B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-2898/2014
U r t e i l v o m 2 3 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Thomas Wespi, Richterin Christa Luterbacher,
Gerichtsschreiber Alain Degoumois.
Parteien
A._______, geboren am (…),
B._______, geboren am (…),
C._______, geboren am (…),
Eritrea,
alle vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Am 6. Januar 2011 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführen-
den ein als "Gesuch um Familienzusammenführung" bezeichnetes
Schreiben bei der Vorinstanz ein. Ihr Mandant, der leibliche Vater der Be-
schwerdeführenden, ersuche um Familienzusammenführung und Bewilli-
gung der Einreise für seine drei Kinder. Als Begründung führte sie im We-
sentlichen aus, die älteste Tochter (Beschwerdeführerin) ihres Mandanten
kümmere sich um die beiden jüngeren Geschwister (ebenfalls Beschwer-
deführenden), da die leibliche Mutter wegen ihrer zweiten Heirat die Kin-
der bei der Grossmutter väterlicherseits gelassen habe, sich diese aber
aufgrund ihres Alters nicht um die Kindern kümmern könne. Als die Be-
schwerdeführerin ein Aufgebot für den Wehrdienst erhalten habe, sei die-
se aus Angst, zwangsweise in den Militärdienst eingezogen zu werden,
mit ihren Geschwistern in den Sudan geflüchtet. Mit Hilfe einer Person
vor Ort seien die Beschwerdeführenden in einem Camp in Port Sudan un-
tergekommen. Als Nachweis des Vertretungsverhältnisses reichte sie ei-
ne vom Vater der Beschwerdeführenden unterzeichnete Vollmacht ein.
B.
Mit Schreiben vom 13. September 2011 gelangte die Vorinstanz an die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden und teilte dieser mit, dass
das Gesuch um Familienzusammenführung sinngemäss als Asylgesuch
aus dem Ausland an die Hand zu nehmen sei. Weiter führte sie unter
Hinweis auf die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung aus,
dass das Verfahren wegen des begrenzten Personalbestandes und feh-
lender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Be-
reich der schweizerischen Vertretung in Khartum schriftlich durchgeführt
werde. Gleichzeitig bat sie um Beantwortung der gestellten, asylrelevan-
ten Fragen unter Androhung der Säumnisfolgen.
C.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 beantwortete die Rechtsvertreterin
der Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten
Fragen.
D.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 reichte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführenden Kopien deren Flüchtlingsausweise des UNHCR
nach. Für den jüngsten Beschwerdeführer sei kein Ausweis ausgestellt
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worden, jedoch seien alle drei Beschwerdeführenden zusammen regist-
riert.
E.
Mit Schreiben vom 18. September 2012 wendete sich der Vater der Be-
schwerdeführenden an die Vorinstanz und bat aufgrund der Vorkommnis-
se im Flüchtlingscamp um dringliche Behandlung des Gesuchs.
F.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 ersuchte die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführenden um rasche Bearbeitung und wohlwollende Ent-
scheidung des Gesuchs und erkundigte sich nach dem Grund der Verzö-
gerung des Verfahrens.
G.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 ersuchte die Vorinstanz die Rechtsvertre-
terin der Beschwerdeführenden um Beantwortung der zu deren aktuellen
Situation neu gestellten Fragen sowie um Einreichung von Fotos der Be-
schwerdeführenden.
H.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 beantwortete die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten Fra-
gen und reichte die verlangten Fotos ein.
I.
Mit Schreiben vom 7. April 2014 teilte die Vorinstanz der Rechtsvertreterin
der Beschwerdeführenden mit, dass es sich gemäss Rechtsprechung bei
der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht
handle und vorliegend den Beschwerdeführenden eine zurechenbare Wil-
lensäusserung zum Ersuchen um Schutz durch Asyl fehle. Es werde Frist
erteilt, um ein zulässig gestelltes Asylgesuch nachzureichen. Ausserdem
liege für die Rechtsvertreterin keine rechtsgenügliche Vollmacht vor, wes-
halb eine solche ebenfalls innert Frist nachgereicht werden müsse, an-
sonsten aufgrund der Aktenlage entschieden werde.
J.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2014 reichte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführenden ein auf Englisch verfasstes Schreiben ein, welches
die älteste Beschwerdeführerin mit Hilfe einer Person für sich und die
weiteren Beschwerdeführenden verfasst habe. Dem Schreiben sind Asyl-
gesuche für alle drei Beschwerdeführenden zu entnehmen, wobei sich
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neben dem Namen der Beschwerdeführenden ihr jeweiliger Fingerab-
druck befindet.
K.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 (eröffnet am 21. Mai 2014) trat die Vor-
instanz auf die Asylgesuche nicht ein.
L.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 (Poststempel vom 27. Mai 2014) reichten
die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, der negative Entscheid
des Bundesamtes für Flüchtlinge (recte: Bundesamt für Migration) vom
20. Mai 2014 sei aufzuheben, die vorinstanzliche Behörde sei anzuwei-
sen, auf ihr Asylgesuch einzutreten und ihnen sei die Einreise in die
Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens zu erlauben. In prozessua-
ler Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege.
M.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 reichte die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführenden eine Vollmacht von Frau B._______ nach und teilte
mit, dass Frau A._______ seit drei Wochen verschwunden sei. Der Vater
mache sich deswegen grösste Sorgen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
Die Beschwerdeführenden wären als Verfügungsadressaten zur Be-
schwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Vorliegend reichte indessen
die Vertreterin der Beschwerdeführenden die Beschwerde ein, ohne dass
sie dieser eine Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführenden beileg-
te oder eine solche in den Akten zu finden ist. Insofern ist fraglich, ob ein
gültiges Vertretungsverhältnis vorliegt. Zur Prüfung dieser Frage ist ohne
weiteres auf die ansonsten frist- und formgerecht eingereichte Beschwer-
de (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten.
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2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde in Anwendung
von Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend verzichtet.
3.
3.1 Die Möglichkeit, im Ausland ein Asylgesuch bei einer Schweizer Ver-
tretung zu stellen, ist mit Wirkung ab 29. September 2012 aufgehoben
worden, wobei für Asylgesuche, die – wie vorliegend – vor dem Inkrafttre-
ten gestellt worden sind, die Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, Art. 52 und 68 in
der bis am 28. September 2012 gültigen Fassung des Asylgesetzes gel-
ten (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 28. September 2012; AS
2012 5359).
3.2 Ein Asylgesuch kann gemäss aArt. 19 Abs. 1 AsylG im Ausland bei
einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Be-
richt an das Bundesamt überweist (aArt. 20 Abs. 1 AsylG). Praxisgemäss
kann das Asylgesuch aus dem Ausland anstatt bei einer schweizerischen
Vertretung vor Ort auch direkt bei der Vorinstanz gestellt werden (vgl.
BVGE 2007/19 E. 3.3).
4.
Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist
auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich demnach die Be-
schwerdeinstanz – sollte sie den Nichteintretensentscheid als unrecht-
mässig erachten – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die
angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückweist.
5.
5.1 Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung im Wesentli-
chen zum Schluss, dass zwar eine als Asylgesuch zu betrachtende und
persönlich unterzeichnete Willensäusserung der Beschwerdeführenden
vorliege, eine Vollmacht für die Rechtsvertreterin aber fehle. Eine solche
sei dem Schreiben der Beschwerdeführenden auch nicht zu entnehmen.
Weiter könne den Akten auch nicht entnommen werden, dass der die
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Rechtsvertreterin bevollmächtigende Vater das Sorgerecht für die Be-
schwerdeführenden innehabe, mit denen er seit 1996 nicht mehr zusam-
mengelebt habe. Auch finde sich in den Akten keine Adresse oder ander-
weitige Möglichkeit, mit denen sie (die Vorinstanz) mit den Beschwerde-
führenden in Kontakt treten könnte. Auf das Asylgesuch sei daher man-
gels Legitimation nicht einzutreten.
5.2 Die Beschwerdeführenden bringen durch ihre Rechtsvertreterin da-
gegen im Wesentlichen und sinngemäss vor, das Verhalten der Vorin-
stanz verstosse gegen Treu und Glauben. Diese habe klar erkennen kön-
nen, dass sie sich durch die unterzeichnende Rechtsvertreterin hätten
vertreten lassen wollen. Das Verfahren habe vier Jahre gedauert und die
Korrespondenz sei immer über das Büro der Rechtsvertreterin erfolgt. Die
Vorinstanz habe mehrmals die Rechtsvertreterin aufgefordert, die Be-
schwerdeführenden betreffende Fragen zu beantworten. Auch hätten sie
die Kopien ihrer Flüchtlingsausweise der Vorinstanz via das Büro der
Rechtsvertreterin zukommen lassen. Das Flüchtlingslager verfüge über
keine Postadresse, jedoch hätten sie der Vorinstanz die Telefonnummer
der ältesten Beschwerdeführerin ausgehändigt, womit es ohne weiteres
möglich gewesen wäre, sich über das Vertretungsverhältnis zu informie-
ren. Alles in allem sei die Vertretungsvollmacht somit durch konkludentes
Handeln erfolgt.
6.
6.1 Mit Schreiben vom 7. April 2014, mithin über drei Jahre nach Einrei-
chung des sinngemässen Asylgesuchs aus dem Ausland durch die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, informierte die Vorinstanz die-
se, dass gemäss Rechtsprechung urteilsfähige Personen höchstpersönli-
che Rechte wie ein Asylgesuch selbstständig ausüben müssten. Da eine
den Mandanten diesbezüglich zurechenbare Willensäusserung fehle, ha-
be sie innert Frist ein zulässig gestelltes Asylgesuch ihrer Mandanten ein-
zureichen, inklusive schriftlicher Vollmacht (BFM-Akten, C13/3). Der Auf-
forderung kam die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden innert
Frist nach und reichte ein mit Hilfe einer Person handschriftlich verfasstes
Schreiben ein, worin alle drei Beschwerdeführenden die Schweiz um
Schutz ersuchen (BFM-Akten, C14/3). Das Schreiben ist mit den Finger-
abdrücken der drei Beschwerdeführenden gezeichnet.
6.2 Bereits aufgrund dieses Schreibens wäre die Vorinstanz gehalten ge-
wesen, die Asylgesuche aus dem Ausland der Beschwerdeführenden ma-
teriell zu prüfen. Es bedarf bei der Einreichung eines Asylgesuchs aus
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dem Ausland keiner weiteren Voraussetzung, als die den Asylsuchenden
zurechenbare Willensäusserung auf Ersuchen um Schutz durch die
Schweiz. Eine solche liegt mit dem Schreiben der Beschwerdeführenden
vom 29. April 2014 vor. Die Einreichung des Gesuchs bei der Vorinstanz
anstelle bei einer Schweizer Vertretung vor Ort schadet nicht (vgl. E. 3.2).
Mithin wurde der Verfahrensmangel eines fehlenden höchstpersönlichen
Asylgesuchs mit der nachträglichen Einreichung geheilt.
7.
7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz berechtigterweise von einer feh-
lenden Bevollmächtigung der Rechtsvertreterin ausgehen und mangels
Vertretungsbefugnis auf das Asylgesuch aus dem Ausland nicht eintreten
durfte.
7.2 Gemäss Art. 11 VwVG kann die Partei sich auf jeder Stufe des Ver-
fahrens, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit
die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, ver-
beiständen lassen (Abs. 1). Die Behörde kann den Vertreter auffordern,
sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Abs. 2).
7.3 Im Gegensatz zu den Verfahren vor dem Bundesgericht, für welche
sich Parteivertreter und -vertreterinnen durch eine Vollmacht auszuwei-
sen haben (Art. 40 Abs. 2 BGG), wird das Vorliegen einer schriftlichen
Vollmacht vom VwVG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Grundsätzlich
kann der Vertreter daher auch mündlich oder durch konkludentes Han-
deln bevollmächtigt werden (vgl. BGE 99 V 177 E. 3 [S. 181]; VERA MA-
RANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2009, Art. 11 N. 21 m.w.H.). Indessen darf bei Fehlen einer schriftlichen
Vollmacht ein Vertretungsverhältnis nur dann angenommen werden,
wenn sich aus den Umständen eine eindeutige Willensäusserung auf Be-
vollmächtigung eines Dritten ergibt. Dabei steht im Ermessen der Behör-
de, ob eine schriftliche Vollmacht einzuverlangen ist (vgl. VERA MARAN-
TELLI-SONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 22 und 23). Ist aufgrund der
Umstände von einer gültigen Bevollmächtigung auszugehen, schliesst die
pflichtgemässe Ausübung dieses Ermessens es aus, eine Partei aufzu-
fordern, eine schriftliche Vollmacht einzureichen (vgl. VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 24).
7.4 Aufgrund der Akten ist ersichtlich, dass die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführenden seit Einleitung des Verfahrens am 6. Januar 2011
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(BFM-Akten, C1/3) durchgehend im Kontakt mit der Vorinstanz als Vertre-
terin der Beschwerdeführenden aufgetreten ist. Sie war es, die namens
der Beschwerdeführenden den diversen Aufforderungen der Vorinstanz
nachgekommen ist, unter anderem der Beantwortung der Fragen zu den
Verfolgungsgründen. Auch hat sie unaufgefordert der Vorinstanz Be-
weismittel – wie etwa die Kopien der Flüchtlingsausweise der Beschwer-
deführenden – nachgereicht und somit Verfahrenshandlungen vorge-
nommen. Die fehlende schriftliche Vertretungsvollmacht der Rechtsvertre-
terin schien die Vorinstanz während über drei Jahren des laufenden Ver-
fahrens nicht zu irritieren, bis sie am 7. April 2014 an diese gelangte und
persönliche Asylgesuche der Beschwerdeführenden sowie eine schriftli-
che Vollmacht derselben verlangte (BFM-Akten, C13/3). Die persönlichen
Asylgesuche der Beschwerdeführenden reichte wiederum deren Rechts-
vertreterin bei der Vorinstanz ein (BFM-Akten, C14/3). Eine schriftliche
Vollmacht fehlte jedoch. Aufgrund der Aktenlage und der Tatsache, dass
nicht nur die Korrespondenz der Vorinstanz mit den Beschwerdeführen-
den über deren Rechtsvertreterin abgewickelt wurde, sondern auch die
Eingaben und Verfahrenshandlungen der Beschwerdeführenden stets
von deren Rechtsvertreterin der Vorinstanz eingereicht wurden, ist vorlie-
gend eine Bevollmächtigung durch konkludentes Handeln anzunehmen.
Dies umso mehr, als die Vorinstanz die schriftliche Befragung ebenfalls
über die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden abgewickelt hat
(BFM-Akten, C6/9). Dabei handelt es sich bei Asylgesuchen aus dem
Ausland, wenn eine Befragung vor Ort durch die Schweizerische Vertre-
tung nicht möglich ist, um die zentrale Verfahrenshandlung. Es ist somit
davon auszugehen, dass die Vorinstanz von einem Vertretungsverhältnis
ausgegangen ist, ansonsten sie vor einer zentralen Verfahrenshandlung
wie der schriftlichen Befragung um eine Vollmacht ersucht hätte. Weshalb
die Vorinstanz zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens auf die Be-
vollmächtigung zurückkommt und das Vertretungsverhältnis bestätigt ha-
ben will, ist nicht nachvollziehbar. Selbst ohne schriftliche Vollmacht, war
die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden somit befugt, in deren
Auftrag und Namen vor der Vorinstanz und auch im vorliegenden Verfah-
ren aufzutreten.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz ihr Ermessen in
Bezug auf die Einforderung einer schriftlichen Vollmacht missbraucht und
somit Bundesrecht verletzt hat (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde
ist gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asylgesuch aus
dem Ausland der Beschwerdeführenden einzutreten. Dabei ist es als vor
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Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellt zu betrach-
ten und somit entsprechend den Übergangsbestimmungen zur Änderung
vom 28. September 2012 (AS 2012 5359) zu prüfen (vgl. E. 3.1).
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege ist somit gegenstandslos geworden. Den obsiegen-
den Beschwerdeführenden ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwach-
senen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kos-
tennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet
werden, da der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zu-
verlässig abgeschätzt werden kann. Unter Berücksichtigung der massge-
benden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteient-
schädigung auf Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzuset-
zen. Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 VwVG anzuwei-
sen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als Parteientschädigung
zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 wird aufgehoben und die Sa-
che zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrich-
ten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Alain Degoumois
Versand: