Abtei lung V
E-28/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . J a n u a r 2 0 1 0
Einzelrichterin Regula Schenker Senn,
mit Zustimmung von Richter Walter Lang;
Gerichtsschreiber Urs David.
A._______,
Sri Lanka,
vertreten durch Hans Peter Roth, Büro Timur,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten (Wiedererwägung); Verfügung des BFM
vom 25. November 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-28/2010
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin stellte am 28. Dezember 2008 in der Schweiz
ein Asylgesuch. Dieses begründete sie hauptsächlich mit ihrer Absicht,
ihren seit vielen Jahren in der Schweiz lebenden Freund zu heiraten;
ferner sei sie einmal von der srilankischen Armee geschlagen worden.
Einen vorgängigen Aufenthalt in Grossbritannien und ein dort ein-
gereichtes Asylgesuch verschwieg sie.
Mit Verfügung vom 6. April 2009 trat das BFM in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und
verfügte die sofortige Wegweisung nach Grossbritannien. Den Vollzug
der Wegweisung dorthin erachtete es als zulässig, zumutbar und
möglich.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde vom 8. Mai
2009 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juli 2009
vollumfänglich ab.
B.
Am 14. August 2009 verheiratete sich die Beschwerdeführerin in der
Schweiz mit dem im Asylgesuch erwähnten, seit über zehn Jahren hier
lebenden und vorläufig aufgenommenen Landsmann B._______ (N
[...]).
C.
Mit Eingabe vom 17. August 2009 reichte die Beschwerdeführerin
beim BFM ein „Wiedererwägungsgesuch“ ein, mit welchem sie die
Vorinstanz um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom
6. April 2009, Eintreten auf das Asylgesuch vom 28. Dezember 2008
und eventualiter Gewährung der vorläufigen Aufnahme ersuchte sowie
in prozessualer Hinsicht den Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung be-
ziehungsweise vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen be-
antragte. Die Beschwerdeführerin machte in der Begründung im
Wesentlichen geltend, durch die zwischenzeitlich erfolgte Heirat sei
eine wesentlich veränderte Sachlage eingetreten, welche die ur-
sprüngliche Verfügung in ein anderes rechtliches Licht stelle. Nunmehr
sei nämlich der Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten,
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welcher das Bundesamt zur Ausübung des Rechts auf Selbsteintritt
und mithin zum Eintreten auf das Asylgesuch verpflichte, jedenfalls
aber zur wiedererwägungsweise Aufhebung der Wegweisungs- und
Vollzugsanordnung führen müsse, zumal ihrem Mann die Ausrichtung
von IV-Leistungen und damit die Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung in Aussicht stehe und sie damit
nachzugsberechtigt würde.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 23. September 2009 forderte das BFM
von der Beschwerdeführerin innert Frist einen Gebührenvorschuss von
Fr. 600.-- ein, unter der Androhung bei unbenütztem Fristablauf werde
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. In der Begründung
erwog das Bundesamt, dass das Asylgesuch der Beschwerdeführerin
letztinstanzlich rechtskräftig abgelehnt worden sei. Das vorliegende
Wiedererwägungsgesuch sei aussichtslos: Auf ein solches müsse
nämlich nur bei kumulativem Vorliegen der Sachurteilsvoraus-
setzungen eingetreten werden. Es würden keine seit der Rechtskraft
der ablehnenden Asylverfügung eingetretenen neuen Gründe in Bezug
auf den Asylpunkt geltend gemacht, und die zwischenzeitlich erfolgte
Heirat stelle keine veränderte Sachlage dar, zumal bereits im Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 2009 ein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und auf Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme des Ehemannes verworfen worden sei. Über das
Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung beziehungsweise
Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen befand
das BFM nicht explizit; in der Entscheidbegründung verwies es dies-
bezüglich jedoch auf Art. 112 AsylG, wonach die Einreichung ausser-
ordentlicher Rechtsmittel und Rechtsbehelfe den Vollzug nicht hemme.
In der Rechtsmittelbelehrung hielt die Vorinstanz unter Hinweis auf
Art. 107 Abs. 1 AsylG fest, dass vorliegende Zwischenverfügung nur
mit dem Endentscheid anfechtbar sei.
Die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses verstrich unbenützt.
E.
Mit Verfügung vom 25. November 2009 (eröffnet am 2. Dezember
2009) trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nicht-
leistung des eingeforderten Kostenvorschusses androhungsgemäss
nicht ein. Gleichzeitig stellte es die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit
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der Verfügung vom 6. April 2009 fest und sprach einer allfälligen
Beschwerde die Zuerkennung aufschiebender Wirkung ab.
F.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin
beantragt sie die Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom
25. November 2009, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sowie in
prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für die Verfahrenskosten und die Anordnung einer vollzugs-
hemmenden vorsorglichen Massnahme. In der Begründung bekräftigt
sie die durch den Eheschluss eingetretene rechtlich massgebliche
Veränderung der Sachlage, welche das BFM nunmehr zum Selbstein-
tritt gemäss der betreffenden Dublin-Verordnung und jedenfalls zur
Anordnung der vorläufigen Aufnahme verpflichte. Die in der Kosten-
vorschussverfügung erkannte Aussichtslosigkeit des Wieder-
erwägungsgesuchs sei angesichts der bereits im Wiedererwägungs-
gesuch dargelegten Gründe, vorab der völkerrechtlichen Bedeutsam-
keit von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), ihrer
psychischen Angeschlagenheit, des langjährigen Aufenthalts ihres
Mannes in der Schweiz, seiner Vollinvalidität sowie seiner Aussicht auf
IV-Leistungen und auf eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung un-
statthaft.
G.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 5. Januar 2010 setzte das
Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf
Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) antragsgemäss einstweilen
aus.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
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gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 108
AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und
52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungs-
weise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung des Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 25. November 2009, mit
welcher das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nicht-
leistung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht eintrat. Die
Nichtbezahlung des Kostenvorschusses ist unbestritten und die
Nichteintretensfolge insofern rechtslogisch und konsequent. Gegen-
stand des Prüfungsverfahrens ist vorliegend die Frage, ob das Zu-
standekommen des angefochtenen Nichteintretensentscheides
rechtskonform ist, wobei sich die Beschwerdeinstanz, sofern sie den
Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, einer selb-
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ständigen materiellen Prüfung enthält und – wie von der Rekurrentin
korrekt beantragt – die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist. Die an-
gefochtene Nichteintretensverfügung basiert auf der Zwischenver-
fügung vom 23. September 2009, mit welcher das BFM die Kosten-
vorschusserhebung verfügte und begründete. Diese Zwischenver-
fügung ist somit auf ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen (vgl. E. 5
nachfolgend), zumal sie vom Bundesamt in der Rechtsmittelbelehrung
als nicht selbständig, sondern erst mit dem vorliegenden Endentscheid
anfechtbar qualifiziert wurde. Letztere Qualifikation ist insoweit korrekt,
als das Bundesverwaltungsgericht seit dem Grundsatzentscheid
(BVGE 2007/18) die selbständige Anfechtbarkeit von
Kostenvorschusszwischenverfügungen im Rahmen von multiplen
Asylgesuchen oder von Wiedererwägungsgesuchen betreffend Asyl-
entscheiden konstant verneint. Die Qualifikation der nicht selb-
ständigen Anfechtbarkeit ist indessen insoweit rechtsfehlerhaft, als die
Vorinstanz das ausdrücklich gestellte Gesuch um Gewährung auf-
schiebender Wirkung beziehungsweise um Anordnung vollzugs-
hemmender vorsorglicher Massnahmen im Dipositiv zwar un-
beantwortet beliess, es jedoch damit implizit abwies (vgl. auch die
Erwägungen gemäss erwähnter Zwischenverfügung S. 1 unten). Das
Bundesverwaltungsgericht hat in einem weiteren publizierten Ent-
scheid (BVGE 2008/35 insbesondere E. 4.2.2) festgehalten, dass eine
Zwischenverfügung des BFM, welche das Wiedererwägungsgesuch
als aussichtslos bezeichnet und über die beantragte Vollzugsaus-
setzung qualifiziert schweigt, als implizite Verweigerung der Vollzugs-
aussetzung zu betrachten und mithin selbständig anfechtbar ist. Die
Rechtsmittelbelehrung in der Zwischenverfügung ist daher fehlerhaft,
welcher Umstand sich jedoch im heutigen Zeitpunkt für die Rekurrentin
nicht (mehr) negativ auswirkt, weil das Gericht den Vollzug der Weg-
weisung einstweilen ausgesetzt hat.
5.
5.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich
nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die ver-
fügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss
herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird
jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten
Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wieder-
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erwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen).
Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich
der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid
beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die
ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene
Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch
Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen,
sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Ver-
fügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren
Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil ab-
geschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wieder-
erwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich
nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hin-
weisen).
5.2 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin im Wiedererwägungs-
gesuch ein wiedererwägungsbedeutsames neues Sachverhalts-
element (Eheschluss) in jenem Sinne geltend, dass dieses be-
hauptungsgemäss den rechtserheblichen Sachverhalt seit dem ur-
sprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Be-
schwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise
verändert habe und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an
nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen
sei. Die angefochtene Verfügung und die zuvor ergangene Zwischen-
verfügung äussern sich zu dieser Qualifikation nicht, sondern das BFM
kommt mittels eines logisch nicht nachvollziehbaren, konstruierten,
textbausteinartigen Erwägungsgefüges in einer die Begründungspflicht
und das rechtliche Gehör verletzenden Weise scheinbar zum Schluss,
dass die – bezeichnenderweise nicht näher konkretisierten –
kumulativen Sachurteilsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Dabei
verkennt es zunächst, dass diese Sachurteilsvoraussetzungen je nach
Qualifikation der Wiedererwägungsart unterschiedlich sind. Im
Weiteren erstaunt es, dass die Vorinstanz nach der Erkenntnis des
Nichtvorliegens der Sachurteilsvoraussetzungen weitere
Instruktionsmassnahmen (insb. Kostenvorschusserhebung) ergreift, wo
doch die rechtslogische Konsequenz das sofortige Nichteintreten auf
das Wiedererwägungsgesuch sein müsste. Es macht selbstredend
keinen Sinn, im Hinblick auf einen (aus Sicht des BFM) unausweich-
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lichen Nichteintretensentscheid noch einen Kostenvorschuss erheben
zu wollen und sich dabei sogar zu den materiellen Prozessaussichten
zu äussern, um letztlich in einem unzulässigen Zirkelschluss festzu-
halten, die Aussichten seien gering, weil gar keine Gründe angeführt
würden, die erstinstanzlich im Rahmen eines Wiedererwägungsver-
fahren zu beurteilen wären. Es ist klarzustellen, dass nur die Fest-
stellung des Nichtvorhandenseins von Wiedererwägungsgründen
potenziell geeignet ist, einen Nichteintretensentscheid zu bewirken,
wogegen die Feststellung von zwar vorhandenen, aber aussichtslosen
Wiedererwägungsgründen eine materielle Beurteilung nach sich
ziehen muss, selbst wenn dies im Rahmen einer
Kostenvorschusszwischenverfügung geschieht. Den betroffenen
(Zwischen-) Verfügungen ist daher der entstehende Anschein einer
willkürlichen Entscheidfindung nicht abzusprechen. Der Eindruck be-
stätigt sich dadurch, dass das BFM sowohl in der angefochtenen Ver-
fügung als auch in der vorangegangenen Zwischenverfügung die
vermeintliche prozessgeschichtliche Tatsache eines „ablehnenden“
Asylentscheides vom 6. April 2009 festhält, obwohl es sich dabei
richtigerweise um einen Nichteintretensentscheid (nach Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG) handelt. Diese Unterscheidung ist vorliegend insofern
von nicht unerheblicher Relevanz, weil sich die möglichen Wieder-
erwägungsgründe und -konsequenzen ganz anders präsentieren. Die
von der Beschwerdeführerin formell korrekt beantragte wieder-
erwägungsweise Ausübung des in der betreffenden Dublin-Verordnung
vorgesehenen Selbsteintrittsrechts wäre beispielsweise beim Wieder-
erwägungsgegenstand eines materiellen Asylentscheides nicht denk-
bar. Wenn die Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom
23. September 2009 sodann die Erkenntnis gewinnt, bezüglich des
Asylpunktes würden gar keine neuen Gründe geltend gemacht, ist das
zwar per se richtig. Die Beschwerdeführerin hatte indessen aber gar
keinen prozessualen Anlass dazu, sondern machte von Beginn weg
neue Gründe nur im Hinblick auf die Eintretensfrage und eventualiter
auf die Wegweisungs- und Vollzugsfrage geltend.
5.3 Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung vom 25. November 2009 und gleichzeitig die
Kostenvorschusszwischenverfügung vom 23. September 2009
Bundesrecht verletzen und den rechtserheblichen Sachverhalt un-
richtig und unvollständig feststellen (Art. 106 AsylG). Die beiden Ver-
fügungen sind von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das
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BFM zur Wiederaufnahme des Wiedererwägungsverfahrens und zu
neuer Entscheidung - allenfalls zu neuer Instruktion - zurückzuweisen.
In Anbetracht dessen erübrigt es sich, die materielle Beschwerde-
argumentation näher zu würdigen. Das Beschwerdedoppel ist jedoch
Bestandteil des vorinstanzlichen Aktendossiers und gegebenenfalls im
Rahmen des wieder aufzunehmenden erstinstanzlichen Wieder-
erwägungsverfahrens zu berücksichtigen. Im Sinne einer Klarstellung
ist festzuhalten, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im vor-
liegenden Entscheid angesichts der festgestellten Mängel auch nicht
ansatzweise zur Beurteilung der (materiellen) Frage veranlasst sieht,
ob dem Wiedererwägungsgesuch überhaupt Aussichten auf Erfolg
zukämen.
6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die an-
gefochtene Verfügung vom 25. November 2009 und die Zwischenver-
fügung vom 23. September 2009 sind aufzuheben und die Sache an
das BFM zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zu neuer Ent-
scheidung zurückzuweisen.
7.
Aufgrund der festgestellten Verfügungsmängel und zur Vermeidung
einer intertemporalen Rechtsunsicherheit bleibt die mit Zwischenver-
fügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010 an-
geordnete vollzugshemmende vorsorgliche Massnahme bis zu einer
anders lautenden Anordnung des BFM im Rahmen des wieder
aufzunehmenden Wiedererwägungsverfahrens einstweilen in Kraft.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der obsiegenden Be-
schwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach
Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos.
8.2 Angesichts ihres Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine an-
gemessene Parteientschädigung für die ihr durch das Beschwerde-
verfahren erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Eine Kostennote liegt nicht vor. Auf die Einholung
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einer solchen ist jedoch zu verzichten, weil der Zeit- und Kostenauf-
wand des Rechtsvertreters im Beschwerdeverfahren aufgrund der
Akten zuverlässig abschätzbar ist. Bei der Bemessung ist zu berück-
sichtigen, dass vorab die Beschwerdeeinreichung als solche zu ent-
schädigen ist und die Gutheissung der Beschwerde in erster Linie
aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgte, wobei sich
das Gericht mit dem materiellen Beschwerdeinhalt kaum aus-
einanderzusetzen hatte. Die Parteientschädigung ist vorliegend auf
insgesamt angemessene Fr. 600.-- (inklusive Auslagen) festzusetzen
(Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7, 8, 10 Abs. 2 und 14 Abs. 2
VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 25. November 2009 und die
Zwischenverfügung vom 23. September 2009 werden aufgehoben und
die Sache wird an das BFM zur Wiederaufnahme des Verfahrens und
zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
3.
Die mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
5. Januar 2010 angeordnete vollzugshemmende vorsorgliche Mass-
nahme bleibt bis zu einer anders lautenden Anordnung des BFM in
Kraft.
4.
Der Beschwerdeführerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 600.-- (inklusive Auslagen) zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin,
das BFM und die kantonale Behörde.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Urs David
Versand:
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