B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-3274/2014
U r t e i l v o m 2 8 . A p r i l 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Esther Marti (Vorsitz),
Richter Walter Lang, Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
Parteien
A._______, geboren am (…),
und seine Ehefrau
B._______, geboren am (…),
Beschwerdeführende,
und (…)
C._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Marcel Bosonnet, Rechtsanwalt,
(…),
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für
Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Dublinverfahren; Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 6. Juni 2014 / (…).
E-3274/2014
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2013 trat das SEM gestützt auf aArt. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdefüh-
renden vom 25. August 2012 (Beschwerdeführerin) und vom 1. Septem-
ber 2012 (Beschwerdeführer) nicht ein und ordnete die Wegweisung nach
Italien und den Vollzug an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
B.
B.a Mit schriftlichen Eingaben vom 14. Februar 2014 und vom 21. März
2014 gelangte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden an das
SEM und beantragte für seine Mandanten und sinngemäss auch für
C._______ unter Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft die Gewährung
von Asyl.
Zur Begründung führten sie an, nach der Verfügung vom 5. Februar 2013
sei bekannt geworden, dass (...) des Beschwerdeführers (…) nach seiner
Rückschaffung nach Sri Lanka im (…) noch auf dem Flughafen verhaftet
und gefoltert worden sei. Seiner Ehefrau und den (…) gemeinsamen Kin-
dern sei daraufhin die Wiedereinreise in die Schweiz bewilligt worden und
es sei ihnen nach erfolgter Einreise unter Zuerkennung der Flüchtlingsei-
genschaft Asyl gewährt worden. Unter diesen Umständen bestehe auch
für die Beschwerdeführenden im Falle einer Rückkehr nach Sri Lanka die
Gefahr, inhaftiert, gefoltert und misshandelt zu werden. Der Beschwerde-
führer sei seit (…) in Sri Lanka (…) und (…). Er habe inzwischen den
gemeinsamen Wohnort verlassen und es sei immer noch unklar, ob er
aufgrund seiner (…) tatsächlich nach Italien gereist sei.
Des Weiteren werde beantragt, dass das Migrationsamt des Kantons
D._______ aufgrund der neuen Asylgesuche anzuweisen sei, den Weg-
weisungsentscheid vom 5. Februar 2013 nicht zu vollstrecken. Ein Voll-
zug der Wegweisung nach Italien verbiete sich aufgrund der Bestimmun-
gen der Dublinverordnung, zudem wünschten seine Mandanten aus-
drücklich, dass die Schweiz für ihre Asylverfahren zuständig sein solle.
Der Vollzug der Wegweisung nach Italien würde auch Art. 3 EMRK verlet-
zen, zudem werde der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) in Bälde einen Entscheid über die Rechtmässigkeit einer Weg-
weisung nach Italien fällen; er habe die Schweiz im betreffenden Fall da-
rum ersucht, vorderhand auf einen Vollzug zu verzichten. Unter den ge-
gebenen Umständen drohe den Beschwerdeführenden bei einem Vollzug
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der Wegweisung nach Italien, von diesem Signatarstaat nach Sri Lanka
abgeschoben zu werden.
B.b Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 wies das SEM das „Wiedererwä-
gungsgesuch" unter Auferlegung einer Gebühr von Fr. 600.– ab und stell-
te fest, die Verfügung vom 5. Februar 2013 sei rechtskräftig sowie voll-
streckbar und einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung kom-
me keine aufschiebende Wirkung zu.
Zur Begründung führte es an, die Eingaben vom 14. Februar 2014 und
vom 21. März 2014 würden im Sinne der Rechtsprechung als Wiederer-
wägungsgesuche entgegen genommen, weil der Entscheid vom 25. Ja-
nuar 2013 (recte: 5. Februar 2013) nicht vollzogen worden sei. Es sei
festzustellen, dass die Beschwerdeführenden gemäss eigenen Angaben
und aufgrund von Informationen der italienischen Behörden vom (…) in
Italien seit vielen Jahren über unbeschränkt gültige Aufenthaltsbewilligun-
gen verfügen würden. Die geltend gemachte Befürchtung, sie könnten
von Italien nach Sri Lanka weggewiesen werden, sei deshalb nicht nach-
vollziehbar und werde auch in keiner Weise näher substanziiert. Der Be-
schwerdeführer sei denn auch nach der Unterzeichnung einer Freiwillig-
keitserklärung selbstständig nach Italien gereist, wo er bei einem Freund
gewohnt habe. Sein Verhalten bestätige, dass auch für ihn kein Grund zur
Annahme bestehe, er könnte von Italien nach Sri Lanka weggewiesen
werden. Schliesslich sei auch anzumerken, dass Italien Signatarstaat des
Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(FK), der EMRK sowie des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984
gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende
Behandlung oder Strafe sei. Vorliegend gebe es keine konkreten Anhalts-
punkte dafür, die italienischen Behörden würden sich nicht an die daraus
resultierenden völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und den Be-
schwerdeführenden insbesondere keinen effektiven Schutz vor Rück-
schiebung gewähren. Wie sich aus dem Urteil D-715/2014 vom
13. Februar 2014 ergebe, vertrete das Gericht diesbezüglich dieselbe An-
sicht wie das Bundesamt.
Des Weiteren sei festzuhalten, dass der ausdrückliche Wunsch der Be-
schwerdeführenden nach einem Asylverfahren in der Schweiz keine Be-
achtung finden könne, weil die Dublin-VO die Zuständigkeit eines Mit-
gliedstaates für eine gesuchstellende Person nach festgelegten Prinzi-
pien bestimme. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die geltend
gemachten (…) Probleme des Beschwerdeführers als unsubstanziiert zu
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bewerten seien. Er habe seit etwa (…) Jahren mit geregeltem Aufenthalt
in Italien gelebt, wo er als (…) gearbeitet, sich politisch engagiert habe
und wohin er während seines Aufenthaltes in der Schweiz gereist sei.
Ausserdem habe er sich in der Schweiz offensichtlich auch nie in fach-
ärztliche Behandlung begeben, was indessen zu erwarten gewesen wäre,
wenn er tatsächlich an (…) Problemen im geltend gemachten Ausmass
leiden würde.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass keine Gründe vorliegen wür-
den, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 5. Februar 2013 beseiti-
gen könnten. Das Wiedererwägungsgesuch sei deshalb abzuweisen.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Juni 2014 gelangten die Beschwerde-
führenden durch ihren Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht
und beantragten unter Aufhebung dieser Verfügung die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl, eventualiter unter
Anordnung der vorläufigen Aufnahme die Feststellung der Unzumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bean-
tragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, die Bestel-
lung ihres Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand und die soforti-
ge Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Der
Rechtsvertreter habe die vorinstanzlichen Akten noch nicht erhalten,
weshalb noch nicht abschliessend zu der angefochtenen Verfügung Stel-
lung genommen werden könne, und sich die folgenden Ausführungen
vorderhand weitgehend auf die Wiederherstellung der aufschiebende
Wirkung beziehen würden.
Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
D.
Mit per Telefax übermittelter Verfügung vom 16. Juni 2014 setzte die In-
struktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen
aus.
E.
Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 reichte der Rechtsvertreter eine Be-
schwerdeergänzung ein und beantragte zusätzlich zu den bereits gestell-
ten Anträgen, eventualiter sei die Sache zur materiellen Entscheidung an
das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er ergän-
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zend, den Beschwerdeführenden seien die vorinstanzlichen Aktenstücke
(…) zur Einsichtnahme zuzustellen, unter Fristansetzung für eine allfällige
Stellungnahme.
In der ergänzenden Begründung wurde angeführt, der Hinweis in der an-
gefochtenen Verfügung auf Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 1 sei verfehlt,
weil sich die (vormalige) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) in
diesem Entscheid mit der Bestimmung von aArt. 16 Abs. 1 Bst. d AsylG
auseinandergesetzt habe, die im heute geltenden Asylgesetz nicht mehr
existiere. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass in der geltenden Fassung
zwischen Wiedererwägungs- (Art. 111b AsylG) und Mehrfachgesuchen
(Art. 111c AsylG) unterschieden werde.
Die Beschwerdeführenden hätten am 14. Februar und am 21. März 2014
aufgrund neuer, asylrelevanter Tatsachen je ein zweites Asylgesuch
schriftlich und somit formgerecht eingereicht. Die Gesuche seien mit der
Verhaftung und Inhaftierung von (…), (…) respektive (…) der Beschwer-
deführenden, bei (…) Rückkehr nach Sri Lanka und der Zuerkennung der
Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau in der Schweiz sowie den daraus
resultierenden Folgen für die Beschwerdeführenden begründet worden.
Da neue Asylgründe vorgebracht worden seien, handle es sich zweifels-
frei um neue Asyl- und nicht um Wiedererwägungsgesuche. Anhörungen
hätten keine stattgefunden, weshalb das rechtliche Gehör der Beschwer-
deführenden verletzt worden sei.
In der Beschwerde vom 14. Juni 2014 sei in materieller Hinsicht weiter
geltend gemacht worden, den Schweizer Behörden sei bekannt, dass (...)
des Beschwerdeführers nach seiner Rückkehr nach Sri Lanka gefoltert
worden sei. Da der Beschwerdeführer wie (…) Mitglied der LTTE (Libera-
tion Tigers of Tamil Eelam) gewesen sei, könne mit Sicherheit davon aus-
gegangen werden, dass die sri-lankischen Behörden (...) auch zum Be-
schwerdeführer und seiner politischen Tätigkeit befragt hätten. Auch aus
diesem Grunde sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden
bei ihrer Rückkehr asylrelevanter Verfolgung ausgesetzt würden.
Des Weiteren ergebe sich aus den Akten, dass die Schweiz Italien am
25. September 2012 um Rückübernahme der Beschwerdeführerin und
am 12. November 2012 um Rückübernahme des Beschwerdeführers er-
sucht habe. Dem Aktenverzeichnis sei zu entnehmen, dass sich insge-
samt sechs Antworten auf das Ersuchen in den Akten befinden würden.
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Am 24. Januar 2013 habe Italien den Ersuchen zugestimmt. Im Antwort-
schreiben betreffend den Beschwerdeführer sei die Überstellungsfrist auf
spätestens 12. Juli 2013, in demjenigen betreffend die Beschwerdeführe-
rin auf spätestens 26. Mai 2013 angesetzt worden. Mit Schreiben vom
27. Mai 2013 habe die Schweiz Italien gestützt auf Art. 19 Abs. 4 und
Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO um Verlängerung der Überstellungsfristen auf
18 Monate ersucht, weil die Fristen nicht eingehalten werden könnten.
Das Verlängerungsgesuch bezüglich die Beschwerdeführerin sei somit
ein Tag nach Ablauf der Überstellungsfrist und somit verspätet erfolgt.
Somit sei die Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs der Be-
schwerdeführerin auf die Schweiz übergegangen, womit sie auch für das
Asylgesuch des Beschwerdeführers zuständig sei.
Zudem treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführenden untergetaucht sei-
en. Sie seien kurz nach ihrer Ankunft in der Schweiz im (…) in der Asylun-
terkunft an (…) untergebracht worden. Seit ihrer Unterbringung hätten
sie, mit Ausnahme der rund (…) Abwesenheit des Beschwerdeführers im
(…) respektive (…), dort gewohnt und von der Gemeinde Sozialleistun-
gen bezogen. Das Gesuch um Verlängerung der Überstellungsfrist sei
somit zu Unrecht erfolgt, weshalb die Zuständigkeit auch aus diesem
Grund auf die Schweiz übergegangen sei. Folge davon sei, dass das
Bundesamt auch für die Behandlung der Gesuche vom 14. Februar und
vom 21. März 2014 zuständig sei.
Zudem sei darauf hinzuweisen, dass im Aktenverzeichnis keine Antwort
der italienischen Behörden auf das Verlängerungsgesuch figuriere. Es
könne deshalb davon ausgegangen werden, dass die Frist nicht verlän-
gert worden sei und die Zuständigkeit auch aus diesem Grunde von Ita-
lien auf die Schweiz übergegangen sei. Das SEM wäre daher verpflichtet
gewesen, bereits die Asylgesuche vom 1. September 2012 materiell zu
behandeln.
Die Beschwerdeführenden würden sich mittlerweile seit knapp (…) Jah-
ren in der Schweiz aufhalten, weshalb erhebliche Zweifel daran bestün-
den, dass die in der angefochtenen Verfügung erwähnten Aufenthaltsbe-
willigungen in Italien noch immer gültig seien.
Wie bereits in der Eingabe vom 14. Februar 2014 geltend gemacht, sei
der Beschwerdeführer (…) krank. Seine Ehefrau gehe davon aus, dass
seine überstürzte Ausreise im (…) mit seiner Erkrankung im Zusammen-
hang stehe. Einerseits habe er Italien im (…) aus Angst vor Übergriffen
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durch Singhalesen verlassen. Zudem sei ein befreundeter Landsmann,
der in (…) im gleichen Haus wie er gewohnt habe, angegriffen und (…)
schwer verletzt worden. Dies sei ebenfalls ein Grund dafür gewesen,
weshalb die Beschwerdeführenden Italien verlassen hätten. Im Weiteren
hätten sie auch nicht über eine geplante Rückkehr nach Italien informiert,
es habe keine Anzeichen dafür gegeben, dass er die Schweiz verlassen
wolle. Der Einwand im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdeführer
habe während rund (…) Jahren in Italien gelebt und als (…) gearbeitet,
zudem sei er in der Schweiz nie in fachärztlicher Behandlung gewesen,
ändere nichts daran, dass er (…) krank sei. Im Übrigen sei darauf hinzu-
weisen, dass er in der Schweiz einen Arzt aufgesucht, aber die Beratung
aus persönlichen Gründen abgebrochen habe. Im Bedarfsfall könne die
Adresse des Arztes nachgereicht werden.
Aber selbst wenn Italien für die Behandlung der Asylgesuche vom 1. Sep-
tember 2012 zuständig wäre, wäre hinsichtlich der Asylgesuche vom
14. Februar und vom 24. März 2014 ein Selbsteintritt im Sinne von Art. 3
Abs. 2 Dublin-II-VO angezeigt. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass das
Schicksal (…) des Beschwerdeführers und (…) den Asylbehörden be-
kannt sei. Es werde auf die Ausführungen in Ziff. 6 der Beschwerde vom
14. Juni 2014 und auf das Dossier (…) verwiesen. Die Schweizer Behör-
den hätten eingeräumt, dass bei der Prüfung der Asylverfahren von (...)
Fehler begangen worden seien, indem die Gefährdungssituation falsch
eingeschätzt worden sei. (…) betreffe auch dasjenige des Beschwerde-
führers, zumal er selbst auch für die LTTE tätig gewesen, in Sri Lanka ge-
foltert worden sei und seither unter (…) Problemen leide. Mit einem
Selbsteintritt könnte verhindert werden, dass die Lebenssituation der (…)
durch eine Trennung weiter unnötig erschwert werde.
Aufgrund der besonderen Umstände würde sich auch die Anwendung der
humanitären Klausel gemäss Art. 15 Abs. 1 Dublin-II-VO rechtfertigen.
Wie bereits erwähnt, sei (…) des Beschwerdeführers, (…), zusammen mit
(…) Kindern dank der Unterstützung der Schweizer Behörden in die
Schweiz zurückgekehrt, wo (…) unter Zuerkennung der Flüchtlingseigen-
schaft Asyl gewährt worden sei. Vor rund (…) Monaten habe sie ihr (…)
Kind zur Welt gebracht. Als ihr Ehemann noch im Gefängnis gewesen sei,
habe sie über Verwandte von ihm gehört; seit seiner Verlegung ins (…)
habe sie keine Informationen mehr über ihn. Sie sei aufgrund ihrer äus-
serst schwierigen Situation, ihrer unbeschreiblichen Sorge um ihn und der
Ungewissheit über seine Zukunft immer wieder am Rande der Erschöp-
fung. Sie schaffe es unter den gegebenen Umständen kaum, für ihre (…)
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Kinder und sich selbst in ausreichendem Mass zu sorgen. Die Anwesen-
heit der Beschwerdeführenden wäre für sie nicht nur eine grosse Hilfe,
zur Bewältigung ihrer Sorgen und des Alltags sei sie vielmehr auf die fa-
miliäre Unterstützung angewiesen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2014 ordnete die Instruktionsrichterin
an, der Vollzug der Wegweisung bleibe weiterhin ausgesetzt, wies den
Antrag auf Edition der vorinstanzlichen Akten (…) und (…) ab, gewährte
den Beschwerdeführenden Einsicht in die Akte (…) und räumte ihnen die
Gelegenheit ein, bis am 5. August 2014 eine Stellungnahme einzu-
reichen. Gleichzeitig forderte sie die Beschwerdeführenden unter Andro-
hung des Nichteintretens auf die Beschwerde im Unterlassungsfall auf,
ebenfalls bis am 5. August 2014 entweder einen Kostenvorschuss von
Fr. 600.– zu Gunsten der Gerichtskasse einzuzahlen oder eine Fürsorge-
bestätigung einzureichen. Den Entscheid über die Anträge auf Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und auf
Bestellung eines amtlichen Rechtsbeistandes in der Person des Rechts-
vertreters (Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art.110a Abs. 2 AsylG) verlegte sie
gegebenenfalls auf einen späteren Zeitpunkt.
G.
Mit Eingabe vom 4. August 2014 teilte der Rechtsvertreter mit, er verzich-
te nach einer Durchsicht des Gesprächsprotokolls (Akte […]) auf eine
Stellungnahme. Gleichzeitig reichte er eine Unterstützungsbestätigung
der (…) vom (…) zu den Akten und erneuerte seine Anträge auf Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines amtlichen
Rechtsbeistandes. Diesbezüglich sei darauf hinzuweisen, dass im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren zu einem grossen Teil Rechtsfragen zu
beurteilen seien, was in der Regel – Mittellosigkeit und nicht aussichtslo-
se Begehren vorausgesetzt – zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung führe.
H.
Mit Verfügung vom 22. August 2014 hiess die Instruktionsrichterin die
Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG – unter Vorbehalt einer nachträglichen Verände-
rung der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführenden – und um
Bestellung eines unentgeltlichen amtlichen Rechtsbeistandes (Art. 65
Abs. 2 VwVG) in der Person des Rechtsvertreters (Rechtsanwalt Marcel
Bosonnet) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
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ses. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz ein, sich bis zum 8. September
2014 vernehmen zu lassen.
I.
Das SEM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 8. September 2014
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es an, es lägen
keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vor, welche eine Änderung sei-
nes Standpunktes rechtfertigen könnten. In der Eingabe vom 10. Juli
2014 werde geltend gemacht, dass es sich bei den Eingaben vom
14. Februar 2014 und vom 21. März 2014 nicht um Wiedererwägungsge-
suche, sondern um neue Asylgesuche handle. Damit hätten die Be-
schwerdeführenden erneut zu ihren Asylgründen angehört werden müs-
sen. Mit dem Erlass 1 seien Mehrfach- und Wiedererwägungsgesuche
zwar im Gesetz geregelt worden, aber es sei Praxis des Amtes, die Ein-
gaben juristisch zu werten, weshalb es nicht relevant sei, wie eine Einga-
be bezeichnet werde. Zudem entspreche es auch der Praxis des SEM,
dass Eingaben von Asylsuchenden, die zuvor nicht ordnungsgemäss in
den zuständigen Dublin-Staat überstellt worden seien, als Wiedererwä-
gungsgesuche entgegengenommen würden. Sogar wenn die Eingaben
der Beschwerdeführenden als neue Asylgesuche entgegengenommen
worden wären, wäre ein erneutes Dublin-Verfahren durchgeführt worden,
ohne dass sie zu ihren Asylgründen angehört worden wären. Im Dublin-
Verfahren würden keine Anhörungen zu den Asylgründen durchgeführt,
weil die materielle Prüfung der Asylgesuche gegebenenfalls dem zustän-
digen Dublin-Mitgliedsstaat obliege. Italien sei gemäss VO Dublin für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig, weshalb
es den italienischen Behörden obliege, gegebenenfalls die Asylgründe
der Beschwerdeführenden zu prüfen, ihren Aufenthaltsstatus zu regeln
oder eine Wegweisung in ihren Heimatstaat anzuordnen. Es lägen keine
Hinweise vor, dass die italienischen Behörden das Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren nicht korrekt durchführen würden. Zudem sei Italien Sig-
natarstaat der FK, der EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezem-
ber 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder er-
niedrigende Behandlung oder Strafe. Vorliegend gebe es keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass sich Italien nicht an die daraus resultierenden
völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und den Beschwerdeführenden
insbesondere keinen effektiven Schutz vor Rückschiebung gewähren
würde.
Entgegen den unter Verweis auf einen SFH-Bericht vom Oktober 2013
und auf ein ausstehendes Urteil des EGMR in Strassburg gemachten
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Ausführungen in den Eingaben vom 14. Juni und 10. Juli 2014 sei festzu-
halten, dass das italienische Asyl- und Unterbringungssystem gemäss
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine systemischen
Mängel aufweise. Zwar kenne Italien merkliche Probleme im Bereich der
Aufnahmebedingungen für Asylsuchende, dennoch könne nicht auf eine
systematische Verletzung der Aufnahmerichtlinie geschlossen werden
und sei davon auszugehen, dass sich dieser Signatarstaat an die daraus
resultierenden Verpflichtungen halte. Auch der EGMR habe im Wesentli-
chen entschieden, dass die allgemeine Situation von Asylbewerbern in
Italien nicht auf eine systematische Verletzung der Aufnahmebedingun-
gen schliessen lasse.
Zur geltend gemachten Unterstützungsbedürftigkeit der (…) des Be-
schwerdeführers und zum Selbsteintritt der Schweiz sei auf das Akten-
stück (…) hinzuweisen. Im dort protokollierten Gespräch zwischen den
Beschwerdeführenden und dem Migrationsamt des Kantons D._______
sei klar festgehalten worden, dass die (…) zwar Kontakt zur Familie des
Beschwerdeführers unterhalte, aber lediglich telefonisch. Treffen würden
nicht regelmässig stattfinden und man würde nicht viel Zeit miteinander
verbringen. Weiter sei den Beschwerdeführenden nicht bekannt, dass die
(...) wegen ihren (…) Problemen in ärztlicher Behandlung sei, seit sie in
D._______ lebe. Sie habe andere Möglichkeiten gefunden, um mit der Si-
tuation umzugehen. Die telefonische Unterstützung durch die Beschwer-
deführenden sei unabhängig von ihrem Aufenthaltsort weiterhin möglich.
Aufgrund ihrer Ausführungen anlässlich des Gesprächs vom 22. April
2014 könne zudem nicht von einer Abhängigkeit der (...) ihnen gegenüber
gesprochen werden, der einen Selbsteintritt rechtfertigen würde.
Hinsichtlich der Überstellungsfrist nach Italien werde in der Eingabe vom
14. Juni 2014 beanstandet, dass sie bereits nach sechs Monaten abge-
laufen und deshalb die Zuständigkeit auf die Schweiz übergegangen sei.
In der Eingabe vom 10. Juli 2014 werde ergänzt, dass die Fristverlänge-
rung für die Beschwerdeführerin zu spät erfolgt sei. Zudem seien die Be-
schwerdeführenden gar nie untergetaucht, weshalb das vom SEM bei
den italienischen Behörden anhängig gemachte Fristverlängerungsge-
such falsch begründet sei. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Über-
stellungsfrist von sechs Monaten gemäss VO Dublin mit dem Datum der
Zustimmung zu laufen beginne. Die Tatsache, dass auf der Zustimmung
der italienischen Behörden vom 24. Januar 2014 (recte: 2013) als Über-
stellungsfrist der 26. Mai 2013 aufgeführt sei, sei daher nicht relevant und
auf einen Irrtum zurückzuführen. Dies werde dadurch bestätigt, dass die
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italienischen Behörden beide Fristverlängerungsgesuche für die Be-
schwerdeführenden stillschweigend akzeptiert hätten. Zum Untertauchen
sei zu sagen, dass die Beschwerdeführenden am 13. Mai 2013 eine
schriftliche Erklärung (A[…]) eingereicht hätten, dass sie freiwillig nach
Italien ausreisen möchten, worauf ihnen die Ausweispapiere ausgehän-
digt worden seien. In der Folge habe keine weitere Kommunikation mehr
hinsichtlich ihres Verbleibs in der Schweiz stattgefunden. Weil sie in der
Folge auch keinen Kontakt mit den italienischen Behörden aufgenommen
hätten, sei ihr Aufenthalt unbekannt gewesen, weshalb die Fristverlänge-
rungsgesuche zu Recht erfolgt seien.
In Bezug auf die geltend gemachte Einheit der Familie gemäss Art. 8
EMRK gehe aus den Beschwerdeschriften nicht klar hervor, ob damit die
Familie der Beschwerdeführenden oder diejenige der (...) gemeint sei.
Festzuhalten sei, dass eine gemeinsame Überstellung der Beschwerde-
führenden nach Italien angeordnet worden sei, weshalb nicht ersichtlich
sei, inwiefern dadurch der Grundsatz der Einheit der Familie verletzt wer-
den könnte. Sollte sich die Rüge auf die Trennung von der (...) beziehen,
werde darauf aufmerksam gemacht, dass der Familienbegriff sowohl ge-
mäss Dublin-II-VO als auch gemäss Dublin-III-VO nur Ehegatten, nicht
verheiratete Partner, die eine dauerhafte Beziehung führen würden, und
minderjährige Kinder umfassen würde. Zudem sei bereits ausgeführt
worden, dass keine Hinweise auf ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis
zwischen den Beschwerdeführenden und der (...) des Beschwerdeführers
bestehe. Somit lasse sich kein Zuständigkeitskriterium der Schweiz ablei-
ten, weshalb auch keine Verletzung von Art. 8 EMRK vorliege.
Schliesslich werde auch eine asylrelevante Gefährdung der Beschwerde-
führenden im Falle einer Überstellung nach Sri Lanka geltend gemacht
und das Vorhandensein unbeschränkt gültiger Aufenthaltsbewilligungen in
Italien angezweifelt. Hierzu sei anzumerken, dass das SEM nicht beab-
sichtige, die Beschwerdeführenden nach Sri Lanka wegzuweisen, son-
dern eine Überstellung nach Italien angeordnet habe. Die Tatsache, dass
eine explizite Bestätigung der italienischen Behörden fehle, dass sie über
unbeschränkt gültige Aufenthaltsbewilligungen verfügten, komme keine
Bedeutung zu. Die Beschwerdeführenden hätten diesen Sachverhalt im
ordentlichen Asylverfahren anlässlich der Befragung zur Person (BzP)
selber bestätigt und die Beschwerdeführerin habe das entsprechende
Dokument sogar zu den Akten gereicht. Zudem hätten die italienischen
Behörden mit ihrer gestützt auf Art. 9 Abs. 1 Dublin-II-VO erfolgten Zu-
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Seite 12
stimmung bestätigt, dass sie in Italien über gültige Aufenthaltsbewilligun-
gen verfügen würden.
Abschliessend sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ungefähr (…)
und die Beschwerdeführerin ungefähr (…) Jahre mit gefestigtem Aufent-
haltsrecht in Italien gelebt hätten. Auch unter Berücksichtigung des zwei-
felsohne schweren Schicksals (…) des Beschwerdeführers sei nicht
nachvollziehbar, weshalb sich an ihrer Situation in Italien etwas Grundle-
gendes geändert haben sollte. Diese Einschätzung werde vom Be-
schwerdeführer sinngemäss bestätigt, indem er anlässlich des Gesprächs
beim Migrationsamt des Kantons D._______ vom (…) bestätigt habe, er
sei mit der Absicht nach Italien zurückgekehrt, die Lage abzuschätzen
und später seine Familie nachreisen zu lassen.
J.
Die Beschwerdeführenden beantragten in ihrer Replik vom 15. Oktober
2014 die Gutheissung der Beschwerde. Zur Begründung wurde ausge-
führt, die Ausführung in der Vernehmlassung, wonach auf der Zustim-
mung der italienischen Behörden vom 24. Januar 2014 (recte: 2013) als
Überstellungsfrist der 26. Mai 2013 genannt werde, sei irrelevant und auf
einen Fehler zurückzuführen, weil die Überstellungsfrist von 6 Monaten
ab dem Zeitpunkt der Zustimmung zu laufen beginne, treffe zwar zu. Die
Vorinstanz verkenne jedoch, wann die Zustimmung erfolgt sei respektive
in welchem Zeitpunkt die sechsmonatige Überstellungsfrist zu laufen be-
gonnen habe. Die von den italienischen Behörden angegebenen Daten
seien zutreffend, weil das Übernahmeersuchen für die Beschwerdeführe-
rin am 25. September 2012 erfolgt und die zweimonatige Antwortfrist am
26. November 2012 abgelaufen sei. Somit habe die sechsmonatige
Überstellungsfrist für die Beschwerdeführerin tatsächlich am 26. Mai 2013
und für den Beschwerdeführer, bei dem das Übernahmeersuchen am
12. November 2012 gestellt worden sei, am 12. Juli 2013 geendet. Die
von den italienischen Behörden am 24. Januar 2013 erfolgte Zustimmung
habe bezüglich des Beginns der Überstellungsfristen keine Folgen, weil
die Antwort sowohl hinsichtlich der Beschwerdeführerin als auch des Be-
schwerdeführers nicht innerhalb der zweimonatigen Frist von Art. 18
Abs. 1 Dublin-II-VO erfolgt sei. Somit sei das erst am 27. Mai 2013 bei
den italienischen Behörden eingereichte Ersuchen der Vorinstanz um
Verlängerung der Überstellungsfrist für die Beschwerdeführerin verspätet
erfolgt. Die Zuständigkeit zur Behandlung des Asylgesuchs der Be-
schwerdeführerin sei deshalb in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-
VO auf die Schweiz übergegangen. Vor diesem Hintergrund sei die Weg-
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Seite 13
weisung des Beschwerdeführers in Berücksichtigung des Grundsatzes
der Einheit der Familie nicht zulässig. Damit seien die Schweizer Behör-
den auch zuständig für die Asylgesuche vom 14. Februar 2014 und vom
24. März 2014.
Die Ausführungen in der Vernehmlassung zum angeblichen Untertauchen
der Beschwerdeführenden änderten nichts daran, dass sie nicht unterge-
taucht seien, zumal sie nach wie vor in (…) gewohnt hätten, wo sie seit
(…) untergebracht gewesen seien. Zudem hätten sie weiterhin regelmäs-
sig finanzielle Unterstützung durch die Sozialhilfe erhalten. Es wäre somit
für die Vorinstanz sehr einfach gewesen, festzustellen, dass sie sich nach
wie vor in der Schweiz aufgehalten hätten. Das Ersuchen um Fristverlän-
gerung auf 18 Monate gestützt auf Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO sei somit
nicht rechtmässig gewesen. Die Zuständigkeit zur Durchführung des
Asylverfahrens sei auch aus diesem Grund von Italien auf die Schweiz
übergegangen. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass das SEM am
27. Mai 2013 um Fristverlängerung ersucht habe, zumal aufgrund der am
13. Mai 2013 eingereichten Erklärung von einer freiwilligen Rückkehr der
Beschwerdeführenden auszugehen gewesen sei.
In der Beschwerdeergänzung vom 10. Juli 2014 sei geltend gemacht
worden, eine Antwort auf das Ersuchen um Fristverlängerung figuriere
nicht im Aktenverzeichnis, weshalb davon auszugehen sei, dass die
Überstellungsfrist nicht verlängert worden sei. Auch aus diesem Grund
sei die Zuständigkeit von Italien auf die Schweiz übergegangen. Zum
Vorbringen in der Vernehmlassung, die italienischen Behörden hätten das
Fristverlängerungsgesuch für die Beschwerdeführenden stillschweigend
akzeptiert, werde auf Art. 18 Abs. 1 Dublin-II-VO verwiesen, der aus-
drücklich festhalte, dass die Zustimmung als erteilt gelte, wenn der er-
suchte Staat nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach dem
Übernahmeersuchen antworte. Diesfalls werde von einer stillschweigen-
den Zustimmung ausgegangen. Bezüglich der Frage, wie es sich verhal-
te, wenn der ersuchte Staat auf ein Fristverlängerungsgesuch nicht ant-
worte, enthalte die Dublin-II-VO keine entsprechende Regelung. Es kön-
ne somit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das Fristver-
längerungsersuchen sei von Italien stillschweigend akzeptiert worden.
Selbst wenn den vorstehenden Ausführungen nicht gefolgt werden könn-
te, sei die Überstellungsfrist definitiv abgelaufen. Am 25. September 2012
habe die Schweiz Italien um Rückübernahme der Beschwerdeführerin,
am 12. November 2012 um diejenige des Beschwerdeführers ersucht.
E-3274/2014
Seite 14
Wie bereits dargelegt, gelte die Zustimmung als erteilt, wenn innerhalb
von zwei Monaten keine Antwort erfolge. Ab diesem Zeitpunkt, vorliegend
ab dem 26. November 2012 respektive ab dem 13. Januar 2013, beginne
die sechsmonatige Überstellungsfrist, die auf höchstens 18 Monate ver-
längert werden könne, zu laufen. Diese Frist von 18 Monaten – ab Datum
des Ersuchens – habe bezüglich der Beschwerdeführerin am 26. März
2014 und bezüglich des Beschwerdeführers am 13. Mai 2014 geendet.
Somit liege die Zuständigkeit für die Behandlung der Asylgesuche vom
1. September 2012 – und damit auch derjenigen vom 14. Februar und
vom 24. März 2014 – bei der Schweiz.
Zum Selbsteintrittsrecht der Schweiz und zu den in der Vernehmlassung
unter Verweis auf das Gesprächsprotokoll (…) gemachten Ausführungen
sei festzuhalten, dass es sich beim von der Vorinstanz erwähnten Art. 15
Abs. 1 Dublin-II-VO nicht um den Selbsteintritt gemäss Art. 3 Abs. 2 Dub-
lin-II-VO, sondern um die humanitäre Klausel handle. Gemäss Art. 3
Abs. 2 Dublin-II-VO könne jeder Mitgliedstaat einen von einem Dritt-
staatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen, auch wenn er nach
den in der Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zustän-
dig sei. Das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses sei nicht Voraus-
setzung für einen Selbsteintritt.
In der Beschwerdeergänzung vom 10. Juli 2014 sei dargelegt worden,
aus welchen Gründen ein Selbsteintritt gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-
VO angezeigt wäre. Auch wenn sich die Beschwerdeführenden und ihre
(...) nicht regelmässig sehen würden, würde ihre Überstellung nach Italien
die Lebenssituation der Familie (…) unnötig erschweren.
Abschliessend sei noch einmal festzuhalten, dass das Fristverlänge-
rungsgesuch vom 27. Mai 2013 betreffend die Überstellung der Be-
schwerdeführerin zu spät erfolgt sei. Die Zuständigkeit zur Behandlung
ihres Asylgesuchs vom 1. September 2012 sei deshalb auf die Schweiz
übergegangen. Aus diesem Grunde sei die Schweiz auch zuständig für
die Behandlung des Gesuchs vom 14. Februar 2014. Da die Zuständig-
keit betreffend die Beschwerdeführerin auf die Schweiz übergegangen
sei, sei die Wegweisung des Beschwerdeführers aufgrund des Grundsat-
zes der Einheit der Familie nicht zulässig.
Im Weiteren sei eine Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate
aufgrund der geschilderten Umstände nicht rechtmässig, die Frist sei da-
E-3274/2014
Seite 15
her abgelaufen. Die Zuständigkeit für die Durchführung der Asylverfahren
sei auch aus diesem Grunde auf die Schweiz übergegangen.
K.
Das SEM beantragte in seiner im Rahmen des erweiterten Schriften-
wechsels erfolgten zweiten Vernehmlassung vom 14. August 2015 unter
Verweis auf seine Erwägungen, an denen vollumfänglich festgehalten
werde, die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es an, es
lägen keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vor, die eine Änderung
seines Standpunktes rechtfertigen könnten. Ergänzend hielt es fest, zur
Frage, ob dem Beschleunigungsgebot genügend Rechnung getragen
worden sei, sei anzumerken, dass das Staatssekretariat stets bemüht
gewesen sei, das Dublin-Verfahren ohne Verzögerungen durchzuführen.
Dabei sei zu beachten, dass es aufgrund der Geburt von (..) im (…) und
der damit verbundenen Ausstellung der entsprechenden Geburtsurkun-
den zwar zu gewissen Verzögerungen gekommen sei, aber das SEM in
ständigem Kontakt mit den zuständigen kantonalen Behörden gestanden
sei, um die für eine Überstellung nach Italien zwingend erforderliche Ge-
burtsurkunde ausstellen zu lassen. Des Weiteren sei im Zusammenhang
mit dem Beschleunigungsgebot das Untertauchen der Beschwerdefüh-
renden und die zusätzlichen Abklärungen in Bezug auf die (...) des Be-
schwerdeführers zu erwähnen. Es wäre somit stossend, wenn sich auf-
grund eines zeitaufwendigen Dublin-Verfahrens eine Zuständigkeit der
Schweiz ergeben würde. Im vorliegenden Fall sei auch darauf hinzuwei-
sen, dass die Beschwerdeführenden seit vielen Jahren über gültige Auf-
enthaltsbewilligungen in Italien verfügen würden.
L.
Die Beschwerdeführenden beantragten in ihrer Duplik vom 4. September
2015 die (nochmalige) Gutheissung ihrer Beschwerde. Zur Begründung
wurde angeführt, bereits in der Beschwerdeergänzung vom 10. Juli 2014
sei dargelegt worden, dass sie nicht untergetaucht seien, weshalb die
diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 14. August
2015 nicht zutreffen würden. Es sei dargelegt worden, dass sie kurz nach
ihrer Ankunft in der Schweiz im (…) in (…) untergebracht worden seien.
Sie hätten in dieser Unterkunft – mit Ausnahme der ungefähr (…) Abwe-
senheit des Beschwerdeführers im (…) respektive (…) – immer dort ge-
wohnt und die Beschwerdeführenden seien während der gesamten Zeit
von der Gemeinde finanziell unterstützt worden. Von einem Untertauchen
könne somit keine Rede sein. Das Gesuch um eine Verlängerung der
Überstellungsfrist auf 18 Monate sei deshalb zu Unrecht erfolgt, weshalb
E-3274/2014
Seite 16
die Zuständigkeit für die Behandlung der Asylgesuche vom 1. September
2012 sowohl für die Beschwerdeführerin als auch für den Beschwerde-
führer auf die Schweiz übergegangen sei.
Zum weiteren Argument der Vorinstanz, die Beschwerdeführenden ver-
fügten in Italien seit Jahren über eine gültige Aufenthaltsbewilligung, sei
bereits in der Beschwerdeergänzung Stellung genommen worden. Es sei
ausgeführt worden, den Formularen, mit denen die italienischen Behör-
den am (…) ihrer Rückübernahme zugestimmt hätten, könne nicht ent-
nommen werden, dass sie in Italien noch immer über eine unbeschränkt
gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen würden.
Ferner bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die unbeschränkt gülti-
gen Aufenthaltsbewilligungen noch immer Gültigkeit hätten, nachdem sich
die Beschwerdeführenden seit knapp (…) und zum heutigen Zeitpunkt
bereits seit (…) Jahren in der Schweiz aufhalten würden. Es sei davon
auszugehen, dass die Bewilligungen nicht mehr gültig seien, zumal bei-
spielsweise in der Schweiz unbeschränkt gültige Niederlassungsbewilli-
gungen erlöschen würden, wenn sich eine Person länger als sechs Mo-
nate im Ausland aufhalte und zuvor nicht um eine Aufrechterhaltung der
Bewilligung ersucht habe. Die Vorinstanz habe den Beweis dafür zu er-
bringen, dass die Bewilligungen noch gültig seien, was sie indessen nicht
getan habe, sondern dies lediglich behaupte.
Der Vollständigkeit halber sei nochmals festgehalten, dass es sich ge-
mäss Erachten des Rechtsvertreters bei den Gesuchen vom 14. Februar
und 21. März 2014 nicht um Wiedererwägungs-, sondern um zweite Asyl-
gesuche handle. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass (...) des Be-
schwerdeführers (…) in der Zwischenzeit in die Schweiz habe zurückkeh-
ren können und seine Flüchtlingseigenschaft festgestellt worden sei. Soll-
te entgegen den Ausführungen in der Beschwerde und in der Beschwer-
deergänzung davon ausgegangen werden, die Zuständigkeit für die
Durchführung des Asylverfahrens sei nicht auf die Schweiz übergegan-
gen, so wäre es angesichts dessen, was die Familie durchgemacht habe,
angemessen, gestützt auf Art. 15 Abs. 1 Dublin-II-VO auf eine Überstel-
lung nach Italien zu verzichten. In diesem Zusammenhang sei auch auf
die Lebensumstände der Flüchtlinge in diesem Signatarstaat und (…) des
Beschwerdeführers hinzuweisen.
E-3274/2014
Seite 17
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis
Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfü-
gung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden kön-
nen, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in
der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei-
se Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerde ist somit vorbehältlich der nachfolgenden
Erwägung E. 3.1 einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG und im Bereich
des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Vorliegend ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz die als neue Asylge-
suche bezeichneten Eingaben vom 14. Februar 2014 (Beschwerdeführe-
rin) und vom 12. März 2014 (Beschwerdeführer) zu Recht als Wiederer-
wägungsgesuche im Sinne von Art. 111b AsylG an die Hand genommen
hat. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Auffassung, dass es sich
bei den Eingaben um neue Asylgesuche im Sinne von Art. 111c AsylG
handelt, hebt es die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache an
die Vorinstanz zurück mit der Anweisung, die Eingaben als neue Asylge-
E-3274/2014
Seite 18
suche entgegenzunehmen. Auf die Beschwerde ist deshalb insoweit nicht
einzutreten, als beantragt wird, es sei festzustellen, dass die Beschwer-
deführenden die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und es sei ihnen in der
Schweiz Asyl zu gewähren, eventualiter sei festzustellen, dass der Voll-
zug der Wegweisung für die Beschwerdeführenden unzumutbar sei und
sie seien in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2014/39 die bisherige
Rechtsprechung zur Einordnung eines Folgegesuchs als Wiedererwä-
gungsgesuch (vgl. Art. 111b AsylG) respektive als Mehrfachgesuch
(vgl. Art. 111c AsylG) bestätigt. Nach gefestigter Praxis beschlägt die
klassische Konstellation der Wiedererwägung die nachträgliche Anpas-
sung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an
nachträglich eingetretene Wegweisungsvollzugshindernisse. Werden da-
gegen nachträgliche erhebliche Gründe in Bezug auf die Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft vorgetragen, stellt dies ein Asylfolgegesuch dar,
wobei nach altem Recht eine solche Wiedererwägung ihre spezielle ge-
setzliche Grundlage in den Regeln betreffend Entgegennahme eines
zweiten Asylgesuches im Sinne von aArt. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG fand.
Demnach liegt ein Wiedererwägungsgesuch dann vor, wenn ein Gesuch
um Neubeurteilung einer rechtskräftigen Asyl- und Wegweisungsverfü-
gung ausschliesslich mit neuen Wegweisungsvollzugshindernissen be-
gründet wird. Ein neues Asylgesuch liegt dann vor, wenn die gesuchstel-
lende Person geltend macht, sie erfülle aufgrund neuer Vorbringen die
Flüchtlingseigenschaft.
Mit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen der Art. 111b und 111c AsylG
sind die Wiedererwägung und Mehrfachgesuche nicht nur spezialgesetz-
lich geregelt, sondern auch gesetzestechnisch in den gebührenden sys-
tematischen Zusammenhang gesetzt worden. Dies ist insofern konse-
quent, als das Mehrfachgesuch eine spezielle Variante des klassischen
Wiedererwägungsgesuchs darstellt. Das revidierte AsylG grenzt die bei-
den Formen von Folgegesuchen nicht ab. Auch die in den Bestimmungen
genannten Fristen beziehungsweise Zeitspannen sind für die Klärung
dieser Frage nicht von Bedeutung, denn sie setzen bereits voraus, dass
der Entscheid, ob ein Gesuch nach Art. 111b oder nach 111c AsylG zu
behandeln ist, zuvor schon nach anderen (materiellen) Kriterien getroffen
worden ist. Sie müssen daher vielmehr als Beschränkungen formeller Na-
tur verstanden werden, in denen sich der Wille des Gesetzgebers mani-
festiert, missbräuchlichen Verfahrensverzögerungen einen Riegel zu
schieben (vgl. die Ausführungen in der Botschaft, BBl 2010 4474). So
E-3274/2014
Seite 19
wird in Art. 111c Abs. 1 AsylG festgelegt, wie lange nach rechtskräftigem
Abschluss des früheren Asylverfahrens – nämlich fünf Jahre – ein Ge-
such als Zweitgesuch gilt und damit die neu erhöhten Anforderungen der
schriftlichen und begründeten Eingabe erfüllen muss. Im Wiedererwä-
gungsverfahren gilt zusätzlich eine zeitliche Einschränkung für die Ge-
suchstellung, da das Gesuch spätestens 30 Tage nach Entdeckung des
Wiedererwägungsgrundes eingereicht werden muss (Art. 111b Abs. 1
AsylG). Die Abgrenzung selbst, ob es sich um ein zweites Asylgesuch
oder ein Wiedererwägungsgesuch handelt, orientiert sich auch weiterhin
am Prozessgegenstand.
Die in BVGE 2014/39 bestätigte Abgrenzung zwischen zweitem Asylge-
such und Wiedererwägungsgesuch setzt als Konstellation voraus, dass
im vorangegangen, rechtkräftig abgeschlossenen ordentlichen Asylver-
fahren materiell in der Sache entschieden und die Flüchtlingseigenschaft
implizit oder explizit verneint wurde.
3.3 Vorliegend trat das SEM im vorangegangenen ordentlichen Asylver-
fahren mit mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsener Verfügung
vom 5. Februar 2013 gestützt auf aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf die
Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom 25. August 2012 (Be-
schwerdeführerin) und vom 1. September 2012 (Beschwerdeführer) nicht
ein und ordnete deren Wegweisung nach Italien sowie den Vollzug an.
Eine materielle Prüfung der Asylgesuche unterblieb deshalb, weil festge-
stellt wurde, dass Italien und nicht die Schweiz für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei. Die in den als Asylge-
suche bezeichneten Eingaben vom 14. Februar 2014 für die Beschwerde-
führerin und vom 21. März 2014 für den Beschwerdeführer vorgebrachten
Fluchtgründe respektive Wegweisungsvollzugshindernisse in Bezug auf
Sri Lanka sind folglich solange nicht zu prüfen, als die Schweiz nicht für
die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig ist.
Mit den weiteren Ausführungen in den beiden Eingaben, ein Vollzug der
Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Italien verbiete sich auf-
grund der Bestimmungen der Dublinverordnung, sie wünschten ausdrück-
lich die Zuständigkeit der Schweiz für ihre Asylverfahren, eine Überstel-
lung würde auch Art. 3 EMRK verletzen, zudem werde der EGMR in Bäl-
de einen Entscheid über die Rechtmässigkeit einer Wegweisung dorthin
fällen, und es drohe ihnen bei einer Überstellung, von den italienischen
Behörden nach Sri Lanka abgeschoben zu werden, werden neue Tatsa-
chen im Sinne von Überstellungshindernissen geltend gemacht, die die
Zuständigkeit der Schweiz für die Prüfung ihrer Asylgesuche begründen
E-3274/2014
Seite 20
sollen. Es ist deshalb festzustellen, dass das SEM die Eingaben vom
14. Februar 2014 und vom 21. März 2014 zu Recht als Wiedererwä-
gungsgesuche im Sinne von Art. 111b AsylG und nicht als neue Asylge-
suche qualifiziert und entgegen genommen hat (vgl. unter anderen Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E-2968/2014 vom 10. Juli 2015).
4.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich gere-
gelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren
nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG
(Art. 111b Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unan-
gefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
5.
Nachdem das SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behand-
lung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt hat und
darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob
die Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen von Wiedererwä-
gungsgründen verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom
5. Februar 2013 festgehalten hat, wobei praxisgemäss der sich präsentie-
rende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massgebend ist.
6.
6.1 Das Gericht schliesst sich den Ausführungen des Rechtsvertreters,
insbesondere jenen in seiner Replik vom 15. Oktober 2014, wonach die
Überstellungsfrist für die Beschwerdeführerin, bei der das Übernahmeer-
suchen an die italienischen Behörden am 25. September 2012 (Akten
SEM […]) erfolgt sei, am 26. Mai 2013 und diejenige für den Beschwerde-
führer, bei dem das Übernahmeersuchen am 12. November 2012 (…)
gestellt worden sei, am 12. Juli 2013 abgelaufen sei, an.
E-3274/2014
Seite 21
Diesbezüglich ist festzustellen, dass die am 24. Januar 2013 erfolgte
schriftliche Zustimmung Italiens zur Übernahme der Beschwerdeführen-
den bezüglich des Beginns der Überstellungsfristen in der Tat keine frist-
auslösenden Folgen zeitigte, weil massgebend war, dass die Antworten
der italienischen Behörden auf die Übernahmeersuchen sowohl hinsicht-
lich der Beschwerdeführerin als auch des Beschwerdeführers innerhalb
der zweimonatigen Frist von aArt. 18 Abs. 1 Dublin-II-VO ausblieben,
weshalb von einer impliziten Zustimmung auszugehen war und die Über-
stellungsfristen bereits mit deren Ablauf zu laufen begannen. Somit trifft
auch das weitere Vorbringen, nämlich dass die von den italienischen Be-
hörden bei der schriftlichen Zustimmung (…) angegebenen Daten für eine
Überstellung (bis zum 26. Mai 2013 für die Beschwerdeführerin und bis
zum 12. Juli 2013 für den Beschwerdeführer) korrekt seien, zu. Somit ist
festzustellen, dass das erst am 27. Mai 2013 bei den italienischen Behör-
den eingereichte Informationsersuchen um Verlängerung der Überstel-
lungsfrist von 6 auf 18 Monate (…) wegen Untertauchens der Beschwer-
deführenden verspätet erfolgt ist.
Bereits aus diesem Grund ist die Zuständigkeit für die Behandlung des
Asylgesuchs der Beschwerdeführerin in Anwendung von aArt. 20 Abs. 2
Dublin-II-VO auf die Schweiz übergegangen. Vor diesem Hintergrund
würde sich eine Wegweisung lediglich des Beschwerdeführers nach Ita-
lien in Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheit der Familie und der
entsprechenden Bestimmungen in der Dublin-Verordnung als nicht zuläs-
sig erweisen.
6.2 Des Weiteren erweist sich die Argumentation des SEM in der ersten
Vernehmlassung zum angeblichen Untertauchen der Beschwerdeführen-
den als wenig stichhaltig.
Insbesondere ist in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Entgeg-
nungen in der Replik festzustellen, dass es für die Vorinstanz ohne weite-
res möglich gewesen wäre, den Kontakt mit den Beschwerdeführenden
auch nach ihrer Erklärung vom 13. Mai 2013 (…) und der Aushändigung
der Ausweispapiere herzustellen, zumal sich diese offenbar weiterhin an
(…) aufhielten. Jedenfalls reichen die von der Vorinstanz angeführten
Umstände – es habe nach der Aushändigung der Ausweispapiere keine
weitere Kommunikation mehr hinsichtlich ihres Verbleibs in der Schweiz
stattgefunden, und sie hätten auch keinen Kontakt mit den italienischen
Behörden aufgenommen – nicht aus, um auf einen unbekannten Aufent-
halt der Beschwerdeführenden schliessen zu können. Aus den Akten er-
E-3274/2014
Seite 22
geben sich denn auch keine Anhaltpunkte dafür, sie könnten zum Zeit-
punkt des Einreichens des Fristverlängerungsgesuches und danach un-
bekannten Aufenthalts gewesen sein. Vor diesem Hintergrund erscheint
in der Tat nicht nachvollziehbar, dass das SEM die italienischen Behörden
am 27. Mai 2013 um Verlängerung der Überstellungsfrist ersucht hatte,
obwohl für die Vorinstanz zu jenem Zeitpunkt aufgrund der am 13. Mai
2013 eingereichten Erklärung klar gewesen sein musste, dass die Be-
schwerdeführenden beabsichtigten, freiwillig nach Italien zurückzukehren.
Angesichts dieser Sachlage ist festzustellen, dass die Voraussetzungen
von aArt. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO für eine Fristverlängerung auf 18 Monate
nicht erfüllt waren. Die Zuständigkeit für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens ist auch aus diesem Grund von Italien auf die
Schweiz übergegangen.
6.3 Hinzu kommt, dass die Überstellungsfrist, selbst bei einer gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 Dublin-II-VO erfolgten Verlängerung auf maximal 18 Mona-
te, längst (wie bereits von den italienischen Behörden festgestellt für die
Beschwerdeführerin am 26. Mai 2014 und für den Beschwerdeführer
12. Juli 2014) abgelaufen ist. Deshalb vermochte die von der Instruktions-
richterin am 16. Juni 2014 verfügte superprovisorische Massnahme (so-
fortiges einstweiliges Aussetzen des Vollzug der Wegweisung nach Ita-
lien) die in Bezug auf die Beschwerdeführerin bereits abgelaufene Über-
stellungsfrist nicht zu unterbrechen. Vor diesem Hintergrund kann offen
bleiben, ob die angeordnete provisorische Massnahme allenfalls geeignet
war, die Überstellungsfrist von 18 Monaten in Bezug auf den Beschwer-
deführer zu unterbrechen.
7.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde vom
14. Juni 2014, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen. Die Verfügun-
gen vom 6. Juni 2014 und vom 5. Februar 2013 sind aufzuheben und die
Sache ist an das SEM zurückzuweisen mit der Anweisung, das nationale
Asyl- und Wegweisungsverfahren durchzuführen und über die Asylgesu-
che der Beschwerdeführenden vom 25. August 2012 (Beschwerdeführe-
rin) und vom 1. September 2012 (Beschwerdeführer) zu entscheiden.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das mit Verfügung vom 22. August 2014
E-3274/2014
Seite 23
gutgeheissene Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung im Sinne von Art.65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos.
8.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für
die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen,
womit auch das mit Verfügung vom 22. August 2014 gutgeheissene Ge-
such um Bestellung eines unentgeltlichen amtlichen Rechtsbeistandes
(Art. 65 Abs. 2 VwVG) in der Person des Rechtsvertreters gegenstands-
los wird. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die
notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14
Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-
schädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von
Amtes wegen auf insgesamt Fr. (…) (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer-
zuschlag) festgelegt.
(Dispositiv nächste Seite)
E-3274/2014
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügungen vom 6. Juni 2014 und vom 5. Februar 2013 werden auf-
gehoben. Die Sache wird an das SEM zurückgewiesen mit der Anwei-
sung, das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren durchzuführen und
über die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom 25. August 2012
(Beschwerdeführerin) und vom 1. September 2012 (Beschwerdeführer)
zu entscheiden.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM hat den Beschwerdeführenden für das Rechtsmittelverfahren
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. (…) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Esther Marti Peter Jaggi
Versand: