B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-3190/2018
Ur t e i l vom 2 0 . M a i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Constance Leisinger (Vorsitz),
Richterin Daniela Brüschweiler,
Richter David R. Wenger,
Gerichtsschreiberin Arta Rapaj.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wieder-
erwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 27. April 2018 / N (…).
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Sachverhalt:
I.
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte die Schweiz am 29. Juni 2015 um Asyl.
Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er habe in den Jahren 2012 und
2013 das zwölfte Schuljahr und danach eine siebenmonatige militärische
Grundausbildung im Ausbildungslager in Sawa absolviert. Nach einem
zweimonatigen Ferienaufenthalt in seinem Dorf sei er erneut nach Sawa
einberufen und in den Militärdienst eingezogen worden. Weil er keinen
Dienst habe leisten wollen, habe er bereits nach einem Monat die Flucht
ergriffen. Beim Versuch, das Land zu verlassen, sei er im November 2013
erwischt und verhaftet worden. Er sei etwa sechs Monate in Haft gewesen.
Im April 2014 sei ihm erneut die Flucht gelungen. Im November 2014 sei
er aus seinem Heimatstaat ausgereist.
Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer unter
anderem zwei Fotos aus der Zeit seiner militärischen Ausbildung in Sawa
zu den Akten.
B.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 stellte das SEM fest, der Beschwerdefüh-
rer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
Zur Begründung seines ablehnenden Entscheids führte das SEM im We-
sentlichen aus, die geltend gemachte Desertion würde den Anforderungen
an die Glaubhaftmachung nicht genügen. So habe der Beschwerdeführer
lediglich oberflächlich auf die ihm gestellten Fragen zur Flucht aus Sawa
geantwortet. Seine Schilderungen zur anschliessenden Haft und zur zwei-
ten Flucht im April 2014 seien sodann substanzlos geblieben. Der Be-
schwerdeführer habe weiter angegeben, dass er sich nach seiner ver-
meintlichen Desertion aus Sawa und nach seiner Flucht im April 2014 nach
Hause begeben und sich dort aufgehalten habe. Dies erstaune, zumal ihm
habe bewusst sein müssen, dass er früher oder später von Angehörigen
des Militärs zu Hause aufgesucht werden würde. Hinzu komme, dass er
nach seiner Flucht im Juli 2014 bei sich zu Hause sein Hochzeitsfest mit
vielen geladenen Gästen gefeiert habe. Ferner habe er sich hinsichtlich
seiner Ausreise widersprochen. So habe er einerseits ausgesagt, er sei
nach seiner zweiten Flucht aus Eritrea ausgereist, weil ihn Nachbarskinder
darüber in Kenntnis gesetzt hätten, dass er wieder gesucht worden sei.
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Andererseits habe er erklärt, dass er nicht sofort habe ausreisen können,
weil er die Ausreise habe vorbereiten müssen respektive weil er abgewar-
tet habe, bis er einen Ausweg gefunden habe.
Betreffend die geltend gemachte illegale Ausreise aus dem Heimatstaat
kam das SEM weiter zum Schluss, diese sei nicht asylrelevant. Hierzu ver-
wies es auf das Koordinationsurteil D-7898/2015 des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 30. Januar 2017, wonach nicht mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon auszugehen sei, dass sich eritreische Staatsangehö-
rige aufgrund einer illegalen Ausreise mit Sanktionen ihres Heimatstaates
konfrontiert sehen würden, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen
Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG
darstellen würden. Den Wegweisungsvollzug erachtete das SEM schliess-
lich als zulässig, zumutbar und möglich.
Die Verfügung des SEM erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
II.
C.
C.a Am 26. Februar 2018 reichte der Beschwerdeführer – handelnd durch
seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter – beim SEM eine als „zweites
Asylgesuch“ bezeichnete Eingabe ein. Dabei beantragte er die Feststel-
lung seiner Flüchtlingseigenschaft, eventualiter die Feststellung der Unzu-
lässigkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme.
C.b Zur Begründung seines Gesuches machte der Beschwerdeführer gel-
tend, er habe neue Tatsachen und Beweismittel, welche seinen Aufenthalt
in Sawa und seine Desertion aus dem Militärdienst belegen würden. Dazu
reichte er je ein undatiertes Schreiben von B._______ (N […]; nachfolgend
T. G.) und C._______ (N […]; nachfolgend D. A.) sowie je eine Kopie ihrer
Aufenthaltsbewilligung zu den Akten. Unter dem Titel „neue Beweismittel“
führte der Beschwerdeführer aus, bei T. G. und D. A. handle es sich um
zwei ehemalige Schulfreunde, mit welchen er gleichzeitig auch das
zwölfte Schuljahr in Sawa besucht habe und welche in der gleichen militä-
rischen Einheit eingeteilt gewesen seien. T. G. und D. A. seien in der
Schweiz als Flüchtlinge anerkannt und hätten Asyl erhalten. Weil ihre Situ-
ation mit seiner vergleichbar sei, seien ihre Akten zur Beurteilung des vor-
liegenden Falles beizuziehen. Ferner reichte der Beschwerdeführer ein
weiteres Foto (in Kopie), welches aus seiner Zeit in Sawa stammen soll,
und eine auf seinen Namen lautende „Admission Card“ (in Kopie) zu den
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Seite 4
Akten. Das eingereichte Foto belege, so der Beschwerdeführer, dass seine
Vorbringen, wonach er in Sawa gewesen und aus dem Militärdienst deser-
tiert sei, glaubhaft seien.
Unter dem Titel „neue Tatsachen“ verwies der Beschwerdeführer sodann
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2311/2016 vom 17. Au-
gust 2017 (als Referenzurteil publiziert) und hielt hierzu fest, gestützt auf
die neue Rechtsprechung könne in seinem Fall nicht davon ausgegangen
werden, dass er bereits vom Nationaldienst entlassen worden sei, nach-
dem er als Zwanzigjähriger aus Eritrea ausgereist sei. Ebenfalls würden
keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach er vom Dienst befreit worden sei.
Weiter verwies der Beschwerdeführer auf einen Bericht der Untersu-
chungskommission der United Nations (UN) vom 8. Juni 2016 sowie ein
Gerichtsurteil des Upper Tribunal in Grossbritannien vom 11. Oktober
2016, aus welchen hervorgehe, dass der eritreische Nationaldienst gegen
das Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit verstosse. Diese Berichte
seien zwar vor dem vorinstanzlichen Entscheid vom 18. Mai 2017 ergan-
gen, jedoch seien im betreffenden Entscheid weder Art. 3 noch Art. 4 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gewürdigt worden. Die
Wegweisung sei unter diesem Aspekt unzulässig beziehungsweise auf-
grund einer konkreten Gefährdung im Falle einer Rückkehr, namentlich we-
gen einer drohenden Bestrafung aufgrund der Desertion und eines drohen-
den Einzugs in den Militärdienst, auch unzumutbar.
Auf die weitere Entscheidbegründung wird – soweit wesentlich – in den
Erwägungen eingegangen; im Übrigen ist auf die Akten zu verweisen.
D.
Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 26. Februar 2018 nahm das
SEM als (qualifiziertes) Wiedererwägungsgesuch nach Art. 111b AsylG
(SR 142.31) entgegen und wies dieses mit Verfügung vom 27. April 2018
ab (Ziffer 1 des Dispositivs). Gleichzeitig erklärte es die Verfügung vom
18. Mai 2017 für rechtskräftig und vollstreckbar (Ziffer 2 des Dispositivs).
Es verzichtete auf die Erhebung einer Gebühr (Ziffer 3 des Dispositivs) und
hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wir-
kung zu (Ziffer 4 des Dispositivs).
Das SEM kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die vom Be-
schwerdeführer nachträglich vorgebrachten Tatsachen und eingereichten
Beweismittel seien nicht erheblich im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG.
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Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer die neuen Beweis-
mittel nicht schon früher habe einreichen können. In seiner Eingabe lege
er auch nicht dar, inwiefern die Schreiben von T. G. und D. A. die als un-
glaubhaft befundenen Asylvorbringen zu entkräften vermögen. Der Um-
stand, dass den Fällen von G. T. und D. A. eine vergleichbare Situation
zugrunde liege, belege jedenfalls nicht die Glaubhaftigkeit seiner Vorbrin-
gen. Ohnehin würden die eingereichten Schreiben den Charakter von Ge-
fälligkeitsschreiben mit geringem Beweiswert aufweisen, weshalb das Ge-
such um Prüfung der entsprechenden Dossiers abzuweisen sei. Sodann
werde auch hinsichtlich des eingereichten Fotos und der Prüfungszulas-
sungskarte („Admission Card“) kein Bezug zu den im Asylentscheid darge-
legten unglaubhaften Elementen hergestellt. Es sei nicht nachvollziehbar,
inwiefern diese Beweismittel die unglaubhaften Komponenten bezüglich
der behaupteten Desertion entkräften könnten. Im Übrigen liege die Prü-
fungszulassungskarte lediglich in Kopie vor, weshalb deren Aussagekraft
als gering zu werten sei.
Auf den eingereichten Bericht der Untersuchungskommission der UN ging
das SEM nicht näher ein. Dies mit der Begründung, es habe vorliegend
keine nachträgliche Veränderung der Sachlage mit konkretem Bezug auf
die fehlende Flüchtlingseigenschaft respektive auf die Glaubhaftmachung
der Fluchtvorbringen stattgefunden. Bezüglich der vom Beschwerdeführer
zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hielt es weiter
fest, diese stelle keinen Wiedererwägungsgrund dar, da eine neue Recht-
sprechung weder eine nachträgliche Änderung des entscheidenden Sach-
verhalts noch einen Revisionsgrund darstelle. Diesbezüglich sei auch fest-
zustellen, dass die Verfügung des SEM, in welcher die Desertion als un-
glaubhaft erachtet worden sei, unangefochten in Rechtskraft erwachsen
sei.
In Bezug auf eine mögliche Verletzung von Art. 3 EMRK verwies das SEM
auf seine Erwägungen in der Verfügung vom 18. Mai 2017. Eine Verletzung
von Art. 4 EMRK wurde schliesslich mit der Begründung verneint, dass auf-
grund der unglaubhaften Vorbringen des Beschwerdeführers nicht von ei-
nem tatsächlichen und unmittelbaren Risiko einer Einberufung in den erit-
reischen Nationaldienst ausgegangen werden könne.
E.
Gegen den Entscheid des SEM erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 30. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragte dabei die Aufhebung der angefochtenen Verfügung in den Ziffern 1,
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Seite 6
2 und 4 des Dispositivs, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die
Gewährung von Asyl, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Auf-
nahme wegen Unzulässigkeit oder zumindest wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er da-
rum, der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
und die zuständigen Behörden anzuweisen, von jeglichen Vollzugshand-
lungen abzusehen. Weiter ersuchte er um Beizug der Verfahrensakten von
T. G. und D. A., um Einsicht in deren Asylakten und um Fristansetzung zur
Einreichung einer Stellungnahme. Schliesslich beantragte er, es sei ihm
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, der rubrizierte Rechtsver-
treter als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen und es sei auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Zur Begründung seiner Eingabe führte der Beschwerdeführer ergänzend
zu seiner Eingabe an das SEM vom 26. Februar 2018 aus, es sei aufgrund
seines Alters bei der Ausreise aus seinem Heimatstaat und gestützt auf die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen,
dass er den Militärdienst in Eritrea noch nicht abgeschlossen habe. Er sei
im Juli 2012 nach Sawa gegangen und bereits im November 2014 aus Erit-
rea ausgereist. Nachdem sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch
das SEM von einer durchschnittlichen Dienstdauer von fünf bis zehn Jah-
ren ausgehen würden, sei es ausgeschlossen, dass er in dieser kurzen Zeit
aus dem Militärdienst entlassen worden sei. Aufgrund der glaubhaft ge-
schilderten Desertion sowie der illegalen Ausreise aus Eritrea erfülle er die
Anforderungen gemäss Art. 3 AsylG, weshalb ihm in der Schweiz Asyl zu
gewähren sei. Bei einer Rückkehr nach Eritrea würde er nicht nur möglich-
erweise, sondern mit Sicherheit bereits am Flughafen verhaftet und auf-
grund seiner Desertion bestraft werden, womit ein tatsächliches und unmit-
telbares Risiko der Verletzung von Art. 3 und Art. 4 EMRK bestehe.
Seiner Eingabe legte der Beschwerdeführer seine „Admission Card“ im Ori-
ginal bei.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2018 erteilte die Instruktionsrichterin
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und hiess das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, verzichtete auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses und ordnete dem Beschwerdeführer in
der Person von lic.iur. Tarig Hassan einen amtlichen Rechtsbeistand bei.
Gleichzeitig lud sie das SEM zur Vernehmlassung ein.
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Seite 7
G.
Das SEM liess sich mit Eingabe vom 20. Juni 2018 vernehmen. Ergänzend
führte es mit Verweis auf die eingereichte „Admission Card“ aus, ein Auf-
enthalt in Sawa vermöge noch keine Desertion zu belegen. Im Übrigen
habe es (in der angefochtenen Verfügung) über die Zeit des Beschwerde-
führers in Sawa keine Zweifel geäussert.
In Bezug auf das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers hielt es
sodann fest, es sei nicht möglich, Dritten ohne entsprechende Einwilli-
gungserklärung Akteneinsicht zu gewähren. Der Beschwerdeführer werde
in den Akten von T. G. und D. A. ohnehin nicht erwähnt. Überdies habe er
selbst T. G. und D. A. in seinen Befragungen nicht erwähnt. Es sei deshalb
nicht ersichtlich, inwieweit die besagten Akten seine Vorbringen stützen
sollten.
H.
Mit Eingabe vom 4. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers eine Kostennote zu den Akten.
I.
Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung des SEM Stellung. Dabei wies er darauf hin, dass eritreische
Staatsangehörige in den Nationaldienst berufen würden, wenn sie das
zwölfte Schuljahr abgeschlossen hätten. Vor diesem Hintergrund, so der
Beschwerdeführer, verhalte sich das SEM widersprüchlich, wenn es seinen
Aufenthalt in Sawa respektive die Rekrutierung in den Nationaldienst nicht
bezweifle, hinsichtlich einer Desertion jedoch Zweifel anbringe. Soweit er
unbestrittenermassen in Sawa gewesen sei, müsse auch seine Desertion
als erwiesen erachtet werden. Dies umso mehr, als vorliegend keine kon-
kreten Hinweise vorlägen, wonach er aus dem Militärdienst entlassen oder
befreit worden wäre.
Der Eingabe des Beschwerdeführers lag eine aktualisierte Kostennote sei-
nes Rechtsvertreters bei.
E-3190/2018
Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS
2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren
gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Än-
derung des AsylG vom 25. September 2015).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung
seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt und ist darauf
eingetreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich zu prüfen, ob die
Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen von Wiedererwägungs-
gründen verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom 18. Mai 2017
festgehalten hat.
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Seite 9
4.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG).
4.1 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-
gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an
eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage in
Bezug auf Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5
m.w.H.).
4.2 Blieb die abzuändernde Verfügung – wie im vorliegenden Fall – unan-
gefochten, können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiederer-
wägung begründen und sind im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwä-
gungsgesuches geltend zu machen (vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H. so-
wie Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f.).
4.3 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel sind strenge An-
forderungen zu stellen, weshalb im qualifizierten Wiedererwägungsgesuch
anzugeben ist, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen wird,
inwiefern Anlass besteht, ihn geltend zu machen und welche Änderung des
früheren Entscheides verlangt wird.
4.4 Nach Lehre und Rechtsprechung gelten revisionsweise geltend ge-
machte Tatsachen lediglich dann als neu, wenn sie zur Zeit der Erstbeur-
teilung der Sache bereits vorhanden waren, jedoch erst nachträglich in Er-
fahrung gebracht beziehungsweise beschafft werden konnten. Revisions-
weise eingereichte Beweismittel sind nur dann als neu zu qualifizieren und
beachtlich, wenn sie entweder neue erhebliche Tatsachen erhärten oder
geeignet sind, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren
Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Par-
tei unbewiesen geblieben sind, respektive, wenn sie bei Vorliegen im or-
dentlichen Verfahren vermutlich zu einem anderen Entscheid geführt hät-
ten.
E-3190/2018
Seite 10
Sowohl neue Tatsachen als auch neue Beweismittel bilden gemäss dieser
Bestimmung somit nur dann einen Revisionsgrund, wenn die gesuchstel-
lende Person sie auch bei zumutbarer Sorgfalt im erstinstanzlichen Verfah-
ren oder im ordentlichen Rechtsmittelverfahren nicht kennen oder beibrin-
gen konnte, oder sie aus entschuldbaren Gründen nicht vorgebracht hat.
Das ausserordentliche Rechtsmittelverfahren darf nicht dazu dienen, in ei-
nem früheren Verfahren begangene vermeidbare Unterlassungen nachzu-
holen. Es darf nach einer unsorgfältigen Prozessführung insbesondere
nicht zu einer "Verlängerung" der ordentlichen Beschwerdefrist führen.
Dies folgt aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und in Rücksicht auf
einen ungestörten Gang der Verwaltung und Justiz, da ansonsten die Mög-
lichkeit bestünde, sich durch unvollständiges Vorbringen ein- oder sogar
mehrmalige Neubeurteilungen des Falles zu sichern.
4.5 Vorbringen im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens können
ungeachtet der Verwirkungsfristen ausnahmsweise auch dann zur Neube-
urteilung eines rechtskräftigen Entscheids im Hinblick auf bestehende
Wegweisungsvollzugshindernisse führen, wenn aufgrund neuer Vorbrin-
gen oder neu eingereichter Beweismittel offensichtlich wird, dass der ge-
suchstellenden Person im Falle einer Wegweisung in den Heimatstaat eine
Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht und damit ein
völkerrechtliches Wegweisungshindernis besteht. Dies ergibt sich aus den
Grundsatzentscheiden der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
in EMARK 1995 Nr. 9 E. 7, insb. E. 7f und g (für das Verfahren der Revi-
sion) und EMARK 1998 Nr. 3 E. 3 (für das Wiedererwägungsverfahren)
zum damals ausschliesslich geltenden Art. 66 Abs. 3 VwVG. Eine entspre-
chende Verwirkungsfrist ist ebenfalls in Art. 125 BGG niedergelegt, welche
im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt. Die in den
zitierten Entscheiden wesentlichen Schlüsse sind für die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts nach wie vor massgeblich. In den genann-
ten Entscheiden wurde betont, dass der weggewiesenen Person auch bei
grundsätzlicher Unzulässigkeit eines ausserordentlichen Rechtsmittels
aufgrund einer selbstverschuldeten Verwirkungsfolge im Falle einer Weg-
weisung kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht drohen darf. Es han-
delt sich dabei insbesondere um die völkerrechtlichen Garantien von
Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 3 EMRK sowie Art. 3 des Überein-
kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR
0.105). Allerdings halten die erwähnten Grundsatzentscheide fest, dass ein
Abweichen von der Verwirkungsfolge, wie sie vorliegend gegeben ist,
E-3190/2018
Seite 11
nachdem der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Verfügung unange-
fochten in Rechtskraft erwachsen liess, nur in sehr engen Grenzen zuläs-
sig ist (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 7g, EMARK 1998 Nr. 3 E. 3 b).
So ist auch auf der Grundlage einer völkerrechtskonformen Auslegung von
Art. 125 BGG (bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) vorauszusetzen, dass die in
Frage stehenden zwingenden Normen des Völkerrechts bei strikter An-
wendung der gesetzlichen Revisionsbestimmungen tatsächlich verletzt
würden. Es genügt daher nicht, dass eine drohende Verletzung von Art. 33
Abs. 1 FK, Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK lediglich behauptet wird. Vielmehr
muss im ausserordentlichen Rechsmittelverfahren die beachtliche Wahr-
scheinlichkeit einer aktuellen, ernsthaften Gefahr schlüssig nachgewiesen
werden, selbst wenn dabei ein herabgesetzter Beweismassstab des
Glaubhaftmachens genügt. Ein Abweichen vom Wortlaut von Art. 125 BGG
(bzw. Art. 66 Abs. 3 VwVG) rechtfertigt sich mit anderen Worten nicht be-
reits bei Vorliegen von Tatsachen und Beweismitteln, welche geeignet sein
können, zu einem anderen Ergebnis als im vorangegangenen ordentlichen
Asylverfahren zu führen, sondern lediglich dann, wenn die neu geltend ge-
machten Tatsachen und/oder die neu eingereichten Beweismittel bei recht-
zeitigem Bekanntwerden zu einem anderen Beschwerdeentscheid – und
zwar zu einer Gutheissung zumindest bezüglich der Frage der Zulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs – geführt hätten. Im Sinne einer vorweggenom-
menen materiellen Beurteilung der neuen Vorbringen oder neuen Beweis-
mittel muss sich ergeben, dass die genannten völkerrechtlichen Wegwei-
sungsschranken tatsächlich bestehen (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 7).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer reichte im Rahmen des Wiedererwägungsver-
fahrens als neue Beweismittel je ein Schreiben seiner Schul- und Dienst-
kollegen T. G. und D. A., ein weiteres Foto aus seiner Zeit in Sawa (in Ko-
pie) und seine „Admission Card“ (im Original) zu den Akten. Diese sollen
seinen Aufenthalt im Ausbildungslager in Sawa, seinen daran anschlies-
senden Militärdienst sowie seine Desertion aus diesem belegen. Der Be-
schwerdeführer bringt dabei weder objektive noch subjektive Gründe vor,
aufgrund welcher es ihm nicht möglich war, die erwähnten Beweismittel
bereits im vorinstanzlichen Verfahren oder im Rahmen eines ordentlichen
Beschwerdeverfahrens einzureichen.
5.1.1 Bezüglich der in den Akten liegenden Schreiben von T. G. und D. A.
(vgl. dazu act. A25/26, Beilagen 2 und 4) ist festzuhalten, dass diese weder
datiert sind noch eine Unterschrift enthalten, weshalb ihnen von vornherein
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Seite 12
nur ein sehr geringer Beweiswert zukommt. Sodann ist nicht ersichtlich und
es wird vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe auch nicht
ausgeführt, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, diese
Schreiben bereits im vorinstanzlichen Verfahren oder allenfalls im Rahmen
eines ordentlichen Rechtsmittelverfahrens – welches er nicht geführt hat –
beizubringen. Die beiden Schreiben sind entgegen den Ausführungen des
Beschwerdeführers auch in inhaltlicher Hinsicht nicht geeignet, seine im
ordentlichen Asylverfahren für unglaubhaft befundene Desertion aus dem
Nationaldienst in einem massgeblich anderen Licht erscheinen zu lassen,
nachdem T. G. und D. A. lediglich bestätigen, mit dem Beschwerdeführer
die sechste bis elfte Klasse an der (…) Schule und danach die zwölfte
Klasse in Sawa besucht zu haben. Bei den eingereichten Schreiben von
T. G. und D. A. handelt es sich folglich nicht um entscheidwesentliche Be-
weismittel. Dasselbe gilt bezüglich des eingereichten Fotos, welches den
Beschwerdeführer in Militärbekleidung zeigt und seinen Aufenthalt in Sawa
im Rahmen seiner militärischen Ausbildung bestätigen soll.
5.1.2 Soweit der Beschwerdeführer beantragt, es seien die Verfahrensak-
ten von T. G. und D. A. beizuziehen, es sei ihm Einsicht in diese Akten zu
gewähren und es sei ihm Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellung-
nahme einzuräumen, ist diesbezüglich Folgendes festzustellen: Der Be-
schwerdeführer macht selbst nur geltend, dass er zusammen mit T. G. und
D. A. das zwölfte Schuljahr in Sawa absolviert habe. Er bringt insbesondere
nicht vor, zusammen mit T. G. und D. A. im anschliessenden Nationaldienst
gewesen oder aus Sawa geflüchtet zu sein. Er macht sodann auch keine
Umstände geltend, die über eine gemeinsame Schulzeit in Sawa hinaus-
gehen. Es kann daher vorliegend die Einholung einer Einwilligungserklä-
rung von T. G. und D. A. als Voraussetzung für die Gewährung der Akten-
einsicht in deren Akten unterbleiben, da diese von vornherein nicht geeig-
net sind, die geltend gemachten Fluchtgründe des Beschwerdeführers
glaubhaft zu machen. Sein Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht sowie
der Einräumung einer Frist zur ergänzenden Stellungnahme ist folglich ab-
zuweisen.
5.1.3 Die im ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren nunmehr im Origi-
nal eingereichte „Admission Card“, welche im vorinstanzlichen Verfahren
bereits in Kopie vorlag, belegt sodann ebenfalls den von der Vorinstanz als
glaubhaft erachteten Aufenthalt des Beschwerdeführers in Sawa. Auch
diese ist jedoch nicht geeignet, einen anschliessenden Eintritt in den Nati-
onaldienst oder die behauptete Desertion aus diesem nachzuweisen.
E-3190/2018
Seite 13
Wie der Beschwerdeführer zwar zu Recht bemerkt, hat die Vorinstanz
keine Zweifel bezüglich des Umstandes, dass er in den Jahren 2012/2013
eine militärische Grundausbildung in Sawa absolviert hat, geäussert. Der
Beschwerdeführer war auf Nachfrage hin auch ohne weiteres in der Lage,
seine Einteilung in der militärischen Einheit zu nennen (A27, F64 f.) und
untermauerte seine diesbezüglichen Aussagen schliesslich mit der im Ori-
ginal eingereichten „Admission Card“. Das SEM hat einen angetretenen
Militärdienst und die vorgebrachte Desertion aus diesem jedoch als nicht
glaubhaft befunden. Es kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die
Erwägungen in der rechtskräftigen Verfügung des SEM vom 18. Mai 2017
verwiesen werden (vgl. dazu A18, II., Ziff. 1, S. 3 f.). Dem Beschwerdefüh-
rer ist es auch im ausserordentlichen Rechtsmittelverfahren mit den von
ihm eingereichten neuen Beweismitteln nicht gelungen, glaubhaft zu ma-
chen, dass er – nach Absolvierung seiner Grundausbildung in Sawa – in
den Nationaldienst einberufen wurde. Allein aus dem Hinweis auf das Re-
ferenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017, wonach eine Entlassung
aus dem eritreischen Militärdienst grundsätzlich (erst) nach fünf bis zehn
Jahren möglich ist, vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Guns-
ten abzuleiten. Letztlich entscheidend ist immer die Betrachtung des kon-
kreten Einzelfalls. Die aus dem Entscheid zitierten Erwägungen haben ge-
nerellen Charakter. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts ergibt sich sodann auch, dass Personen aus verschiedenen Gründen
vom Nationaldienst im Sinne einer Freistellung befreit sein können. Nach-
dem der Beschwerdeführer im ordentlichen, unangefochten gebliebenen
Verfahren nicht glaubhaft machen konnte, dass er nach der Grundausbil-
dung tatsächlich in den Nationaldienst eingezogen wurde und aus diesem
desertierte, kann einzig aufgrund des Umstandes, dass er im Alter von 20
Jahren aus Eritrea ausgereist sein will, nunmehr kein anderer Schluss ge-
zogen werden.
5.2 Mangels konkretem Bezug zum vorliegenden Fall sind der Bericht der
Untersuchungskommission der UN vom 8. Juni 2016 sowie das Gerichts-
urteil des Upper Tribunals in Grossbritannien vom 11. Oktober 2016 eben-
falls nicht geeignet, die im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten
Fluchtgründe des Beschwerdeführers zu belegen oder zu einer anderen
Einschätzung seiner Vorbringen zu führen.
5.3 Soweit der Beschwerdeführer unter dem Titel „neue Tatsachen“ weiter
auf das Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 verweist, ist
diesbezüglich mit dem SEM festzustellen, dass das Ersuchen um eine
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neue rechtliche Würdigung eines Sachverhaltes, eine neue Rechtspre-
chung oder auch eine Änderung einer bestehenden Rechtsprechung
grundsätzlich keine Revisionsgründe darstellen.
5.4 Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus vorbringt, ihm drohe im
Falle einer Rückkehr nach Eritrea ein Einzug in den Nationaldienst, welcher
sowohl gegen das Folterverbot als auch gegen das Verbot der Sklaverei
und der Zwangsarbeit verstosse, ist hierzu lediglich ergänzend zu den vo-
rangegangenen Erwägungen auf die dazu erfolgte Auseinandersetzung im
Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5022/2017 vom 10. Juli
2018 zu verweisen. Das Gericht hat die Zulässigkeit des Wegweisungsvoll-
zugs im genannten Urteil sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangsar-
beitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK) als auch unter jenem des Verbots der
Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3
EMRK) geprüft und ist zu dem Schluss gelangt, dass eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 EMRK durch den Wegweisungsvollzugs zu verneinen sei
(a.a.O. E. 6.1.5.2), und ein drohender Einzug in den Nationaldienst kein
ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK darstelle (a.a.O.
E. 6.1.6).
6.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer im vorlie-
genden qualifizierten Wiedererwägungsverfahren mit den von ihm einge-
reichten Beweismitteln und seinen Vorbringen keine drohende Verletzung
von Art. 3 EMRK oder anderer völkerrechtlicher Bestimmungen in offen-
sichtlicher Weise darzulegen vermochte. Die Vorinstanz hat folglich das
Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist nach
dem Gesagten abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Bundes-
verwaltungsgericht hat ihm mit Verfügung vom 12. Juni 2018 infolge Be-
dürftigkeit jedoch die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung in der Person seines Rechtsvertreters gemäss
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Art. 110a AsylG gewährt. Aufgrund der Akten ist nach wie vor von der Be-
dürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb ihm keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen sind.
8.2 Dem amtlichen Rechtsbeistand ist ein Honorar auszurichten (vgl. für
die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung Art. 7 ff. des Reg-
lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Bei amtlicher
Vertretung geht das Gericht in der Regel von einem Stundenansatz von
Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und von Fr. 100.– bis
Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter aus (Art. 12
i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE), wobei nur der notwendige Aufwand zu ent-
schädigen ist (Art. 8 Abs. 2 VGKE).
Der Rechtsvertreter hat in seiner (aktualisierten) Kostennote einen zeitli-
chen Aufwand von 6.3 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300. gel-
tend gemacht, wobei er für die Replikeingabe ans Bundesverwaltungsge-
richt offensichtlich eine falsche Berechnungseinheit (2.75 Stück statt 2.75
Stunden) verwendet hat. Diese ist entsprechend zu korrigieren. Hingegen
ist der geltend gemachte Stundenaufwand von 0.65 Stunden, welcher für
das vorinstanzliche Verfahren angefallen ist, in Abzug zu bringen, nachdem
das Bundesverwaltungsgericht lediglich für das gerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung ausspricht. Der zu entschädigende und für den vor-
liegenden Fall als angemessen erachtete zeitliche Aufwand beträgt somit
insgesamt 8.4 Stunden. Sodann ist der in der Kostennote verrechnete
Stundenansatz auf Fr. 150. zu reduzieren. Das Bundesverwaltungsge-
richt hat dem Rechtsvertreter dementsprechend ein Honorar von insge-
samt Fr. 1389. (aufgerundet; inkl. Auslagen Fr. 31.95 und Mehrwert-
steuer Fr. 97.) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Ho-
norar von Fr. 1389. entrichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Constance Leisinger Arta Rapaj