E-3113/2011 - Abteilung V - Asile (non-entrée en matière / nouvelle procédure d'asile en Suisse) et renvoi - Asile (non-entrée en matière) et renvoi; décision ...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour V
E­3113/2011
A r r ê t   d u   2 7   j u i l l e t   2 0 1 1
Composition Jean­Pierre Monnet , juge unique, 
avec l'approbation de Gérard Scherrer, juge ;
Isabelle Fournier, greffière.
Parties A._______, né le (…),
Bosnie et Herzégovine,  
représenté par (…),
Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s (SAJE), 
(…),
recourant, 
contre
Office fédéral des migrations (ODM), 
Quellenweg 6, 3003 Berne,   
autorité inférieure. 
Objet Renvoi ; décision de l'ODM du 24 mai 2011 / N (…).
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Vu
la (première) demande d'asile déposée en Suisse, le 2 octobre 2009, par 
le recourant,
la  décision  du  19  novembre  2009,  par  laquelle  l'ODM  a  rejeté  cette 
demande,  a  prononcé  le  renvoi  de  Suisse  de  l'intéressé  et  ordonné 
l'exécution de cette mesure, 
la  requête  des  autorités  suédoises,  du  26  février  2010,  sollicitant  la 
reprise  en  charge  par  la  Suisse  de  l'intéressé,  qui  avait  déposé  une 
demande d'asile en Suède le 15 février 2010, en application du règlement 
Dublin II,
la  confirmation  d'acceptation  de  l'Unité  Dublin  suisse,  du  9 mars  2010, 
ainsi  que  la  communication  de  la  même  autorité,  confirmant  que 
l'intéressé était arrivé en Suisse par ses propres moyens, le 11 mai 2010,
la communication de  l'autorité cantonale compétente, dont  il  ressort que 
le  recourant  et  est  parti  à  destination  de  la  Bosnie  et  Herzégovine,  le 
30 juin 2010,
la (deuxième) demande d'asile déposée en Suisse, le 8 novembre 2010, 
par le recourant,
le  procès­verbal  de  son  audition  sommaire  du  10  novembre  2010  au 
Centre  d'enregistrement  et  de  procédure  (CEP)  de  Vallorbe,  lors  de 
laquelle il a indiqué qu'il vivait avec sa compagne, B._______, mère de sa 
fille  C._______,  née  en  (…),  avec  laquelle  il  n'avait  pas  encore  pu  se 
marier civilement,
le  procès­verbal  de  l'audition  sur  ses  motifs,  du  21  avril  2011,  lors  de 
laquelle  il  a  déclaré  qu'à  son  retour  en  Bosnie  et  Herzégovine  il  avait 
rencontré  les mêmes  difficultés  qu'avant  son  départ,  qu'en  outre  il  était 
poursuivi  par  la  mafia  serbe,  croate  et  bosniaque,  pour  le  compte  de 
laquelle  il  avait  vendu  de  la  drogue  quelques  années  plus  tôt,  et  a  en 
outre  expliqué,  s'agissant  de  sa  relation  avec  sa  compagne,  qu'il  avait 
rencontré cette dernière en Suisse, durant l'automne 2009, qu'ils s'étaient 
séparés  en  juin  2010  parce  que  ses  parents  étaient  opposés  à  leur 
mariage  et  que  lui­même  avait  dû  partir  pour  la Bosnie  et Herzégovine 
alors  qu'elle  devait  partir  pour  la  Suède,  avec  ses  parents,  qu'il  l'avait 
retrouvée  en  Suisse,  qu'ils  vivaient  ensemble  depuis  novembre  2010, 
qu'ils  entendaient  se marier  civilement  dès  qu'il  aurait  réuni  les  papiers 
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nécessaires,  qu'il  s'était  également  enquis  des  démarches  à  accomplir 
pour reconnaître sa fille,  
la décision du 24 mai 2011, par laquelle l’ODM n’est pas entré en matière 
la demande d'asile du recourant, au motif que celui­ci avait déjà fait l’objet 
d’une procédure d’asile qui s'était  terminée par une décision négative et 
que ses déclarations concernant les faits qui se seraient produits depuis 
la  clôture  de  la  première  demande  d’asile  étaient  manifestement 
invraisemblables, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution 
de  cette  mesure,  en  retenant  que  l'intéressé  n'était  pas marié  avec  sa 
compagne,  mère  de  sa  fille  et  de  son  enfant  à  naître,  que  leur  vie 
commune n'avait prétendument débuté qu'en novembre 2010, qu'il n'avait 
pas encore reconnu sa fille et qu'au demeurant rien ne l'empêcherait de 
se marier et de vivre avec sa compagne, soit en Bosnie et Herzégovine, 
soit en Serbie, pays dont elle était ressortissante,
le  recours en matière de renvoi  interjeté,  le 31 mai 2011, par  l'intéressé 
contre  cette  décision,  par  lequel  celui­ci  a  fait  valoir  qu'il  vivait  une  vie 
familiale et effective avec sa future épouse et sa fille, que ses démarches 
en  vue  du mariage  étaient  proches  d'aboutir,  qu'en  outre  sa  compagne 
arrivait au (…) mois de sa seconde grossesse qui comportait des risques 
importants et avait besoin de son aide et a ainsi soutenu que sa propre 
procédure  devait  être  considéré  comme  indissociable  de  celle  de  sa 
compagne et de son enfant,
l'ordonnance du  juge  instructeur,  du  8  juin  2011,  sollicitant  de  l'ODM  la 
transmission du dossier de la compagne du recourant (N 534 493), dont il 
ressort  que  le  Tribunal  administratif  fédéral  (ci­après :  le  Tribunal)  a,  à 
deux reprises, par arrêts du 4 février 2011 (D­8318/2010) et du 23 mars 
2011  (D­1597/2011),  annulé  les  décisions  prises  par  l'ODM,  refusant 
d'entrer  en  matière  sur  la  demande  d'asile  de  celle­ci  et  de  sa  fille  et 
prononçant  leur  renvoi  vers  la  Suède,  pour  constatation  incomplète  ou 
inexacte  des  faits  qui  pourraient  s'avérer  déterminants,  à  savoir  les 
rapports  entre  les  intéressées  et  A._______,  et  que  suite  à  ces  arrêts 
l'ODM  a,  par  décision  du  7  juin  2011,  rejeté  la  demande  d'asile  de 
l'intéressée  et  de  sa  fille,  prononcé  leur  renvoi  de  Suisse  et  ordonné 
l'exécution de cette mesure, décision attaquée devant  le Tribunal et qui 
fait l'objet d'une procédure distincte de la présente (E­3796/2011), 
les autres pièces du dossier,
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et considérant
que, sous réserve des exceptions prévues à  l'art. 32 de  la  loi du 17 juin 
2005 sur  le Tribunal administratif  fédéral  (LTAF, RS 173.32),  le Tribunal 
connaît, en vertu de  l'art. 31 LTAF, des  recours contre  les décisions au 
sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF,
qu'il  statue  en  particulier  de  manière  définitive  sur  les  recours  formés 
contre les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi de 
Suisse (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi, art. 33 let. d LTAF et 
art. 83  let. d ch. 1 de  la  loi du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS  173.110] ;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  [ATAF]  2007/7 
consid. 1.1 p. 57),
qu'il examine librement en la matière  l'application du droit public fédéral, 
la constatation des  faits et  l'opportunité, sans être  lié par  les arguments 
invoqués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et 62 al. 4 PA par renvoi 
des art. 6 LAsi et 37 LTAF) ni par  la motivation retenue par  l'autorité de 
première  instance (ATAF 2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; cf. dans  le même 
sens Jurisprudence et  informations de  la Commission suisse de recours 
en matière d'asile  [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5,  JICRA 1994 n° 29 
consid. 3 p. 206 s.),  
que  le  recourant  a  qualité  pour  recourir  (art. 48  al. 1  PA)  et  que  son 
recours est recevable (art. 52 al. 1 PA et 108 al. 2 LAsi),
que  le  recourant  n'a  pas  contesté  la  décision  de  l’ODM,  en  tant  qu’elle 
prononce  une  non­entrée  en  matière  sur  sa  demande  d'asile,  en 
application de l'art. 32 al. 2 let. e LAsi, de sorte que, sur ce point (ch. 1 du 
dispositif), ce prononcé a acquis force de chose décidée, 
que, lorsqu’il rejette la demande d’asile ou qu’il refuse d’entrer en matière 
à ce sujet, l’ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en 
ordonne l’exécution ; qu'il tient compte du principe de l’unité de la famille 
(art. 44 al. 1 LAsi),
que l'exécution du renvoi est ordonnée si elle est  licite, raisonnablement 
exigible et possible (cf. art. 44 al. 2 LAsi a contrario),
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qu'ancré  à  l'art.  44  al.  1  LAsi,  le  principe  d'unité  de  la  famille  implique 
avant  tout,  pour  les  autorités  compétentes,  de  ne  pas  séparer  les 
membres d'une même famille de requérants d'asile,
qu'il  interdit  de  renvoyer  certains,  mais  pas  d'autres,  ou  encore,  de 
procéder à des  renvois en ordre dispersé,  contre  leur gré, de différents 
membres d'une même famille, ce sous réserve notamment de l'art. 34 al. 
1  et  1bis  de  l’ordonnance 1  du  11 août  1999  sur  l’asile  relative  à  la 
procédure (OA 1, RS 142.311),
que, selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en relation 
avec  le  droit  au  respect  de  la  vie  familiale  consacré  par  l'art.  8  CEDH 
(relative  aux  autorisations  de  séjour),  la  notion  de  famille  comprend 
notamment  les  relations  entre  époux  (ou  les  concubins  formant  une 
communauté  durable)  et  leurs  enfants  mineurs  vivant  en   ménage 
commun  (cf.  dans  ce  sens  JICRA  1996  n°  18  consid.  14e  p.  189 ss ; 
JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227 ; JICRA 1993 n° 24 consid. 8 p. 162 
ss consid. 8e p. 170), mais aussi les liens entre un enfant et le parent ne 
possédant ni  l'autorité parentale ni  la garde de celui­là, pour autant que 
les  relations  familiales  en  la  cause  soient  intactes  et  sérieusement 
vécues, un contact  régulier entre un parent et  l'enfant, par exemple par 
l'exercice  du  droit  de  visite,  pouvant,  le  cas  échéant,  suffire  (cf.  JICRA 
1995 n° 24 consid. 8 p. 228 ; ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 ; arrêt non 
publié du Tribunal fédéral 2C.617/2009 du 4 février 2010),
qu'en  l'occurrence  le  Tribunal  a,  dans  ses  arrêts  du  4  février  et  du 
23 mars 2011, annulé  les décisions prises à  l'encontre de  la  compagne 
du  recourant  et  de  sa  fille,  au  motif  que  l'ODM  n'avait  pas  établi  à 
satisfaction  les  faits  potentiellement  déterminants,  à  savoir  la  situation 
conjugale  et  familiale  invoquée  par  celle­ci,  pour  elle­même  et  sa  fille 
C._______,
qu'à  la suite de ces arrêts,  l'ODM a mis  fin à  la procédure Dublin et est 
entré en matière sur la demande d'asile des intéressées,
que,  dans  son  recours,  le  recourant  reproche  à  l'ODM  d'avoir  mal 
apprécié les faits,
qu'il soutient qu'il entretient une relation stable et durable avec sa future 
épouse, et argue que l'ODM a implicitement pris en compte cette situation 
familiale  puisqu'il  a  abandonné  la  procédure  visant  au  transfert  de  sa 
compagne en Suède,
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que  le  recourant ne saurait, en soi,  tirer de conséquences  juridiques du 
fait que l'ODM a abandonné la procédure de transfert de sa compagne en 
Suède, et a mené la procédure d'asile de celle­ci en Suisse,
qu'en  effet,  l'ODM  n'a  pas  indiqué  expressément  qu'il  estimait  la 
responsabilité  de  la Suisse  pour mener  la  procédure  d'asile  donnée  en 
raison des relations familiales de l'intéressée,
qu'il n'en demeure pas moins que l'ODM, qui dans la décision précédente 
avait relevé que l'intéressée pourrait rejoindre son "fiancé" en Suède, n'a, 
pour  le moins, pas agi de manière conséquente en  traitant par  la suite, 
sans que des mesures  complémentaires  aient  conduit  à  la  constatation 
d'absence  d'une  vie  familiale  digne  de  protection  entre  tous  les 
intéressés, le cas de celle­ci de manière complètement indépendante de 
celui de son compagnon, père de sa fille et de son enfant à naître, 
que, dans la décision entreprise,  l'ODM a considéré que le recourant ne 
pouvait se prévaloir du principe de l'unité de la famille, dès lors qu'il n'était 
pas marié avec la mère de sa fille et de son enfant à naître, que leur vie 
commune  n'avait  débuté  qu'en  novembre  2010  et  ne  durait  donc  que 
depuis un peu plus de six mois, 
qu'il se focalise ainsi sur la durée de la vie commune du recourant et de 
sa compagne, sans autre allusion aux  liens entre celui­ci et  sa  fille que 
l'affirmation selon laquelle  la communication de naissance de l'enfant ne 
mentionne nullement de père,
que,  s'agissant  de  la  durée  de  vie  commune  du  recourant  et  de  sa 
compagne,  il  sied  de  constater  tout  d'abord  que  les  faits  retenus  par 
l'ODM ne sont pas complets,
qu'en effet, s'il est vrai qu'ils vivent en ménage commun en Suisse depuis 
l'automne  2010  (ce  qui  représente  près  de  neuf  mois  aujourd'hui),  il 
ressort de manière claire du dossier que leur relation est plus ancienne,
qu'ils  se  sont  connus  à  l'époque  du  dépôt  de  leur  première  demande 
d'asile en Suisse, en automne 2009, qu'ils vivaient ensemble au début de 
l'année 2010, époque où a été conçu  leur premier enfant, qu'ils se sont 
séparés en  juin 2010, parce que  le  recourant devait  partir  en Bosnie et 
Herzégovine,  tandis  que  sa  compagne  devait  être  transférée  en Suède 
avec ses parents et parce que le père de sa compagne était hostile à leur 
union,
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qu'ils  n'ont  guère  eu  de  contacts  alors  qu'il  séjournait  en  Bosnie  et 
Herzégovine parce qu'il avait des problèmes et avait dit à sa mère qu'il ne 
voulait pas répondre aux appels  téléphoniques, mais que  le  recourant a 
cependant  déclaré,  dès  le  dépôt  de  sa  seconde  demande  d'asile  en 
Suisse,  qu'il  comptait  retrouver  sa  compagne,  avec  laquelle  il  entendait 
se marier, et leur enfant, 
que celle­ci a également déclaré, lors du dépôt de sa seconde demande 
d'asile, qu'elle était venue en Suisse pour retrouver son "mari",
qu'ils vivent ensemble et qu'un second enfant a été conçu,
que,  dans  ces  circonstances,  l'ODM ne pouvait  se  contenter  de  retenir, 
en se focalisant sur  la seule relation entre le recourant et sa compagne, 
que la durée de la vie commune des intéressés n'était pas suffisante pour 
pouvoir se prévaloir du principe de l'unité de la famille,
que certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des concubins ne 
peuvent se prévaloir du principe de l'unité de la famille que lorsque leurs 
relations peuvent, par  leur nature et  leur stabilité, être assimilées à une 
véritable union conjugale et que la durée de la vie commune joue un rôle 
de premier plan pour déterminer si tel est le cas,
que cependant, la présence d'enfants communs ou l'existence de projets 
de mariage sérieux constituent également des éléments importants dont il 
y  a  lieu  de  tenir  compte  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2C_206/2010;  et 
2C_97/2010),
que le fait que la communication de naissance n'indiquait pas le père de 
l'enfant  ne  pouvait  en  aucun  cas  permettre  à  l'ODM  de  conclure  que 
l'enfant n'entretenait pas avec son père des rapports dignes de protection 
ni que celui­ci n'avait pas d'intention sérieuse de la reconnaître, 
qu'en  effet  le  recourant  est  arrivé  en  Suisse  après  la  naissance  de 
l'enfant  et  qu'en  outre  il  a  expliqué  qu'il  devait  encore  réunir  certains 
documents pour reconnaître l'enfant,
que  le  recourant  fait ménage  commun  avec  sa  compagne  et  sa  fille  et 
allègue qu'il  s'occupe de cette dernière, qu'il  conduit  régulièrement à sa 
thérapie,
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qu'il fait également valoir que sa présence sera indispensable à sa fille et 
à sa compagne au moment où celle­ci accouchera de leur second enfant, 
d'autant que sa grossesse présente des risques (…),
qu'étant  donné  la  vie  commune  des  intéressés,  et  l'invocation  de 
démarches  en  cours  en  vue  de  la  reconnaissance  de  l'enfant  et  du 
mariage,  il  eût  incombé  à  l'ODM  d'impartir  pour  le  moins  un  délai  au 
recourant pour faire la preuve des démarches en cours,
que,  ce  faisant,  il  n'a  pas  établi  de manière  satisfaisante  l'état  de  faits 
déterminant,
qu'il  lui  appartient  de  procéder  aux  mesures  d'instruction 
supplémentaires,  tenant  compte  non  seulement  des  rapports  entre  le 
recourant et sa compagne, mais également de celui­ci avec sa fille,
qu'en effet, dans la mesure où celles­ci amèneraient à considérer que les 
intéressés  peuvent  se  prévaloir  du  principe  de  l'unité  familiale,  l'ODM 
devrait,  pour  le moins,  coordonner  les  décisions à prendre à  l'égard de 
tous les intéressés,
que, s'agissant de l'exécution du renvoi d'enfants mineurs, la Convention 
du  20 novembre  1989  relative  aux  droits  de  l'enfant  (CDE ;  RS  0.107) 
oblige à tenir compte particulièrement du bien de l'enfant, ce qui implique 
en particulier une pesée des intérêts,
qu'en décidant de  l'exécution du renvoi de  la compagne du recourant et 
de leur enfant sans instruire davantage les rapports entre l'enfant et son 
père et l'importance pour celle­ci de pouvoir, le cas échéant, compter sur 
ce dernier au cas où sa mère se trouvait particulièrement affaiblie par la 
naissance  de  son  second  enfant,  l'ODM  n'a  pas  satisfait  à  ses 
obligations,
que  des  mesures  d'instruction  complémentaires  s'imposaient  d'autant 
plus, compte tenu des problèmes allégués de développement de l'enfant,
qu'en établissant de manière incomplète l'état de faits pertinent, l'autorité 
inférieure a violé le droit fédéral (art. 106 al. 1 let. a et b LAsi),  
qu'au vu de ce qui précède, la décision du 24 mai 2011 doit être annulée 
en tant qu'elle prononce le renvoi du recourant et ordonne l'exécution de 
cette mesure, et la cause est renvoyée à l'ODM pour nouvelle décision, 
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qu'il  incombera  à  l'ODM  de  procéder  à  des  mesures  d'instruction 
complémentaires afin d'établir en particulier les liens entre le recourant et 
sa fille, les soins précis nécessités par cette dernière et l'importance de la 
présence de son père, l'existence et l'avancée des démarches en vue de 
sa  reconnaissance,  comme  celle  des  démarches  entreprises  par  le 
recourant et sa compagne en vue du mariage,  
qu'il  lui  incombera  également  de  motiver  sa  décision  de  manière 
appropriée s'agissant des liens invoqués entre l'enfant et son père,
que, par arrêt de ce jour (E­3796/2011), la décision prise à l'encontre de 
la  compagne  du  recourant  et  de  sa  fille  est  également  annulée  pour 
constatation incomplète de l'état de faits déterminant,
que,  suivant  le  résultat  des mesures d'instruction,  il  incombera à  l'ODM 
de  coordonner  les  décisions  prises  à  l'égard  des  intéressés,  tant  sur  le 
plan matériel que s'agissant des éventuelles modalités du renvoi et de la 
fixation des délais de départ, s'il s'avère qu'il y a lieu d'admettre qu'il s'agit 
d'une famille,
que,  le  cas  échéant,  l'ODM  devra  également  examiner  de  manière 
concrète les éventuels obstacles à l'installation commune du recourant et 
de sa compagne dans l'un ou l'autre de leurs pays d'origine respectifs,
qu'à cet égard  la motivation contenue dans  la décision entreprise, selon 
laquelle "rien n'empêcherait" le recourant de se marier et de vivre avec la 
mère de son enfant, soit en Bosnie et Herzégovine, soit en Serbie, pays 
dont elle est ressortissante, ne satisfait à l'évidence pas aux exigences du 
droit d'être entendu,
qu'en effet,  la compagne du recourant est d'ethnie  rom et a  invoqué  les 
difficultés rencontrées avec la population serbe,
que  le  recourant  et  sa  compagne  auraient  à  charge  un  et  bientôt  deux 
enfants en bas âge, dont l'un a actuellement besoin d'un suivi médical et 
qu'il conviendra en conséquence, si l'on doit admettre que l'on a affaire à 
une famille, d'apprécier de manière concrète la situation personnelle des 
intéressés en  tant  que  communauté  familiale,  la  possibilité  d'obtenir  les 
documents  utiles  pour  une  installation  dans  l'un  ou  l'autre  de  leur  pays 
d'origine  respectifs  et  les  obstacles  concrets  (possibilité  d'accès  aux 
soins,  conditions matérielles)  allégués  à  l'exécution  de  leur  renvoi  dans 
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l'un ou  l'autre de ces pays,  ce  tenant  compte également des exigences 
tirées de la CDE, 
que s'avérant manifestement fondé, le recours est admis en procédure à 
juge unique, avec l'approbation d'un second juge,
qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), 
le présent arrêt n'étant que sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi),
qu'il est statué sans frais (art. 63 al. 1 et 2 PA),
que la demande d'assistance judiciaire partielle est dès lors sans objet,
que  le recourant, qui a eu gain de cause, a droit à des dépens pour  les 
frais indispensables qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA et 7 al. 
1  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS 
173.320.2])
qu'en  l'occurrence,  les  dépens  sont  fixés,  à  défaut  de  décompte  de 
prestations du mandataire, sur la base du dossier (cf. art. 14 al. 2 FITAF) 
et  arrêtés  à  Fr.  400.­,  ex  aequo  et  bono,  tenant  compte  du  fait  que  le 
mandataire  représente  également  la  compagne  de  l'intéressé  et  que  la 
motivation  de  son  pourvoi  est  sensiblement  la  même  que  celle 
développée à l'appui du recours interjeté au nom de cette dernière,
(dispositif page suivante) 
E­3113/2011
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le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est admis, dans  le sens que les chiffres 2 à 4 de  la décision 
de  l'ODM, du 24 mai 2011, sont annulés et  la cause  renvoyée à  l'ODM 
pour mesures d'instruction complémentaires et nouvelle décision.
2. 
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3. 
L'ODM versera au recourant la somme de Fr. 400.­ à titre de dépens.
4. 
Le présent arrêt est adressé au mandataire du  recourant,  à  l’ODM et à 
l’autorité cantonale compétente. 
Le juge unique : La greffière :
Jean­Pierre Monnet Isabelle Fournier
Expédition :