E-3510/2006 - Abteilung V - Asyl und Wegweisung - Vollzug

Abtei lung V
E-3510/2006/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Kurt Gysi (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher,
Richter Bruno Huber,
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
A._______,
dessen Ehefrau
B._______,
und deren gemeinsame Kinder
C._______,
D._______,
Bosnien und Herzegowina,
vertreten durch lic. iur. Peter Zahradnik, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), bis 31. Dezember
2004 Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Wegweisung und Vollzug der Wegweisung; Verfügung
des BFF vom 28. Mai 2004 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-3510/2006
Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliessen die Beschwerdeführenden mit
ihren beiden Kindern den Heimatstaat am 10. November 2002 und ge-
langten am 11. November 2002 in die Schweiz, wo sie gleichentags
ihre Asylgesuche einreichten. Am 14. November 2002 wurden sie in
der Empfangsstelle Kreuzlingen befragt. Die E._______ hörte sie am
14. Januar 2003 zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte der
Beschwerdeführer geltend, sie stammten aus F._______, Gemeinde
G._______, und seien bosniakischer Ethnie. Im Juli 2002 hätten zwei
Polizisten - vermutlich aufgrund einer Anzeige - ihr Haus durchsucht.
Dabei sei ihm zu Unrecht vorgeworfen worden, Diplome für
verschiedene Handwerkerberufe gefälscht zu haben. Im August 2002
habe eine zweite, erfolglose Hausdurchsuchung stattgefunden. Im
Oktober 2002 hätten Polizisten seinen an Epilepsie erkrankten Sohn
während der Pause in der Schule aufgesucht und nach den
Tätigkeiten seines Vaters befragt. Damit habe die Polizei ihn - den
Beschwerdeführer - unter Druck setzen wollen. Deshalb, und um
seinem Sohn eine bessere medizinische Behandlung zu ermöglichen,
hätten sie sich einige Tage nach diesem Vorfall zur Ausreise
entschlossen.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits führte dieselben Gründe für die
Ausreise an wie ihr Ehegatte.
B.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2004 - eröffnet am 1. Juni 2004 - stellte das
BFF fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung
aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2004 reichten die Beschwerdeführenden bei
der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission
(ARK) Beschwerde ein und beantragten durch ihren Rechtsvertreter,
die Ziffern 3 bis 5 (Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, Ablehnung
der Asylgesuche und Wegweisung aus der Schweiz) der angefochte-
nen Verfügung seien aufzuheben und es sei die vorläufige Aufnahme
anzuordnen.
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Juli 2004 stellte der Instruktionsrichter
der ARK fest, dass sich die Beschwerde lediglich gegen die verfügte
Wegweisung sowie deren Vollzug richte, mithin die Ziffern 1 (Feststel-
lung der Flüchtlingseigenschaft) und 2 (Ablehnung der Asylgesuche)
der Verfügung des Bundesamts vom 28. Mai 2004 in Rechtskraft er-
wachsen seien. Sodann setzte er Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses in der Höhe von Fr. 600.-. Diesen bezahlten die Beschwer-
deführenden am 27. Juli 2004 fristgerecht.
E.
Das Bundesamt beantragte in der Vernehmlassung vom 2. August
2004 die Abweisung der Beschwerde. Am 4. August 2004 unterbreitete
der Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung
zur Kenntnisnahme ohne Replikrecht.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2008 setzte der Instrukti-
onsrichter des inzwischen neu zuständigen Bundesverwaltungs-
gerichts den Beschwerdeführenden Frist zur Einreichung eines Arztbe-
richts betreffend den Sohn C._______ sowie aktueller Berichte zur
Ausbildungssituation beider Söhne. Innert der angesetzten Frist
reichten die Beschwerdeführenden die einverlangten Dokumente zu
den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
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Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängigen Rechtsmittel
übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53
Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art.
50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen die verfügte
Wegweisung sowie deren Vollzug. Die Ziffern 1 (Verneinung der
Flüchtlingseigenschaft) und 2 (Ablehnung der Asylgesuche) des Dis-
positivs der Verfügung des Bundesamts vom 28. Mai 2004 sind dem-
nach mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.
4.
4.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein-
heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
4.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländer-
rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Ertei-
lung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht ange-
ordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; Entscheidungen und Mitteilungen der
ARK [EMARK] 2001 Nr. 21).
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5.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]).
5.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83
Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3818). Sind von einem allfälligen Wegwei-
sungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbar-
keitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Be-
deutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen
Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kin-
des (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind dem-
nach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hin-
blick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. die noch zu Art.
14a Abs. 4 ANAG erfolgte und weiterhin zutreffende Rechtsprechung
der ARK in EMARK 2005 Nr. 6). In Bezug auf das Kindeswohl können
namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Be-
urteilung von Bedeutung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe,
Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner
Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähig-
keit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der
erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz usw.
Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz,
ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Re-
integration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu
werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrau-
ten Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungs-
psychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld
des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern
auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der
Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit
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des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in
der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann,
welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar er-
scheinen lässt (vgl. dazu die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in
EMARK 1998 Nr. 31 S. 260 f.).
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren beiden Söhnen im
November 2002 in die Schweiz eingereist. Die Familie hält sich dem-
nach seit über sechs Jahren hier auf. Im Zeitpunkt der Einreise waren
die beiden Kinder D._______ sechs und C._______ zwölf Jahre alt,
heute sind sie zwölf- und 19-jährig.
5.3.2 Aufgrund des Alters von D._______ im Zeitpunkt der Einreise in
die Schweiz ergibt sich, dass er seine gesamte bisherige schulische
Ausbildung hier durchlaufen hat und im kommenden Sommer in die
Oberstufe übertreten wird. Mit der Einschulung in der Schweiz hat er
Schweizer Dialekt und Hochdeutsch erlernt und sich zusehends an die
schweizerische Lebensweise assimiliert beziehungsweise ist er insbe-
sondere durch den Besuch der Schule in erheblichem Mass durch das
hiesige kulturelle und soziale Umfeld geprägt worden. Es ist auch da-
von auszugehen, dass er in den letzten sechs Jahren ein eigenes per-
sönliches Beziehungsnetz geschaffen hat. Demgegenüber wird er
kaum über die - namentlich schriftlichen - Kenntnisse seiner Mutter-
sprache verfügen, welche für eine erfolgreiche Eingliederung ins
Schulsystem in der Heimat vorauszusetzen wären. Auch wird er auf-
grund der langjährigen Abwesenheit kaum Kontakte zu anderen
gleichaltrigen Menschen in seinem Heimatland haben. Angesichts des-
sen sowie der kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und
Bosnien und Herzegowina wäre seine Reintegration in der Heimat in
erhöhtem Mass in Frage gestellt. Bei dieser Sachlage besteht für
D._______ somit die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der
Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen
sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig
abzeichnende Problematik einer Reintegration in die ihm weitgehend
fremde Kultur und Umgebung im Heimatland andererseits zu starken
Belastungen in seiner weiteren Entwicklung führen würden, die mit
dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wären. In
Würdigung der vorstehenden Ausführungen gelangt das Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung
von D._______ nach Bosnien und Herzegowina als nicht zumutbar im
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Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. D._______ ist demnach zufolge
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen.
5.3.3 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG ist beim Vollzug der Wegweisung
der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. Unter Be-
rücksichtigung des Anspruchs auf Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1
AsylG) sind die Beschwerdeführenden - als Eltern - ebenfalls in der
Schweiz vorläufig aufzunehmen, zumal sich aus den Akten keine Hin-
weise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 83
Abs. 7 AuG ergeben.
5.3.4 Mit den Beschwerdeführenden ist auch deren ältester Sohn
C._______ in die Schweiz eingereist. C._______ ist seit dem 12.
Februar 2008 volljährig. Aus diesem Grund hat er keinen Anspruch
darauf, in die vorläufige Aufnahme der Eltern beziehungsweise des
Bruders einbezogen zu werden, es sei denn, es würde ein
„besonderes Abhängigkeitsverhältnis“ im Sinne der Rechtsprechung
bestehen (vgl. dazu die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der
ARK in EMARK 1994 Nr. 9, EMARK 2000 Nr. 4, EMARK 2000 Nr. 21
und EMARK 2000 Nr. 27) beziehungsweise der Vollzug der
Wegweisung sei auch für C._______ per se nicht zumutbar.
Den Akten ist zu entnehmen, dass C._______ im Zeitpunkt der
Einreise an schweren epileptischen Anfällen litt. Zur medizinischen
und persönlichen Situation von C._______ führt Dr. med. H._______,
Oberärztin Kinderspital I._______, in ihrem Bericht vom 18. Mai 2004
aus, C._______ habe im Alter von vier Jahren (1994) eine Epilepsie
mit komplex-fokalen Anfällen entwickelt, welche bis zu drei Mal am Tag
aufgetreten seien. Im Sommer 2002 habe sich eine neue
Anfallssymptomatik mit fokal motorischen Anfällen im Bereich der
rechten Körperhälfte entwickelt. Die in der Schweiz durchgeführten
Therapien hätten zunächst einen anfallsfreien Verlauf von zwei Jahren
gebracht. In der Folge sei es zu Rückfällen gekommen. Weiter führt die
Ärztin aus, aufgrund der Anfallssituation sei die schulische Integration
von C._______ sehr schwierig. Ohne Behandlung sei eine schulische
und berufliche Entwicklung sowie eine soziale Integration erschwert.
Hinzu komme, dass die medizinische Versorgung sowie die
therapeutischen Möglichkeiten bei einer solch schwierigen
Epilepsiesituation im Herkunftsland nicht garantiert werden könnten.
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In ihrem Arztbericht vom 22. Oktober 2008 führt Dr. med. H._______
aus, C._______ sei unter den eingesetzten Medikamenten weitgehend
anfallsfrei geblieben. Er habe gut in der Schule integriert werden
können und mit recht guten Leistungen die obligatorische Schulzeit
abgeschlossen. Gegenwärtig suche er eine Lehrstelle, vorzugsweise
als Heizungsinstallateur. Um die stabile Situation nicht zu gefährden,
sei die antikonvulsive Medikamentation beizubehalten.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass C._______
trotz seiner Krankheit, dank der guten medizinischen Betreuung
offenbar gut im schweizerischen Schulsystem integriert werden
konnte. Gegenwärtig bemüht er sich um eine Lehrstelle. Mit dieser
schulischen Integration hat C._______ sowohl Schweizer Dialekt als
auch Hochdeutsch erlernt, soziale Kontakte aufgebaut und sich an die
hiesige Lebensweise gewöhnt. Gleichzeitig mit dieser umfassenden
und für ihn unter erschwerten Bedingungen erfolgten Integration in der
Schweiz hat sich C._______ von der Kultur und Lebensweise in
seinem Heimatland entfernt. Dies alles geschah während seiner
Adoleszenz, mithin einer für einen jungen Menschen prägenden und
wichtigen Phase der Persönlichkeitsentwicklung. Eine Rückkehr in den
Heimatstaat würde für den vor knapp einem Jahr volljährig
gewordenen C._______ eine mehrfache Entwurzelung aus dem hier
gewachsenen sozialen, aber auch für ihn wichtigen medizinischen
Umfeld bedeuten. Hinzu käme, dass er bei einer Rückkehr von seiner
Familie getrennt würde, ein Umstand, welcher für ihn angesichts
seiner Biographie auch nicht abschätzbare Auswirkungen auf seine
Gesundheit haben könnte. Daher und in Anbetracht des Alters von
C._______ würde für ihn der Vollzug der Wegweisung eine konkrete
Gefährdung darstellen. Aufgrund dieser besonderen Sachlage gelangt
das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der
Wegweisung des volljährigen Sohnes C._______ nach Bosnien und
Herzegowina nicht zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG ist.
C._______ ist demnach in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
5.3.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdefüh-
renden und ihre beiden Söhne zufolge Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sind.
5.4 Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg-
weisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alterna-
tiver Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Weg-
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weisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesen-
heit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme zu regeln (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in
EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme durch die Vorinstanz steht den (ab- und weggewiese-
nen) Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG),
wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes
wegen nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse (vgl.
die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 1997 Nr. 27) von
neuem zu prüfen sind.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesamt zu Unrecht
festgestellt hat, der Vollzug der Wegweisung sei zumutbar. Die Be-
schwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz
vom 28. Mai 2004 betreffend die Ziffern 4 (Verlassen der Schweiz) und
5 (Vollzug der Wegweisung) des Dispositivs aufzuheben. Das BFM ist
anzuweisen, die Beschwerdeführenden und ihre beiden Söhne in der
Schweiz vorläufig aufzunehmen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der am 27. Juli 2004 geleistete
Kostenvorschuss ist den Beschwerdeführenden zurückzuerstatten.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat am 20. Januar
2009 eine Kostennote zu den Akten gereicht. Darin weist er einen
Honorar von Fr. 1'738.- und Barauslagen in der Höhe von Fr. 92.05
aus. In Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE ist die eingereichte
Honorarnote als angemessen zu bezeichnen. Das BFM ist anzuwei-
sen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'969.--
(inkl. MWSt) auzurichten.
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(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 28.
Mai 2004 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die Be-
schwerdeführenden und ihre beiden Söhne vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 27. Juli 2004 ge-
leistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.- ist den Beschwer-
deführenden zurückzuerstatten.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 1'969.- (inkl. MWSt) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den
Akten Ref.-Nr. N (...) (in Kopie)
- die B._______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Kurt Gysi Barbara Balmelli
Versand:
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