E-286/2014 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung V
E-286/2014


Ur t e i l vom 2 0 . Ok t o be r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Walter Stöckli (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniel Willisegger,
Gerichtsschreiberin Sarah Straub.
Parteien

A._______, geboren (…), Eritrea,
(…)
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 10. Januar 2014/N (…).


E-286/2014
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 21. September 2012 in der Schweiz
um Asyl nach. Er wurde am 1. Oktober 2012 zur Person befragt (BzP).
Zur Begründung seines Asylgesuches machte er geltend, im (…) sei sein
Bruder im Meer ertrunken und sein Vater sei verhaftet worden, und er habe
die Schule abbrechen müssen, um seiner Familie zu helfen. Die Behörden
hätten gewollt, dass er Militärdienst leiste, deshalb sei er nach Äthiopien
ausgereist. Er sei aber nach Eritrea deportiert und direkt ins Militär einge-
zogen worden. Sein Vater sei gestorben, das habe er nicht ertragen kön-
nen und sei ausgereist.
Er habe im Juli 2009 in Italien ein Asylgesuch gestellt und sei als Flüchtling
anerkannt worden.
Anlässlich der BzP wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör
zum Umstand gewährt, dass mutmasslich Italien für sein Asyl- und Weg-
weisungsverfahren zuständig sei, weshalb auf das Asylgesuch nicht einge-
treten werde. Er führte aus, in Italien habe er keine Unterstützung bekom-
men. Er sei auf dem linken Auge fast blind und möchte für sich selbst sor-
gen können. Er habe auch erfahren, dass seine Frau in Behandlung sei. In
Italien sei das Leben sehr hart, man könne es nicht aushalten.
A.b Auf Anfrage des BFM vom 10. Oktober 2012 teilten die italienischen
Behörden mit, der Beschwerdeführer habe in Italien den Flüchtlingsstatus
erhalten, weshalb der Fall nicht mehr in die Zuständigkeit der Unità Dublino
falle.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 teilte das BFM dem Beschwerdefüh-
rer mit, da er in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei, sei die Dublin-
Verordnung nicht anwendbar, eine Wegweisung nach Italien jedoch nicht
ausgeschlossen. Sein Asylgesuch werde in der Schweiz geprüft.
Dem Wiederaufnahmegesuch des BFM vom 28. November 2012 stimmten
die italienischen Behörden mit Schreiben vom 7. November 2013 zu.
A.c Am 7. Januar 2014 erfolgte eine ergänzende Anhörung des Beschwer-
deführers, wo ihm das rechtliche Gehör zu einer Wegweisung nach Italien
gewährt wurde. Der Beschwerdeführer gab an, seine Frau und seine zwei
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Kinder seien in der Schweiz. In Italien habe er ausser der Aufenthaltsge-
nehmigung weder Unterstützung noch Unterkunft erhalten, ausserdem
könne er wegen seines Auges keiner Arbeit nachgehen.
A.d Mit am 15. Januar 2014 eröffneter Verfügung vom 10. Januar 2014 trat
das BFM in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf
das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie den Vollzug an.
B.
Der Beschwerdeführer reichte beim Bundesverwaltungsgericht mit Ein-
gabe vom 16. Januar 2014 (Poststempel: 17. Januar 2014) Beschwerde
ein und teilte mit, eine Begründung werde folgen. Am 21. Januar 2014
reichte er fristgerecht eine Beschwerdeschrift ein. Er beantragte in materi-
eller Hinsicht, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Sache
zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, insbesondere sei sein Asylgesuch zusammen mit demjenigen
seiner Frau und Kinder zu behandeln, eventualiter sei das Bundesamt an-
zuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht bean-
tragte er, der Beschwerde sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzu-
weisen, von einer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das Gericht
über den Suspensiveffekt der Beschwerde entschieden habe, es sei ihm
die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses sei zu verzichten.
C.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hielt der Instruktionsrichter fest, der
Beschwerdeführer dürfe sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der
Schweiz aufhalten, forderte ihn auf, eine Fürsorgebestätigung nachzu-
reichen, verschob den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
D.
Der Beschwerdeführer reichte am 26. Januar 2014 eine Fürsorgebestäti-
gung zu den Akten, am 27. Januar 2014 reichte er zudem eine Kopie des
Vaterschaftsgutachtens (…) bezüglich seiner älteren Tochter B._______
ein.
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Seite 4
E.
Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 2014 vollumfäng-
lich an seinen Erwägungen fest, machte Ausführungen zu aArt. 34 Abs. 3
Bst. a AsylG und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
F.
Innert angesetzter Frist ging beim Gericht keine Replik ein.
G.
Mit Schreiben vom 31. März 2014 machte der Beschwerdeführer ergän-
zende Ausführungen zur Situation seiner Familie und reichte einen (…) Be-
richt der zuständigen Betreuerin ein.
H.
Der Instruktionsrichter verfügte am 8. April 2014 die Sistierung des Verfah-
rens bis zum Entscheid über das Asylgesuch der Ehefrau.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2014 stellte das BFM im Verfahren der Ehefrau
und der Kinder des Beschwerdeführers fest, die Ehefrau erfülle die Flücht-
lingseigenschaft, die Kinder erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, wür-
den jedoch in diejenige der Ehefrau einbezogen, lehnte das Asylgesuch
ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an und schob den Wegwei-
sungsvollzug wegen Unzulässigkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme
auf.
Am 6. August 2014 hob der Instruktionsrichter die Verfahrenssistierung auf
und stellte fest, das Verfahren werde weitergeführt.
I.
In seiner zweiten Vernehmlassung vom 15. August 2014 hielt das BFM an
seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
J.
Der Beschwerdeführer nahm am 25. August 2014 zur Vernehmlassung
Stellung und reichte eine Erklärung zu den Akten, mit welcher er auf ge-
sundheitliche Probleme der Tochter B._______ hinwies, die Einreichung
eines Arztberichts in Aussicht stellte und die behandelnden Ärzte gegen-
über den kantonalen Behörden, dem BFM und dem Bundesverwaltungs-
gericht von ihrer Schweigepflicht entband. Er führte aus, seine Wegwei-
sung würde gegen das Kindswohl seines Tochter verstossen.

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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2. Die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde sind vor-
liegend erfüllt.
2.
2.1. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen,
ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf
die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht
eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Die Vorinstanz prüft die Frage der
Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem Bundesverwal-
tungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt.
3.
Mit Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012, welche am
1. Februar 2014 in Kraft trat, wurden unter anderem die Bestimmungen be-
treffend die Nichteintretensgründe überarbeitet. In diesem Zusammenhang
ist für das vorliegende Verfahren insbesondere relevant, dass der vorma-
lige Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG, auf welchen sich die vorinstanzliche Verfü-
gung vom 10. Januar 2014 stützt, aufgehoben wurde.
Abs. 1 der Übergangsbestimmungen sieht vor, dass für die im Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Verfah-
ren das neue Recht gilt. Im Urteil E-662/2014 vom 17. März 2014 wird in
Auslegung dieser Übergangsbestimmung festgehalten, dass auf die noch
nicht rechtskräftigen Verfügungen des BFM, mithin die am 1. Februar 2014
beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerden, das neue Recht
anzuwenden sei (vgl. a.a.O. E. 2.4.2 f.). Würde dies indes auch bei vorma-
ligen Nichteintretenstatbeständen getan, welche mit der Gesetzesände-
rung aufgehoben wurden, hätte dies zwingend die Kassation von gemäss
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im Verfügungszeitpunkt geltendem Recht korrekt gefällten Entscheiden
und die Rückweisung an das BFM zu neuem Entscheid gemäss dem nun
geltenden Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG zur Folge. Ein solches Resultat
würde dem Willen des Gesetzgebers auf Vereinfachung und Beschleuni-
gung der Asylverfahren zuwiderlaufen und zudem den Interessen des Be-
schwerdeführers zuwiderlaufen, da die Ausnahmen von aArt. 34 Abs. 3
AsylG in Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht enthalten sind. Betreffend die
aufgehobenen Nichteintretenstatbestände ist daher von einer planwidrigen
Unvollständigkeit der Bestimmung von Abs. 1 der Übergangsbestimmun-
gen zur Änderung vom 14. Dezember 2012 auszugehen. Diese ist so zu
beheben, dass Beschwerden gegen Verfügungen, die sich auf aufgeho-
bene Nichteintretenstatbestände beziehen, nach dem im Zeitpunkt des
Verfügungserlasses geltenden Recht zu beurteilen sind (vgl. a.a.O. E.
2.4.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5251/2013 vom 26. Juni
2014, E. 2.1 ff.).
4.
Gemäss aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG wird in der Regel auf ein Asylgesuch
nicht eingetreten, wenn eine asylsuchende Person in einen vom Bundesrat
als sicher bezeichneten Drittstaat i.S. von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zu-
rückkehren kann, in welchem sie sich vor Einreichung des Asylgesuchs in
der Schweiz aufgehalten hat.
Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die
asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der
Schweiz leben (aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG), die asylsuchende Person of-
fensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (aArt. 34
Abs. 3 Bst. b AsylG), oder wenn Hinweise darauf bestehen, dass im Dritt-
staat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG
besteht (aArt. 34 Abs. 3 Bst. c AsylG).
Gemäss BVGE 2010/56 kommt die Ausnahme des offensichtlichen Erfül-
lens der Flüchtlingseigenschaft gemäss aArt. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG je-
doch nicht zum Tragen, wenn der asylsuchenden Person bereits Asyl oder
vergleichbarer effektiver Schutz in einem vom schweizerischen Bundesrat
als verfolgungssicher bezeichneten Drittstaat gewährt worden ist (aArt. 34
Abs. 2 Bst. a AsylG) und sie sich vor der Einreise in die Schweiz dort auf-
gehalten hat und dorthin zurückkehren kann, ohne dass sie eine Verletzung
des Rückschiebeverbots durch diesen Staat befürchten müsste (aArt. 34
Abs. 3 Bst. c AsylG).
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5.
5.1. Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung aus, Abklärungen
hätten ergeben, dass Italien, welches vom Bundesrat als sicherer Drittstaat
bezeichnet worden sei, den Beschwerdeführer als Flüchtling anerkannt
habe. Aufgrund der Tatsache, dass er seine Frau vor der Heirat kaum ge-
kannt habe und die Ehe arrangiert worden sei, dass er sie nach der Heirat
während dreier Jahre nicht gesehen und erst in der Schweiz wieder getrof-
fen habe, sei davon auszugehen, dass zwischen ihnen nie eine dauerhaft
gelebte Beziehung bestanden habe. Die Ausnahmeregelung von aArt. 34
Abs. 3 Bst. b AsylG finde keine Anwendung, da der Beschwerdeführer von
Italien als Flüchtling anerkannt worden sei, womit er dort asylrechtlichen
Schutz geniesse und auf den Schutz der Schweiz nicht angewiesen sei.
Im Rahmen des Schriftenwechsels präzisierte die Vorinstanz, die Anwen-
dung der Ausnahmebestimmung von aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG setze
eine enge Beziehung zu den in der Schweiz lebenden Angehörigen voraus.
Die Frage, ob eine solche bestehe, könne indessen offen bleiben, da der
Begriff "leben" voraussetze, dass die Angehörigen in der Schweiz über ein
Bleiberecht verfügten, was bei seiner Frau und den Kindern nicht der Fall
sei. Indessen habe er als anerkannter Flüchtling in Anlehnung an Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in Italien Anspruch auf Schutz des Fa-
milienlebens. Er könne bei den zuständigen italienischen Behörden ein Ge-
such um Familiennachzug einreichen. Den Anspruch auf Wahrung der Fa-
milieneinheit habe er zweifelsohne in Italien anzubringen.
5.2. Der Beschwerdeführer hielt diesen Erwägungen entgegen, er kenne
seine Frau seit seiner Kindheit. Dass das Eheleben in Eritrea nur kurz ge-
dauert habe, liege nicht in ihrem Verschulden, denn sei seien durch seine
Flucht getrennt worden. Das BFM verkenne, dass die Trennung durch die
Flucht keinesfalls freiwillig erfolgt sei, und habe die Tatsache, dass sie
heute zwei gemeinsame Kinder hätten, nicht gewürdigt. Da er seit mehr als
einem Jahr in der Schweiz mit seiner Frau zusammenlebe, seien sie als
Familie zu betrachten. Er sei auch zur Wahrung der Einheit der Familie
dem Kanton Solothurn zugeteilt worden, um mit seiner Frau und den Kin-
dern zu leben. Das Bundesamt sei seiner Verpflichtung, den Sachverhalt
gründlich abzuklären, nicht nachgekommen, indem es davon ausgehe, sie
würden nicht als Familie gelten.
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Seite 8
Das BFM gehe nicht auf das Kindeswohl ein, welchem jedoch besondere
Beachtung geschenkt werden müsse. Sein Asylgesuch hätte deshalb zu-
sammen mit demjenigen seiner Ehefrau behandelt werden müssen, um
eine Trennung der Familie in jedem Fall zu verhindern. Er sei für seine
Kinder zu einer wichtigen Bezugsperson geworden, so dass eine Trennung
mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren sei.
Sein Vorbringen, wonach er in Italien weder Unterstützung noch Unterkunft
erhalten habe, sei vom BFM nur ungenügend gewürdigt worden. Es sei
bekannt, dass die dortigen Bedingungen für Asylsuchende äusserst prekär
seien, hingegen gehe das Bundesamt in pauschaler Weise davon aus, Ita-
lien erfülle die Qualifikationsrichtlinie. Dies sei aber offensichtlich nicht der
Fall.
Im Rahmen des Schriftenwechsels führte er aus, seine Frau sei auf seine
Unterstützung angewiesen. Die ältere Tochter sei als Frühgeburt zur Welt
gekommen und benötige spezielle Therapie und besonders viel Betreuung.
Seine Ehefrau sei psychisch belastet und wäre allein mit den Kindern über-
fordert, so dass es auch in Anbetracht des Kindeswohls wichtig sei, dass
er bei seiner Familie bleiben könne.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Einreise in die Schweiz in Ita-
lien aufgehalten, wo er als Flüchtling anerkannt wurde. Bei Italien handelt
es sich gemäss Beschluss des Bundesrates vom 14. Dezember 2007 (in
Kraft seit dem 1. Januar 2008) um einen verfolgungssicheren Drittstaat im
Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG, und die italienischen Behörden ha-
ben einer Rückübernahme Beschwerdeführers am 7. November 2013 zu-
gestimmt (vgl. Akten BFM A20/1). Damit sind die Grundvoraussetzungen
für einen Nichteintretensentscheid in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. a
AsylG erfüllt.
Die in aArt. 34 Abs. 3 Bstn. a – c erwähnten, einen Nichteintretensent-
scheid nach aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG ausschliessenden Gründe sind
alternativer Natur. Sobald einer dieser Gründe erfüllt ist, gelangt aArt. 34
Abs. 2 Bst. a AsylG nicht zur Anwendung, und die materielle Prüfung des
Asylgesuchs muss im ordentlichen Verfahren erfolgen (vgl. BVGE 2013/10
E. 7.6.2, BVGE 2010/56).
6.2. Wie das BFM zu Recht feststellte, kommt die Ausnahmeregelung von
aArt. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG nicht zum Tragen, wenn der asylsuchenden
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Person bereits Asyl oder vergleichbarer effektiver Schutz in einem vom
Bundesrat als verfolgungssicher bezeichneten Drittstaat gewährt worden
ist. Das Bundesverwaltungsgericht hielt nämlich in BVGE 2010/56 fest, es
sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, gerade jene Asylsu-
chende in die Ausnahmeklausel von aArt. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG einzu-
schliessen, welche den asylrechtlichen Schutz nicht benötigen, da sie ihn
bereits in einem sicheren Drittstaat beanspruchen (vgl. BVGE 2010/56
E. 3-6, insbes. E. 5.4; E. 4 vorstehend). Dem Beschwerdeführer wurde in
Italien bereits effektiver Schutz gewährt, weshalb die Ausnahmeregelung
von aArt. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG nicht zur Anwendung gelangt.
Demnach kommt auch die Ausnahme von aArt. 34 Abs. 3 Bst. c AsylG
nicht zum Tragen, da dem Beschwerdeführer in Italien keine Verletzung
des Rückschiebeverbots droht.
6.3.
6.3.1. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf aArt. 34 Abs. 3
Bst. a AsylG geltend, er lebe mit seiner Ehefrau in einer dauerhaften und
stabilen Beziehung und sorge gemeinsam mit ihr für die beiden Kinder,
weshalb sein Familienleben geschützt werden müsse.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in-
nerhalb der Kernfamilie (Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Part-
ner und ihre minderjährigen Kinder) aufgrund der zwischen solchen Perso-
nen oftmals vorhandenen Abhängigkeiten sowie der in der Regel beabsich-
tigten Zweckgemeinschaft die Vermutung, dass eine enge Beziehung im
Sinne von aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG vorliegt (vgl. BVGE 2009/8 E. 8.5).
Entgegen der in der angefochtenen Verfügung vertretenen Auffassung
geht auch das Bundesverwaltungsgericht von einer tatsächlich gelebten,
dauerhaften Beziehung zu seiner Ehefrau und einer vorhandenen Bindung
zu den Töchtern aus. Die diesbezüglich andere Einschätzung des BFM ist
indessen nicht auf einen Mangel in der Sachverhaltsabklärung zurückzu-
führen; die entsprechende Rüge ist unbegründet.
6.3.2. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom
30. Juli 2014 unter Feststellung ihrer Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz
vorläufig aufgenommen, und die gemeinsamen Kinder wurden in ihr Flücht-
lingseigenschaft und die vorläufige Aufnahme einbezogen. Diese Aufent-
haltsregelung erfolgte somit lange nach der Anerkennung der Flüchtlings-
eigenschaft des Beschwerdeführers durch Italien im November 2009 (vgl.
Akten BFM A24/8 S. 2).
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6.3.3. Gemäss aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG genügt es nicht, dass sich nahe
Angehörige in der Schweiz aufhalten. Sie müssen vielmehr ein Bleiberecht
oder einen Anspruch, sich in der Schweiz nicht bloss vorübergehend auf-
halten zu dürfen, haben (vgl. BVGE 2009/8 E. 5.4). Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung geht davon aus, dass vorläufig aufgenommene Ausländer
– einschliesslich Flüchtlingen, denen wegen Erfüllen eines Asylausschluss-
grundes der Asylstatus nach dem nationalen Recht versagt wurde – über
kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (vgl. BGE 126 II 335
E. 2b aa; BGE 135 I 143 E. 1.3.1 m.w.H.). Die Ausschlussbestimmung von
aArt. 34 Abs. 3 Bst. a AsylG gelangt daher im Falle des Beschwerdeführers
nicht zur Anwendung.
7.
7.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK und mo-
niert, das BFM habe das Kindswohl im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Über-
einkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK,
SR 0.107) zu wenig berücksichtigt.
7.2. Gemäss heutiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich eine
Person nur auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen,
wenn deren Familienmitglied in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) verfügt (vgl. statt
vieler BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 135 I 143 E. 1.3.1 m.w.H.). Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) wird die Rechtmässigkeit eines Eingriffs in das Privat- oder Fami-
lienleben einer Person indessen auch ohne Vorliegen eines gefestigten o-
der dauerhaften Anwesenheitsrechtes geprüft (vgl. EGMR, Agraw gegen
die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Beschwerde Nr. 3295/06] sowie
Mengesha Kimfe gegen die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Beschwerde
Nr. 24404/05]).
Wie bereits vorstehend in Erwägung 6.3.3 ausgeführt, verfügen die Ehe-
frau und die Kinder des Beschwerdeführers nicht über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht in der Schweiz.
Mit aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG besteht eine ausreichende gesetzliche
Grundlage für den Eingriff in das Familienleben. Der Eingriff in das Fami-
lienleben wiegt vorliegend nicht besonders schwer, da einerseits der Be-
schwerdeführer den Kontakt zu seiner Ehefrau und den Kindern auch von
Italien aus ohne Weiteres – dem Beschwerdeführer wird nach Abschluss
des Asylverfahrens zur Wahrung des Familienlebens kein Einreiseverbot
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aufzuerlegen sein, so dass er auch weiterhin zum Besuch der Familie in
die Schweiz reisen kann – wird aufrecht erhalten können. Die Ehefrau, wel-
che am 14. Mai 2012 in die Schweiz einreiste, wurde mit Verfügung vom
30. Juli 2014 vorläufig aufgenommen. Es ist weder bei ihr noch bei den
beiden Kleinkindern von einer fortgeschrittenen Integration auszugehen.
Anderseits kann der Beschwerdeführer, welcher seit Juli 2009 in Italien lebt
und dort seit November 2009 als anerkannter Flüchtling Asylstatus hat, den
Anspruch auf Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK mittels Ge-
suchs um Familiennachzug in Italien geltend machen. Zudem steht ihm
grundsätzlich auch die Möglichkeit offen, bei den Schweizer Behörden ein
Gesuch um Familiennachzug für sich selber nach dem gesetzlich vorgese-
henen Verfahren und unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen
vgl. Art. 85 Abs. 7 AuG [SR 142.20]) einzureichen.
Nach dem Gesagten kann er sich im vorliegenden Verfahren nicht mit Fug
auf Art. 8 EMRK berufen, sondern ist auf das ausländerrechtliche Verfah-
ren des Familiennachzuges beziehungsweise ein entsprechendes Verfah-
ren in Italien zu verweisen.
7.3. Hinsichtlich der Kinder des Beschwerdeführers kann aufgrund deren
geringen Alters – 25 bzw. 10 Monate alt – nicht von einer besonders engen
Bindung zum Vater gesprochen werden. Mithin ist nicht davon auszuge-
hen, das Kindeswohl sei von der dauerhaften Präsenz des Vaters abhän-
gig. Für das Kindeswohl ist in diesem Alter vor allem die Nähe zur Mutter
von Bedeutung. Im Übrigen ist bei den beiden Kleinkindern grundsätzlich
auch nicht anzunehmen, dass ein Wohnsitzwechsel nach Italien das Kin-
deswohl gefährden würde. Dass die Tochter B._______ eine Frühgeburt
ist, steht diesen Erwägungen nicht entgegen. Gemäss den Aussagen des
Beschwerdeführers anlässlich der Anhörung vom 7. Januar 2014 ging es
B._______ in jenem Zeitpunkt sehr gut (vgl. A24/8 S. 3). Inwiefern sie, wie
auf Beschwerdeebene geltend gemacht wird, auf spezielle Therapie und
besondere Betreuung angewiesen ist, wird nicht dokumentiert. Auch die
angeblich fragile Situation der Ehefrau und Mutter ist nicht belegt. Es kann
bei dieser Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesund-
heit der Tochter durch den Wegzug des Vaters gefährdet würde respektive
dass ein – allenfalls etwas hinausgezögerter – Wegzug nach Italien für das
Kind nicht verkraftbar wäre.
7.4. Nach dem Gesagten erscheint der vorliegende Eingriff in das Fami-
lienleben verhältnismässig und hält einer Abwägung der privaten und öf-
fentlichen Interessen stand. Der Beschwerdeführer kann im vorliegenden
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Seite 12
Verfahren aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8
EMRK keinen Anspruch für sich ableiten. Das BFM ist zu Recht in Anwen-
dung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Beschwer-
deführers nicht eingetreten.
8.
Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Bundesamt, wenn es das Asylgesuch
ablehnt oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnet den Vollzug an. Da der Beschwerdeführer weder über
eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch
auf Erteilung einer solchen verfügt (vgl. BVGE 2009/50 E. 9), ist die Anord-
nung der Wegweisung nicht zu beanstanden.
9.
9.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 83 Abs. 1 AuG). Vorliegend wird der Vollzug der Wegweisung
nach Italien geprüft.
9.2. Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenste-
hen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur
Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder
ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in
dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu wer-
den (Art. 5 Abs. 1 AsylG; Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss
Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984
gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende
Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK
darf sodann niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
Dem Beschwerdeführer stehen als anerkanntem Flüchtling in Italien alle
Rechte aus der Flüchtlingskonvention zu. Dazu gehört die Gleichbehand-
lung mit italienischen Bürgern beziehungsweise anderen Ausländern, bei-
spielsweise in Bezug auf Zugang zu Gerichten, Erwerbstätigkeit, Fürsorge
und soziale Sicherheit (vgl. Art. 16–24 FK). Es liegen entgegen seinen Aus-
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Seite 13
führungen keine erhärteten Hinweise vor, wonach sich Italien als Signatar-
staat dieses Abkommens nicht an seine entsprechenden völkerrechtlichen
Verpflichtungen halten würde. Es obliegt somit dem Beschwerdeführer, bei
den zuständigen Behörden seine Rechte geltend zu machen und nötigen-
falls (mit Hilfe von Beratungsstellen für Asylsuchende und Flüchtlinge) auf
dem Rechtsweg durchzusetzen.
Das Bundesverwaltungsgericht geht in konstanter Rechtsprechung davon
aus, dass die Vermutung, alle Mitgliedstaaten beziehungsweise staatsver-
traglich assoziierten Staaten würden die Rechte der EMRK garantieren, im
Falle Italiens trotz teilweise schwieriger Umstände für Asylsuchende und
Flüchtlinge Geltung hat. Vorliegend bestehen zudem keine stichhaltigen
Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer wäre im Falle einer Über-
stellung konkret einer reellen und ernsthaften Gefahr einer grundrechts-
widrigen Behandlung ausgesetzt. Eine Verletzung von Art. 3 EMRK bei ei-
ner Rückkehr nach Italien ist mithin auch unter Berücksichtigung der Aus-
führungen auf Beschwerdeebene nicht ersichtlich.
Der Vollzug der Wegweisung nach Italien ist somit in Beachtung der mas-
sgebenden völker- und landesrechtlichen Bestimmungen als zulässig zu
beurteilen.
9.3. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf
Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
Asylsuchende wie auch anerkannte Flüchtlinge können in Italien zwar bei
der Unterkunft, der Arbeit und der medizinischen Versorgung gewissen
Schwierigkeiten ausgesetzt sein (vgl. EGMR, Mohammed Hussein und an-
dere gegen die Niederlande und Italien [Appl. No. 27725/10], Urteil vom 2.
April 2013, § 78). Jedoch besteht auch unter Berücksichtigung der er-
schwerten Umstände kein Anlass zur Annahme, der Beschwerdeführer
würde im Falle einer Rückführung nach Italien in eine existenzielle Notlage
geraten. Der auf Beschwerdeebene erwähnte Bericht der SFH vermag da-
bei nicht zur einer anderen Beurteilung zu führen. Der Beschwerdeführer
verfügt durch die Anerkennung als Flüchtling über eine gültige Aufenthalts-
bewilligung und damit einen geregelten Aufenthaltsstatus. Hinsichtlich all-
fälliger Anliegen betreffend finanzielle oder anderweitige Unterstützung ist
er anzuweisen, sich an die zuständigen staatlichen Instanzen zu wenden.
Über die in der Beschwerde erwähnten gesundheitlichen Probleme liegen
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keine aktuellen Dokumente vor. Diesbezüglich kann aber darauf hingewie-
sen werden, dass der Beschwerdeführer in Italien die notwendige medizi-
nische Behandlung erhalten kann und offenbar in der Vergangenheit be-
reits erhalten hat (vgl. A24/8 S. 4 f.).
Der Vollzug der Wegweisung erweist sich damit auch als zumutbar.
9.4. Nachdem die italienischen Behörden einer Rückübernahme der Be-
schwerdeführerinnen ausdrücklich zugestimmt haben, ist der Vollzug der
Wegweisung auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG).
9.5. Zusammenfassend ist der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg-
weisung zu bestätigen. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt so-
mit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG).
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG), weshalb die Be-
schwerde abzuweisen ist.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde-
führer zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1–3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da sich indessen die Rechts-
begehren nicht zum Vornherein als aussichtslos erwiesen haben und die
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers belegt ist, kann in Gutheissung des
Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Auf-
erlegung von Verfahrenskosten verzichtet werden.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gut-
geheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (…).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Walter Stöckli Sarah Straub