B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2841/2012
U r t e i l v o m 6 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Markus König (Vorsitz),
Richter Gérard Scherrer, Richter Bruno Huber,
Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay.
Parteien
A._______,
B._______,
C._______,
D._______,
E._______,
F._______,
G._______,
H._______,
Tschad,
alle vertreten durch Samuel Häberli,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 9. Mai 2012 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die ursprünglich aus Tschad stammenden Beschwerdeführenden ei-
genen Angaben zufolge ihren Heimatstaat im Jahr 1995 verlassen hatten
und nach Libyen ausgereist waren, wo sie seither gelebt und gearbeitet
hatten, bevor sie am 13. Juni 2011 auf dem Seeweg nach Italien reisten,
dass die Beschwerdeführenden am 26. März 2012 illegal in die Schweiz
weiterreisten und gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(EVZ) Chiasso Asylgesuche einreichten,
dass sie dort am 4. April 2012 summarisch befragt wurden, wobei sie un-
ter anderem angaben, sie seien in Italien erkennungsdienstlich erfasst
worden und hätten dort erfolglos um Asyl nachgesucht,
dass ihnen bei der Erstbefragung durch das BFM das rechtliche Gehör
dazu gewährt wurde, dass mutmasslich Italien zur Durchführung ihres
Asylgesuches zuständig sei, diesfalls auf das vorliegende Asylgesuch
nicht eingetreten und eine Wegweisung nach Italien verfügt werden wür-
de,
dass die Beschwerdeführenden daraufhin erklärten, nicht nach Italien zu-
rückkehren zu wollen,
dass sie den Schweizer Asylbehörden dabei unter anderem ihre italieni-
schen Aufenthaltsbewilligungen mit Gültigkeit vom 28. Juni 2011 bis
14. Februar 2012 überreichten,
dass das BFM mit Verfügung vom 9. Mai 2012 – eröffnet am 18. Mai
2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom
26. Juni 1996 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerde-
führenden vom 26. März 2012 nicht eintrat und die Wegweisung sowie
den Vollzug nach Italien anordnete,
dass die Vorinstanz zur Begründung ausführte, gestützt auf die einschlä-
gigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober
2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder
in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen,
DAA, SR 0.142.392.68]; Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim-
mung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
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staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zustän-
dig ist [Dublin-II-VO]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission
vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verord-
nung [EG] 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Italien für die Durchfüh-
rung des Asylverfahrens zuständig,
dass das BFM weiter ausführte, die Beschwerdeführenden hätten in Ita-
lien nachweislich am 28. Juni 2011 Asylgesuche gestellt,
dass die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum
Übernahmeersuchen des BFM keine Stellung genommen hätten, wes-
halb gemäss DAA und unter Anwendung von Art. 20 Abs. 1 Bst. c VO
Dublin die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungs-
verfahrens am 9. Mai 2012 an Italien übergegangen sei (vgl. Art. 17
Abs. 1 Dublin-II-VO),
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 24. Mai 2012 (Post-
stempel) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erhoben und in prozessualer Hinsicht um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung ersuchten,
dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 25. Mai 2012 im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug der Wegweisung per
sofort aussetzte und festhielt, über die allfällige Gewährung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a AsylG werde nach Ein-
gang der vorinstanzlichen Akten befunden,
dass der Instruktionsrichter mit weiterer Zwischenverfügung vom 1. Juni
2012 namentlich gestützt auf die geltend gemachten gesundheitlichen
Probleme des zweitältesten Sohnes die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde herstellte und feststellte, die Beschwerdeführenden könnten
den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten,
dass den Beschwerdeführenden mit gleicher Verfügung Frist zum Einrei-
chen eines aussagekräftigen ärztlichen Berichts betreffend die gesund-
heitliche Situation des Sohnes D._______ angesetzt wurde,
dass der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung auf einen späteren Verfahrenszeitpunkt verwiesen wur-
de,
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dass die Beschwerdeführenden am 14. Juni 2012 den verlangten fach-
ärztlichen Bericht einreichten,
dass der Instruktionsrichter die Beschwerdeakten am 18. Juni 2012 der
Vorinstanz zur Stellungnahme innert Frist übermittelte,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2012 festhielt, die
Dublin-II-VO gehe davon aus, dass die Mitgliedstaaten über die Möglich-
keit einer adäquaten medizinischen Versorgung aller Krankheitsbilder ver-
fügen würden, wobei diese allgemeine Erkenntnis nicht im Einzelfall zu
überprüfen sei, sondern es dem jeweiligen Beschwerdeführenden oblie-
ge, diese Grundvermutung durch geeignete Indizien zu entkräften und
darzulegen, weshalb in seinem Fall die (in casu italienischen) Behörden
die notwendige medizinische Versorgung nicht gewährleisten würden,
dass die Beschwerdeführenden in ihrem Rechtsmittel keine solchen Indi-
zien darlegen würden,
dass der Zugang zu angemessener medizinischer Versorgung durch die
Aufnahmerichtlinie RI 2003/9/EG sichergestellt werde, die in Italien frist-
gerecht und anstandslos umgesetzt worden sei,
dass sich neben den italienischen Behörden auch private Hilfsorganisati-
onen der Dublin-Rückkehrenden annehmen würden, und auch für illegal
anwesende Personen das Recht auf erforderliche medizinische Grund-
versorgung durch ein entsprechendes Dekret gewährleistet werde,
dass sich somit vorliegend für die Überstellung nur die Frage nach der
Transportfähigkeit des kranken Sohnes als ausschlaggebend erweise,
wobei in den aktenkundigen Arztberichten vom 1. und 12. Juni 2012 dies-
bezüglich keine klaren Angaben zu entnehmen seien,
dass bei dieser Aktenlage von der Transportfähigkeit des Sohns auszu-
gehen sei, bei einer Überstellung nach Italien jedoch sein gesundheitli-
cher Zustand berücksichtigt und auch das italienische Dublin-Office ent-
sprechend vorinformiert werde,
dass somit keine Gründe vorliegen würden, von einer Überstellung der
Beschwerdeführenden nach Italien abzusehen, weshalb vollumfänglich
an der angefochtenen Verfügung festgehalten werde,
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dass die vorinstanzliche Vernehmlassung den Beschwerdeführenden am
4. Juli 2012 zugestellt und ihnen Frist zu allfälligen Gegenäusserungen
gesetzt wurde,
dass die Beschwerdeführenden am 19. Juli 2012 durch ihren neu bestell-
ten Rechtsvertreter fristgerecht eine Replik einreichen liessen,
dass sie dabei einen Bericht des Kinderspitals J._______ vom 6. Juli
2012 einreichen und ausführen liessen, gemäss diesem sei D._______
am 1. Juli 2012 wegen Erbrechens von Blut respektive wegen einer aku-
ten Blutung von Ösophagusvarizen (Krampfadern der Speiseröhre) ins
Kantonsspital I._______ eingeliefert und später ins Kinderspital
J._______ transferiert worden,
dass er nach zehn Tagen entlassen worden sei, wobei regelmässige Kon-
trollen stattfinden würden und eine (erneute) Endoskopie sowie eine Liga-
tur (Abbinden) der Ösophagusvarizen anberaumt worden sei,
dass eine telefonische Abklärung mit der behandelnden Ärztin ergeben
habe, dass bei einer weiteren Blutung der Zugang zu einem Spital innert
"maximal einer Stunde" gewährleistet sein müsse,
dass vor diesem Hintergrund die im Arztbericht vom 16. Juli 2012 er-
wähnte Reisefähigkeit sich offenbar nur auf den Transport auf dem Land-
weg beziehe,
dass beim betroffenen Kind ausserdem ein Herzfehler diagnostiziert wor-
den sei,
dass in einer Gesamtabwägung aller Umstände und im Sinn der entspre-
chenden Rechtsprechung sich vorliegend eine Wegweisung des kranken
Sohnes und seiner Familie nach Italien aus humanitärer Sicht "durchaus
als problematisch" erweise, weshalb die vorinstanzliche Verfügung aufzu-
heben und die Vorinstanz anzuweisen sei, ihr Recht zum Selbsteintritt
auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu
erklären,
dass die Beschwerdeführenden am 22. August 2012 mitteilen liessen, der
Sohn D._______ müsse sich am 29. August 2012 im Kinderspital
J._______ zur Durchführung der Endoskopie in stationäre Behandlung
begeben und über das weitere Vorgehen des Kinderspitals werde Anfang
September 2012 informiert werden können,
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dass der Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden am 19. Septem-
ber 2012 Frist bis zum 4. Oktober 2012 zum Einreichen des in Aussicht
gestellten medizinischen Berichts setzte,
dass in der Folge am 6. Oktober 2012 (Datum Poststempel) ein ärztlicher
Bericht datierend vom 3. September 2012 und eine ärztliche Auskunft
vom 3. Oktober 2012 (Frage/Auskunft als E-Mail-Ausdruck) zu den Akten
gereicht wurde,
und das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung,
dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG, i. V. m.
Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR
173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommis-
sion [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
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dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass der vorherige Aufenthalt in Italien von den Beschwerdeführenden
nicht bestritten wird und nach den einschlägigen Bestimmung der Dublin-
II-VO damit in der Tat grundsätzlich Italien für die Durchführung des Asyl-
verfahrens zuständig ist,
dass in Abweichung davon nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung die
Schweiz ein Asylgesuch materiell prüfen kann, auch wenn nach den in
der Verordnung vorgesehenen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist
(sogenanntes Selbsteintrittsrecht), wobei diese Bestimmung nicht direkt
anwendbar ist, sondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm des
nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann
(vgl. BVGE 2010/45 E. 5 S. 635 f.),
dass die von den Beschwerdeführenden ausdrücklich angerufene Be-
stimmung von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
über Verfahrensfragen (AsylV1, SR 142.311) den Schweizer Asylbehör-
den die Möglichkeit gibt, bei solchen Konstellationen das Asylgesuch "aus
humanitären Gründen" selber zu behandeln,
dass Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO und Art. 29a Abs. 3 AsylV1 explizit als
Kann- und Ermessensbestimmungen konzipiert sind (vgl. BVGE 2010/54)
und weder aus der Dublin-II-VO noch aus der schweizerischen Gesetz-
gebung klare Kriterien zur Ermessensausübung eines Selbsteintritts her-
vorgehen,
dass die Anwendung der Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO
("Souveränitätsklausel") die Ausnahme bleiben muss, weil sonst die
Effektivität des Dubliner-Abkommens in Frage gestellt würde,
dass die Anwendung des Rechtsbegriffs der "humanitären Gründe" ge-
mäss Art. 29a Abs. 3 AsylV1 nach Praxis des Gerichts entsprechend re-
striktiver auszulegen ist als der Begriff der "konkreten Gefährdung" in
Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; vgl. BVGE 2010/45
E. 8.2),
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dass ein Kind der Beschwerdeführenden unter gesundheitlichen Proble-
men, insbesondere so genannten Ösophagusvarizen (Krampfadern der
Speiseröhre), leidet,
dass diese gemäss jeweils eingereichten Unterlagen verschiedene ärztli-
che Untersuchungen und Behandlungen in der Schweiz notwendig mach-
ten,
dass zuletzt am 30. August 2012 im Kinderspital J._______ insbesondere
ein operativer Eingriff – Ligaturen (Abbinden) mehrerer Ösophagusvari-
zen – erfolgreich verlaufen sei und der Patient gemäss Spitalbericht am
3. September 2012 in gutem Allgemeinzustand habe entlassen werden
können,
dass im entsprechenden Austrittsbericht des Kinderspitals vom 3. Sep-
tember 2012 als Folgebehandlung namentlich für die ersten zwei Wochen
weiche, nicht zu heisse Nahrung, Kontrollen durch den Hausarzt bei Be-
darf sowie eine Kontroll-Magenspiegelung etwa einen Monat nach dem
Eingriff festgelegt worden ist,
dass bis heute keine weiteren Eingaben, namentlich zu allfällig erneut
auftretenden gesundheitlichen Problemen, erfolgt sind, und aufgrund der
gesamten Akten daher davon ausgegangen werden kann, dass sich der
Gesundheitszustand des Kindes stabilisiert hat und die für Anfang Okto-
ber 2012 vorgesehene Kontrolluntersuchung erfolgreich absolviert wor-
den ist,
dass das BFM in diesem Zusammenhang in der Vernehmlassung zutref-
fend auf die systemimmanente Grundvermutung der erforderlichen medi-
zinischen Infrastruktur und Versorgung durch jeden Dublin-Mitgliedstaat
hinweist, zumal jeder Mitgliedstaat an die sogenannte Aufnahmerichtlinie
2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 für die Festlegung von Min-
destnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten
gebunden ist (vgl. Art 15 der Aufnahmerichtlinie betreffend die medizini-
sche Versorgung),
dass angesichts der in der Schweiz durchgeführten Behandlung vorlie-
gend davon auszugehen ist, dass künftig anstehende medizinische Kon-
trolluntersuchungen sowie eine allenfalls notwendige Folgebehandlung
des Kinds auch in Italien vorgenommen werden können,
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dass diese Feststellung auch für den zusätzlich diagnostizierten Herzfeh-
ler gilt (kleiner persistierender ductus botalli und leichte linksventrikuläre
Dilatation), der in der Eingabe vom 19. Juli 2012 denn auch nur "der Voll-
ständigkeit halber" erwähnt wurde,
dass bisher in keinem der vorliegenden medizinischen Berichte die Rei-
sefähigkeit des Kindes verneint worden ist, die behandelnde Ärztin des
Kinderspitals J._______ jedoch in mehreren Berichten und E-Mails darauf
hingewiesen hat, dass im Falle einer inneren Blutung ein rascher Zugang
zu einem Spital gewährleistet sein müsse (vgl. Arztbericht vom 6. Juli
2012 und Mitteilungen vom 3. Oktober 2012),
dass eine Überstellung der Familie an die italienischen Asylbehörden bei
dieser Aktenlage nicht als unmöglich erscheint und es die Sache des
BFM und der kantonalen Vollzugsbehörden sein wird, die geeigneten
Vollzugsmassnahmen zu treffen, um eine gefahrlose Reise der Be-
schwerdeführenden nach Italien zu ermöglichen,
dass das BFM und die kantonalen Vollzugsbehörden auch dafür besorgt
zu sein haben, dass die italienischen Asylbehörden präzise und umfas-
send über die gesundheitliche Problematik und die diesbezüglich indivi-
duellen Schutzbedürfnisse des Kinds informiert werden (wie dies vom
BFM in der Verfügung vom 12. Juli 2012 auch ausdrücklich zugesichert
worden war),
dass unter den gegebenen Umständen keine zwingenden Gründe zur
Ausübung des Selbsteintrittsrechts der Schweiz ersichtlich sind, weshalb
der entsprechende Antrag abzuweisen ist,
dass das BFM in Würdigung aller Umstände zu Recht in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden
nicht eingetreten ist,
dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein
Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat
(Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine Aufenthaltsbewilli-
gung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung einer solchen be-
steht (vgl. BVGE 2009/50 E. 9), weshalb die verfügte Wegweisung im
Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und zu bestätigen ist,
dass im Rahmen des Dublin-Verfahrens, bei dem es sich um ein Über-
stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen
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Mitgliedstaat handelt, systembedingt kein Raum bleibt für Ersatzmass-
nahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]),
dass die Prüfung von allfälligen Wegweisungshindernissen vielmehr be-
reits im Rahmen des Nichteintretensentscheides selber stattzufinden hat
(vgl. vorgehende Erwägungen), namentlich unter dem Blickwinkel der
Souveränitätsklausel von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO, zu deren Anwendung
jedoch vorliegend keine Veranlassung besteht,
dass der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Wegweisung nach Italien
demnach zu bestätigen ist,
dass es den Beschwerdeführenden demnach nicht gelungen ist darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststelle oder un-
angemessen sei (Art. 106 AsylG),
dass in Gutheissung des mit der Beschwerde gestellten Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG – die Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden ist belegt und
die Rechtsbegehren konnten nicht zum vornherein als aussichtslos beur-
teilt werden – vorliegend keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das BFM und die kantonalen Vollzugsbehörden werden angewiesen, der
medizinischen Situation des Kindes D._______ durch die Wahl geeigne-
ter Vollzugsmodalitäten Rechnung zu tragen und die italienischen Asyl-
behörden vor einer Überstellung der Familie im Sinn der Erwägungen
umfassend vorzuinformieren.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65
Abs. 1 VwVG) wird gutgeheissen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Eveline Chastonay
Versand: