendbar (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 6). Darüber hinaus hat al-
lerdings auch zu gelten, dass ein vorläufig aufgenommener Flüchtling be-
züglich des Familienasyls nicht besser gestellt sein darf als ein Flüchtling,
der Asyl erhalten hat (zur Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 EMRK s. E. 4.3).
4.2 Im Gesuch um Familienzusammenführung vom 23. März 2011 wer-
den keine – weder eigene noch vom Beschwerdeführer abgeleitete – Ge-
fährdungsgründe der nachzuziehenden Familienmitglieder vorgebracht.
Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Rechtsmitteleingabe und der
Replik zwar vor, dass die Söhne des Beschwerdeführers eigene Flucht-
gründe hätten (vgl. vorstehend E. 3.4). Bei diesen Vorbringen handelt es
sich jedoch um eine unerlaubte Ausweitung des beschwerdefähigen und
vor Bundesverwaltungsgericht zu prüfenden Verfahrensgegenstandes,
indem neu mit der Geltendmachung einer eigenen Gefährdung der Söhne
das Vorliegen von Asylgesuchen aus dem Ausland im Sinne von Art. 20
AsylG behauptet wird (vgl. dazu BVGE 2007/19 E. 3.3 und Art. 37 der
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]), weshalb
darauf nicht einzugehen ist.
4.3 Gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a AuG können Ehegatten und ledige Kin-
der unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläu-
fig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Da die beiden Zwillings-
söhne des Beschwerdeführers volljährig sind, werden sie bereits durch
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den einleitenden Satz der Bestimmung vom Familiennachzug ausge-
schlossen. Auch eine besondere Abhängigkeit ginge aus den Akten nicht
hervor. Sodann ist diesen bezüglich der Ehefrau des Beschwerdeführers
zu entnehmen, dass sie anfangs des Jahres (…) das letzte Mal mit dem
Beschwerdeführer in Kontakt stand (vgl. Akten BFM A1/8 S. 2 u. A11/20
Q58 sowie Beschwerdeschrift S. 3 und 7). Zwar bezieht sich obgenannte
Bestimmung auf das Zusammenleben in der Schweiz, aber diese Vor-
aussetzung dient insbesondere der Verhinderung des Missbrauchs. Fer-
ner ist die Situation vor der Flucht des vorläufig aufgenommenen Flücht-
lings und das Kriterium der Trennung durch die Flucht (vgl. E. 4.1) mitzu-
berücksichtigen, wenn auch unter Einhaltung der Schranke von Art. 8
Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 7 E. 6.3, mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 8 EMRK, der das Recht auf
Achtung des Familienlebens garantiert, setzt voraus, dass eine Bezie-
hung gelebt sein und eine gewisse Konstanz aufweisen muss. Indiz für
diese Lebensgemeinschaft ist üblicherweise der gemeinsame Haushalt,
was beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gerade nicht der Fall ist,
und dies bereits seit (…) Jahren. Aus diesen Gründen erscheint die Ver-
fügung des BFM gesetzeskonform, und die Beschwerde ist abzuweisen.
4.4 Der Beschwerdeführer ist seit dem 16. August 2010 wegen Unzuläs-
sigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Die dreijährige
Wartefrist für den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flücht-
lingen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG ist somit noch nicht verstrichen. Die
Beschwerdeführenden bringen vor, die gesetzlich verankerte Wartefrist
sei nicht völkerrechtskonform. Diese umstrittene Frage kann vorliegend
offengelassen werden, weil die Beschwerde schon aus den obgenannten
Gründen abzuweisen ist und im Übrigen auch, weil der Beschwerdeführer
gemäss eingereichter Fürsorgebestätigung vom 20. April 2011 auf Sozial-
hilfe angewiesen und somit zumindest eine der insgesamt drei kumulati-
ven Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a-c AuG nicht erfüllt ist.
Soweit den Akten zu entnehmen ist, war der Beschwerdeführer in der
Schweiz nie erwerbstätig.
4.5 Unter Würdigung sämtlicher Umstände ist daher festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer nicht berechtigt ist, seine Ehefrau und seine bei-
den Söhne im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz zu holen.
Es ist ihnen demnach nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochte-
ne Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt
unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106
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AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutre-
ten ist.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären zwar die Kosten in der
Höhe von Fr. 600.- den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1- 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem aber das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2011
gutgeheissen wurde, ist praxisgemäss auf die Auferlegung von Verfah-
renskosten zu verzichten.
5.2 Da mit besagter Zwischenverfügung die von den Beschwerdeführen-
den bereits mandatierte Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin einge-
setzt wurde, ist das Honorar derselben zu bestimmen. Dabei gelten die
gleichen Ansätze wie für die vertragliche Vertretung (Art. 12 VGKE). Der
in der Kostennote vom 12. Mai 2011 geltend gemachte Arbeitsaufwand
erscheint als angemessen. Der ausgewiesene Stundenansatz von
Fr. 240.- bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat das
Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden in Anwendung der
vorgenannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgebli-
chen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) ein Honorar für die amtliche
Anwältin von insgesamt Fr. 1767.20 auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das vom Bundesverwaltungsgericht zu vergütende Honorar der amtlich-
en Anwältin wird auf insgesamt Fr. 1767.20 festgelegt.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, an das BFM und an den
F._______.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Jonas Tschan
Versand: