Abtei lung V
E-3535/2006 /rar
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . O k t o b e r 2 0 0 7
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Rudolf Raemy.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
alle Bosnien und Herzegowina,
vertreten durch D._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Verfügung vom 6. August 2004 i.S. Vollzug der
Wegweisung (Wiedererwägung) / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-3535/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 - Staatsangehörige von Bosnien und Herze-
gowina und der Ethnie der Roma zugehörig - stellte am 7. Januar
2003, als damals noch Minderjährige, in der Schweiz ein Asylgesuch.
Zur Begründung ihres Gesuches machte sie im Wesentlichen geltend,
sie habe ihr Heimatland verlassen, weil sich einerseits ihre Grossmut-
ter, bei welcher sie aufgewachsen sei, nicht mehr um sie kümmern
könne und andererseits in der Schweiz E._______, ein vorläufig auf-
genommener Serbe, wohne, mit welchem sie nach Brauch verheiratet
sei und zusammen leben möchte.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2003 trat das damals zuständige Bundes-
amt für Flüchtlinge (BFF) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin
nicht ein, ordnete die Wegweisung und deren Vollzug aus der Schweiz
an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2003 wies die damals zuständige ARK eine
gegen die Verfügung vom 26. Mai 2003 erhobene Beschwerde vom 26.
beziehungsweise 27. Juni 2003 ab.
B.
Am (...) wurde der Beschwerdeführer 2 geboren.
C.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2004 reichten die Beschwerdeführer 1 und 2
beim BFF ein Wiedererwägungsgesuch ein und beantragten, es sei
die Verfügung vom 26. Mai 2003 in Wiedererwägung zu ziehen. Vom
Vollzug der Wegweisung sei abzusehen und es sei die Unzumutbarkeit
des Vollzugs der Wegweisung festzustellen. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen geltend gemacht, vor dem Hintergrund der allgemeinen
Situation wie sie sich für die Roma präsentiere, beziehungsweise der
Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin 1 zu dieser ethnischen Minder-
heit, sei der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar. Die im Heimat-
land verbliebene Grossmutter sei krank und könne ihnen bei einer Re-
integration nicht helfen. Weitere Familienmitglieder, welche sie aufneh-
men könnten, gebe es im Heimatland nicht. Seit ihrer Ankunft in der
Schweiz habe die Beschwerdeführerin 1 bei ihrem Partner E._______
gelebt, welcher hier über eine vorläufige Aufnahme verfüge. Sie seien
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indessen nur nach Brauch verheiratet, seien aber zumindest seit der
Geburt des gemeinsamen Kindes eine Familie. Weiter wurde darauf
hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ein zweites Kind erwarte.
Als alleinstehende Frau sei sie ohne Schutz des Familienverbandes
eine äusserst verletzliche Zielscheibe für Übergriffe von Männern,
seitens der Behörden oder seitens Dritter. Weiter führten sie aus, dass
sie sich seit langem bemühten, Papiere für E._______ zu beschaffen,
damit sie heiraten könnten und er sein Kind anerkennen könne. Sie
lebten in einem eheähnlichen Verhältnis und es sei die Einheit der
Familie zu wahren.
D.
Mit Verfügung vom 6. August 2004 lehnte das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 26. Mai 2003 für
rechtskräftig und vollstreckbar. Zur Begründung wurde im Wesentli-
chen angeführt, dass sich seit dem Urteil der ARK keine Verschlechte-
rung der Situation der Roma oder anderer Minderheiten in Bosnien er-
geben habe, so dass es sich erübrige, nochmals darauf einzugehen.
Gemäss Auskünften des zuständigen Einwohneramtes lebe die Be-
schwerdeführerin zwar seit dem 10. Januar 2003 an der gleichen Ad-
resse wie ihr Partner und es sei in der Tat davon auszugehen, dass
eine eheähnliche Gemeinschaft bestehe und dass E._______ der
Vater des Beschwerdeführers 2 sei. Zu berücksichtigen sei allerdings,
dass dieser serbischer Staatsangehöriger sei, während die Beschwer-
deführerin 1 aus Bosnien und Herzegowina stamme. Sie sei ausrei-
sepflichtig, während er über eine vorläufige Aufnahme verfüge. Diese
beziehe sich darauf, dass der Vollzug der Wegweisung von E._______
in den Kosovo wegen seiner Zugehörigkeit zu den Roma unzumutbar
sei. Weil er aber ein gemeinsames Kind mit der Beschwerdeführerin 1
habe, habe er die Möglichkeit, nach Bosnien und Herzegowina zu
reisen und sich dort niederzulassen. Für die Beschaffung der
notwendigen Reisepapiere könne er sich an die serbische Botschaft
wenden und einen Pass beantragen. Mit diesem könne er in Bosnien
und Herzegowina einreisen und sich am Wohnsitz der Beschwerdefüh-
rerin 1 anmelden. Die eheähnliche Gemeinschaft könne daher im Hei-
matland der Beschwerdeführerin weiter gelebt werden und sie müsse
nicht alleine dort wohnen. Festzuhalten sei ferner, dass in der bosni-
schen Hauptstadt Sarajevo, aus welcher die Beschwerdeführerin stam-
me, die Sicherheitslage und die wirtschaftliche Lage für landesübliche
Verhältnisse besonders günstig seien, und dass Sarajevo immer eine
multiethnische Stadt gewesen sei.
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E.
Mit Eingabe vom 8. September 2004 (Telefax) beziehungsweise
12. September 2004 (Datum Poststempel) reichten die Beschwerde-
führer bei der ARK Beschwerde gegen die Verfügung vom 6. August
2004 ein. Sie beantragten, es sei auf das Asylgesuch vom 7. Januar
2003 einzutreten und als Folge die Verfügung vom 26. Mai 2003 in
Wiedererwägung zu ziehen. Weiter sei die Unzulässigkeit und die Un-
zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Auf die Begründung
wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 15. September 2004 wurde der Vollzug
der Wegweisung ausgesetzt, auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses verzichtet und festgehalten, dass über das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Endentscheid - aufgrund der
dannzumal bestehenden Verhältnisse - befunden werde.
G.
Mit Vernehmlassung vom 21. September 2004 beantragte die Vorins-
tanz die Abweisung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 8. Oktober 2004 hielten die Beschwerdeführer an ihrer
Eingabe und den gestellten Begehren fest.
I.
Am (...) wurde der Beschwerdeführer 3 geboren.
J.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2007 teilte das zuständige Zivilstands-
amt der Vorinstanz mit, dass seit Januar 2004 ein Ehevorbereitungs-
verfahren der Beschwerdeführerin und ihres Lebenspartners hängig
gewesen sei und dass das Paar bereits zwei gemeinsame Kinder
habe. Da er sich nicht ausweisen und keine Urkunden beschaffen kön-
ne, habe er beide Kinder vor dem Richter anerkannt. Das Ehevorberei-
tungsverfahren werde geschlossen, weil das Brautpaar die notwendi-
gen Unterlagen nicht beibringen könne.
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K.
Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2007 wurde den Beschwerdefüh-
rern im Hinblick auf die Weiterführung beziehungsweise den Abschluss
des Verfahrens Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme ge-
währt.
L.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2007 hielten die Beschwerdeführer an den
gestellten Begehren und deren Begründung fest. Als weiteres Beweis-
mittel wurde die Kopie eines Arbeitsvertrages von E._______ einge-
reicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das Bundesamt für Migration gehört zu den Behörden nach
Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernahm per 1. Januar 2007 - bei
gegebener Zuständigkeit - die bei der vormaligen ARK hängigen
Rechtsmittel. Es ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art.
83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
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2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwer-
deführer sind legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten.
3.
3.1 Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht gemäss Rechtspre-
chung der ARK, welche vom Bundesverwaltungsgericht übernommen
wird, namentlich dann, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt
seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil
der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher
Weise verändert hat und somit die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfü-
gung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzu-
passen ist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission / EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.). Ferner kön-
nen auch bestimmte Revisionsgründe zu einer Wiedererwägung füh-
ren, jedoch nur dann, wenn eine unangefochten gebliebene, formell
rechtskräftig gewordene Verfügung vorliegt (vgl. EMARK 2003 Nr. 17
E. 2a S. 103 f.) oder wenn zwar vorgängig ein Rechtsmittel ergriffen
worden war, die Revisionsgründe sich jedoch nicht auf das Zustande-
kommen des im betreffenden Beschwerdeverfahren ergangenen Pro-
zessurteils der Beschwerdeinstanz, sondern auf die mit Beschwerde
angefochtene Verfügung des Bundesamtes beziehen (vgl. EMARK
1998 Nr. 8 E. 3 S. 53 f.). Eine Wiedererwägung fällt hingegen dann
nicht in Betracht, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim frühe-
ren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll
oder Gründe angeführt werden, die bereits in einem ordentlichen Be-
schwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend ge-
macht werden können (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104).
3.2 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführer auf
Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt
hat und auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist, hat das Bun-
desverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch zu
Recht abgewiesen hat.
3.3 Gestützt auf die Anträge im Wiedererwägungsgesuch vom 21. Juli
2004 sowie deren Begründung ist einzig zu beurteilen, ob sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit Erlass beziehungsweise Eintritt der
Rechtskraft der vorinstanzlichen Verfügung vom 26. Mai 2003 derge-
stalt verändert hat, dass ein Vollzug der Wegweisung inzwischen als
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unzumutbar zu qualifizieren und die vorläufige Aufnahme der Be-
schwerdeführer anzuordnen wäre. Die Frage, ob die Vorinstanz in ihrer
Verfügung vom 26. Mai 2003 zu Recht auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführerin vom 7. Januar 2003 nicht eingetreten ist, ist dage-
gen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt die Vorinstanz gemäss Art. 44
Abs. 2 AsylG das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern.
4.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den
Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht
werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-,
Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann ins-
besondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine kon-
krete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 2, 3 und 4 des Bundesgeset-
zes über Aufenthalt und Niderlassung der Ausländer vom 26. März
1931 [ANAG, SR 142.20]).
4.3 Gemäss Rechtsprechung der ARK, welcher sich das Bundesver-
waltungsgericht anschliesst, sind die Bedingungen für einen Verzicht
auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Un-
möglichkeit) alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der
Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die
weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über
die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2.
S. 54 f., wobei zu berücksichtigen ist, dass die vorläufige Aufnahme
zufolge einer schwerwiegenden persönlichen Notlage i.S. von Art. 44
Abs. 3 AsylG per 1. Januar 2007 aufgehoben worden ist). Gegen eine
allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem weggewiese-
nen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht offen (vgl. Art. 105 Abs. 1 Bst. e AsylG i.V.m. Art. 44
Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Wegweisungsvoll-
zug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse von Amtes
wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhält-
nisse zu prüfen.
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4.4 Der Vollzug der Wegweisung kann insbesondere nicht zumutbar
sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefährdung
darstellt (Art. 14a Abs. 4 ANAG). Damit wird zum Ausdruck gebracht,
dass aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher
Pflichten der Schweiz, insbesondere dann auf den Vollzug der Weg-
weisung zu verzichten ist, wenn die Rückkehr in den Heimat- oder
Herkunftsstaat für die betroffene Person angesichts der dort herr-
schenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürger-
krieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, eine
konkrete Gefährdung darstellt (EMARK 1998 Nr. 25 E. 3d S. 223; Bot-
schaft zum AVB, BBl 1990 II 668). Im Übrigen können aber neben ei-
ner konkreten Gefährdung auch andere Umstände im Heimat- oder
Herkunftsstaat dazu führen, dass der Vollzug der Wegweisung - aus
humanitären Überlegungen - als nicht zumutbar erscheint. Entspre-
chend kommt den Asylbehörden im Rahmen der Anwendung von
Art. 14a Abs. 4 ANAG ein Ermessensspielraum zu (vgl. EMARK 2001
Nr. 16 E. 6b S. 123 m.w.H.).
Der Wegweisungsvollzug kann sich gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG
auch aus medizinischen Gründen als unzumutbar erweisen, was aber
grundsätzlich nur dann der Fall ist, wenn für die betroffene Person bei
einer Rückkehr in ihre Heimat eine wesentliche medizinische Behand-
lung nicht erhältlich wäre. Andererseits bilden gesundheitliche Proble-
me, welche für sich allein betrachtet den Wegweisungsvollzug nicht
bereits als unzumutbar erscheinen lassen, ein Beurteilungselement,
welches in die vorzunehmende Interessenabwägung einbezogen wer-
den muss und zusammen mit weiteren humanitären Aspekten zur
Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen
kann (vgl. EMARK 2003 Nr. 24 E. 5a am Ende und 5b S. 157 f.). Sind
von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet
bei der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt
von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völ-
kerrechtskonformen Auslegung von Art. 14a Abs. 4 ANAG im Lichte
von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes;
Kinderrechtskonvention (KRK, SR 0.107); (vgl. EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.
S. 57 f.).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrem Wiedererwägungsge-
such im Wesentlichen auf die allgemeine Situation im Heimatland, ihre
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persönliche Situation als unverheiratete Frau und Mutter von (damals)
einem Kind sowie auf den Schutz des Familienlebens. Sie lebe in der
Schweiz in einem eheähnlichen Verhältnis. Nur mangels Papieren
habe ein Heirat und eine Kindsanerkennung bisher nicht stattfinden
können. Gestützt auf Art. 8 EMRK sei "für sie und ihre Familie die
Einheit zu gewähren".
5.2 In der angefochtenen Verfügung anerkannte die Vorinstanz das
Bestehen einer eheähnlichen Gemeinschaft zwischen der Beschwer-
deführerin und ihrem Lebenspartner und ging ebenfalls davon aus,
dass dieser der Vater des Beschwerdeführers 2 sei. Zu berücksichti-
gen sei allerdings, dass er Staatsangehöriger von Serbien und Monte-
negro (heute: Serbien), während die Beschwerdeführerin bosnische
Staatsangehörige sei. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin ausrei-
sepflichtig, während er vorläufig aufgenommen worden sei. Seine vor-
läufige Aufnahme beziehe sich darauf, dass der Vollzug der Wegwei-
sung in seine Herkunftsregion aufgrund seiner ethnischen Zugehörig-
keit unzumutbar sei. Weil er indessen ein gemeinsames Kind mit der
Beschwerdeführerin habe, habe er die Möglichkeit, ins Heimatland der
Beschwerdeführerin zu reisen und sich dort niederzulassen. Zur Aus-
stellung eines Reisepasses, mit welchem er in Bosnien und Herzego-
wina einreisen und sich am Wohnsitz der Beschwerdeführerin anmel-
den könne, habe er sich an die Botschaft seines Landes zu wenden.
Somit könne die eheähnliche Gemeinschaft der Beschwerdeführerin
mit ihrem Lebenspartner in Bosnien und Herzegowina weiter bestehen
und sie müsse nicht alleine dort leben. Festzuhalten sei sodann, dass
die Sicherheits- und die wirtschaftliche Lage in Sarajevo, von wo die
Beschwerdeführerin stamme, für landesübliche Verhältnisse beson-
ders günstig sei und dass Sarajevo auch während des Krieges immer
eine multiethnische Stadt gewesen sei. Die Bedingungen für eine
Integration des Lebenspartners und Vaters beziehungsweise eine Re-
integration der Beschwerdeführerin seien dort besonders günstig.
5.3 Die Beschwerdeführerin verwies in ihrer Rechtsmitteleingabe vor-
ab darauf, dass sie seit ihrer Ankunft in der Schweiz mit ihrem Le-
benspartner zusammen lebe, dass aus dieser Beziehung der Be-
schwerdeführer 2 geboren worden und sie erneut schwanger sei. Ent-
gegen der Ansicht der Vorinstanz sei nicht zutreffend, dass E._______
zusammen mit ihr nach Bosnien gehen und sich an ihrem Wohnsitz
niederlassen könne. Er habe nie dort gelebt und habe keine Chance,
dort eine Wohn- und Arbeitsmöglichkeit zu erhalten. Die Be-
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schwerdeführerin gehöre zudem seit ihrer Heirat nach Brauch zur Fa-
milie ihres Lebenspartners, welche in der Schweiz wohne. Es sei ihr
nicht zuzumuten, mit ihm nach Bosnien und Herzegowina zurückzu-
kehren. Er verfüge hier nach wie vor über eine vorläufige Aufnahme.
Weiter zitierte die Beschwerdeführerin aus einem Länderbericht der
Schweizerischen Flüchtlingshilfe zu Bosnien und Herzegowina und
machte geltend, dass auch die "Richtlinien zum internationalen
Schutz; Interne Flucht- oder Neuansiedlung" des UNHCR zu berück-
sichtigen seien. Gemäss diesen Richtlinien seien die Voraussetzungen
für eine Rückkehr der Beschwerdeführerin nicht gegeben.
5.4 In ihrer Einladung zur Vernehmlassung vom 16. September 2004
ersuchte die ARK die Vorinstanz um Stellungnahme zu den Beschwer-
devorbringen unter Berücksichtigung von EMARK 1998 Nr. 31 und
1995 Nr. 24 sowie um ergänzende Ausführungen in Bezug auf die in
der angefochtenen Verfügung erwähnte Möglichkeit der Wohnsitznah-
me und Niederlassung von E._______ im Heimatland der Beschwer-
deführerin.
5.5 In der Vernehmlassung stellte sich die Vorinstanz auf den Stand-
punkt, dass EMARK 1995 Nr. 24 im vorliegenden Verfahren keine An-
wendung finden könne, zumal die Beschwerdeführerin und ihr Partner
unterschiedlicher Staatsangehörigkeit seien. Dagegen beziehe sich
EMARK 1998 Nr. 31 auf einen Parallelfall. Gemäss diesem sei die Fra-
ge abstrakt zu prüfen, ob sich die Familie zumutbarerweise gemein-
sam im Heimatland des nicht gefährdeten Familienmitglieds niederlas-
sen könne, was vorliegend zu bejahen sei. E._______ habe dieselbe
Religion wie die muslimischen Bosniaken. Kulturell sei der Unterschied
zwischen Bosnien und Herzegowina sowie dem Kosovo nicht
unüberbrückbar und wesentlich kleiner als zwischen dem Kosovo und
der Schweiz. Er verfüge über Serbischkenntnisse und zudem sei Ser-
bisch die Muttersprache der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei er in
der Schweiz nicht integriert und habe sich hier keine Lebensgrundlage
geschaffen. Gemäss einer telefonischen Auskunft der zuständigen
Fremdenpolizei habe er noch nie gearbeitet. Wegen der fehlenden In-
tegration bedeute es für ihn keine unzumutbare Härte, die Schweiz zu
verlassen.
5.6 In ihrer Replik rügte die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz
in der Vernehmlassung ihrer ethnischen Zugehörigkeit keine Rechnung
getragen habe. Nach wie vor seien Roma in Bosnien und Herzegowina
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diskriminiert und es sei festzuhalten, dass intern vertriebene Flüchtlin-
ge aus der Republika Srpska in der Föderation den Flüchtlingsstatus
nicht mehr geniessen, keine Aufenthaltsbewilligung erhalten würden
und somit keinen Zugang zu sozialen Institutionen und zum Arbeits-
markt hätten. Umso mehr könne sich ihr Partner wegen seiner serbi-
schen Staatsangehörigkeit und seiner Ethnie nirgends in der Föderati-
on regulär anmelden. Weiter habe die Vorinstanz der Tatsache nicht
Rechnung getragen, dass die Beschwerdeführerin ein zweites Kind
bekomme. Bei einer Rückkehr bekomme sie nicht die im Zusammen-
hang mit einer Geburt notwendige medizinische Betreuung. Ökono-
misch werde die Situation für die Familie mit zwei kleinen Kindern
äusserst schwierig. Dem Vorhalt der fehlenden Integration und dem
Umstand, dass ihr Partner keiner Arbeit nachgehe, sei entgegenzuhal-
ten, dass er sehr wohl integriert sei, gut Deutsch spreche und sich um
eine Arbeit bemühe, indessen bis jetzt keine gefunden habe.
5.7 In ihrer ergänzenden Eingabe vom 16. Mai 2007 wies die Rechts-
vertreterin unter anderem darauf hin, dass es der Beschwerdeführerin
bisher nicht möglich gewesen sei, alle für eine zivile Heirat notwendi-
gen Papiere aus der Heimat zu beschaffen. Seit Jahren lebe sie indes-
sen in einer eheähnlichen Gemeinschaft mit ihrem Partner. Gemäss
Auskunft des zuständigen Sozialdienstes habe sich die Familie mit
grosser Freude in der ihnen zugeteilten Wohnung eingelebt und es
gebe mit ihr keine Probleme. Der Lebenspartner der Beschwerdeführe-
rin und Vater ihrer Kinder habe zudem am 1. Januar 2007 eine Teilzeit-
stelle angetreten, so dass davon auszugehen sei, dass die Familie
wohl immer mehr auch finanziell unabhängig werde.
6.
6.1 Aus der allgemeinen Situation in Bosnien und Herzegowina, wel-
ches mit Beschluss des Bundesrates vom 25. Juni 2003 als verfol-
gungssicherer Staat im Sinne von Art. 34 Abs. 1 AsylG bezeichnet
wurde, lässt sich kein allgemeines Wegweisungsvollzugshindernis ab-
leiten. Ungeachtet dieser grundsätzlichen Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs aufgrund der allgemeinen Situation ist nachfolgend zu
prüfen, ob er für die Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der ak-
tuellen Aktenlage zumutbar ist.
6.2 In Bezug auf die im Wiedererwägungsverfahren und im Rekursver-
fahren neu geltend gemachten Vorbringen, ergibt sich aus den Akten -
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und wird von der Vorinstanz nicht bestritten -, dass die Beschwerde-
führerin seit ihrer Einreise in die Schweiz mit dem vorläufig aufgenom-
menen serbischen Staatsangehörigen E._______ in einer eheähnli-
chen Gemeinschaft lebt und er der Vater der beiden in der Schweiz
geborenen Kinder der Beschwerdeführerin ist. Er ist – wie die Be-
schwerdeführerin – Angehöriger der Ethnie der Roma.
6.3
6.3.1 Auf Art. 8 EMRK kann sich ein Ausländer berufen, dessen Fami-
lienmitglieder in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht –
die schweizerische Staatsangehörigkeit, die Niederlassungsbewilli-
gung oder eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein An-
spruch besteht - verfügen, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich
gelebt wird und intakt ist (vgl. - mit weiteren Hinweisen - BGE 109 Ib
183, BGE 119 Ib 91, BGE 122 II 1, BGE 122 II 385 sowie EMARK
1995 Nr. 24, EMARK 1998 Nr. 31).
6.3.2 Der Lebenspartner der Beschwerdeführerin ist in der Schweiz
vorläufig aufgenommen und verfügt mithin nicht über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht. Aus diesem Grund vermögen die Beschwerdeführer
aus der genannten Bestimmung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten,
so dass im vorliegenden Fall Art. 8 EMRK der angeordneten Wegwei-
sung nicht entgegen steht.
6.4 Bei der Prüfung der Frage des Vollzugs ist weiter zu klären, ob ein
Beschwerdeführer gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AsylG ein Aufenthalts-
recht für sich ableiten kann. Dem in der erwähnten Bestimmung statu-
ierten Grundsatz der Einheit der Familie kommt eine weitergehende
Bedeutung als Art. 8 EMRK zu. Gemäss der vom Bundesverwaltungs-
gericht weitergeführten Praxis der ARK beinhaltet er, dass die vorläufi-
ge Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel auch zur vor-
läufigen Aufnahme seiner Familie führt (vgl. EMARK 1998 Nr. 31,
EMARK 1995 Nr. 24). Die vorläufige Aufnahme des Lebenspartners
der Beschwerdeführerin wurde bis zum heutigen Zeitpunkt nicht aufge-
hoben; er ist bis auf weiteres berechtigt, sich in der Schweiz aufzuhal-
ten. Grundsätzlich ist demnach der Vollzug der angeordneten Wegwei-
sung der Beschwerdeführer bis zu einem rechtskräftigen Entscheid
über eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Le-
benspartners beziehungsweise Vaters nicht statthaft, da er den Grund-
satz der Einheit der Familie verletzen würde. In gewissen Fällen ist in-
des ein Abweichen vom Grundsatz der Einheit der Familie durchaus
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möglich; beispielsweise wenn das betreffende Familienmitglied in
seiner Person die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt
oder wenn die Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich
ist (vgl. EMARK 1995 Nr. 24).
6.4.1 Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebenspartner in die vor-
läufige Aufnahme des anderen einzubeziehen ist, wenn dieser anderer
Nationalität ist, wird die entsprechende Praxis der ARK zum Einbezug
in die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 51 Abs. 1 AsylG (vgl. EMARK
1997 Nr. 22, EMARK 1996 Nr. 14) analog angewendet. Danach ist die
Frage abstrakt zu prüfen, ob sich die Familie zumutbarerweise im Hei-
matland des nicht gefährdeten Familienmitglieds – hier der Beschwer-
deführer, das heisst in Bosnien und Herzegowina – niederlassen könn-
te (vgl. EMARK 1998 Nr. 31). Dabei ist die Frage, ob die Familienverei-
nigung auch im Ausland möglich und zumutbar wäre, nicht gleichbe-
deutend mit der Frage nach der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
des Lebenspartners (vgl. EMARK 1998 Nr. 31, S. 259). Letztere ist
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Wenn diese hypotheti-
sche Frage zu verneinen ist und somit ein gemeinsames Familienle-
ben in einem anderen Land als der Schweiz als nicht realisierbar oder
nicht zumutbar gewertet werden muss, besteht kein Anlass, in den ver-
schiedenen Staatsangehörigkeiten der Beschwerdeführer und ihres
Lebenspartners beziehungsweise Vaters "besondere Umstände" im
Sinne von Art. 3 Abs. 3 AsylG zu erblicken und ihre gemischtnationale
Lebensgemeinschaft anders als eine solche zweier Partner gleicher
Nationalität zu behandeln (EMARK 1996 Nr. 14, S. 121 f. E. 8b).
6.4.2 Bei der Frage, ob hypothetisch eine Niederlassung im Heimat-
land des nichtverfolgten Partners als zumutbar erachtet werden dürfte,
ist auf die in Art. 14a Abs. 2-4 ANAG für die Beurteilung der Durchführ-
barkeit des Wegweisungsvollzugs genannten Kriterien abzustellen und
es können die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit seiner so
genannten "Reneja-Praxis" entwickelten Kriterien - mithin kulturelle,
religiöse, sprachliche und ähnliche Aspekte - vergleichend beigezogen
werden (vgl. EMARK 1997 Nr. 22). Den einzelnen Familienmitgliedern
müssten demnach die Einreise und der Aufenthalt im Land des nicht-
verfolgten Partners möglich und zumutbar sein. Dieser Kriterienkatalog
ist nicht abschliessend. Vorliegend ist mithin zu prüfen, ob es dem Le-
benspartner der Beschwerdeführerin zuzumuten wäre, sich nach Bos-
nien und Herzegowina zu begeben.
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6.4.3 In Weiterführung der Praxis der ARK erachtet das Bundesver-
waltungsgericht die allgemeine Lage in Bosnien und Herzegowina als
einem Wegweisungsvollzug generell nicht entgegenstehend, sofern
die Rückkehr in eine Entität erfolgt, in welcher die betroffene Person
der Mehrheitsethnie angehört (vgl. EMARK 1999 Nr. 8 E. 7k S. 54). In
Berücksichtigung der Ethnie sowohl der Beschwerdeführer als auch
derjenigen ihres Partners ist deren Ausreise beziehungsweise eine
Rückkehr der Beschwerdeführer nach Bosnien und Herzegowina in
eine Gegend ausserhalb des Föderationsgebiets als unzumutbar zu
bezeichnen. Es bleibt demnach zu prüfen, ob E._______ eine Ausreise
in die bosnisch-kroatische Föderation zuzumuten ist. Aus den Akten
ergibt sich dazu, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Geburt bis zur
Ausreise in Sarajevo gelebt hat. Bei der Prüfung der Frage der
Zumutbarkeit in ein Gebiet, welches grundsätzlich als sicher gilt, sind
sodann im Rahmen einer Gesamtwürdigung individuelle Faktoren - na-
mentlich das Vorhandensein beziehungsweise Fehlen eines familiären
oder sozialen Netzes und bestehendes Wohneigentum, das Alter, die
Gesundheit, die Schulbildung, die beruflichen Erfahrungen, das Ge-
schlecht und allfällige familiäre Verpflichtungen - zu gewichten (vgl.
EMARK 1999 Nr. 8 E. 7l S. 54 f.). Die Frage der Zumutbarkeit ist bei
der vorliegenden Konstellation in Berücksichtigung der persönlichen
Verhältnisse der Betroffenen unter objektiven Gesichtspunkten zu be-
urteilen.
6.4.4 Gemäss der Aktenlage bestehen keine Anhaltspunkte, wonach
die Partnerschaft der Beschwerdeführerin mit E._______ nicht intakt
sei. Bei E._______ handelt es sich um einen 23-jährigen serbischen
Staatsangehörigen aus dem Kosovo, welcher der ethnischen Minder-
heit der Roma angehört. Er reiste am 29. September 1998 als 14 Jäh-
riger zusammen mit seiner Familie in die Schweiz ein und wurde in
das damals eingereichte Asylgesuch seiner Eltern eingeschlossen. Am
14. November 2001 wurde er zusammen mit ihnen in der Schweiz vor-
läufig aufgenommen. Seit seiner Einreise lebt er ununterbrochen hier.
Objektiv gesehen fällt insbesondere ins Gewicht, dass er sich nun seit
9 Jahren in der Schweiz aufhält und - soweit den Akten zu entnehmen
- wohl verhalten hat. Seit dem 1. Januar 2007 geht er zudem, wenn
auch nur teilzeitig, einer Erwerbstätigkeit nach, so dass das Argument
der Vorinstanz, er sei in der Schweiz nicht integriert, weil er nie gear-
beitet habe, nicht mehr stichhaltig erscheint. Im Weiteren könnte eine
Ausreise von E._______ in das Heimatland der Beschwerdeführerin zu
einer nicht unbeträchtlichen familiären Belastungssituation führen.
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Dabei fällt ins Gewicht, dass er in Bosnien und Herzegowina fremder
Staatsangehörigkeit ist, sich noch nie dort aufgehalten hat und weder
über Wohneigentum noch sonst über eine gesicherte Wohnsituation
verfügt. Angesichts einer aktuellen Arbeitslosenquote in Bosnien und
Herzegowina von nahezu 50% dürfte er, der weder über Berufsbildung
noch grosse -erfahrung verfügt, nur geringe Chancen haben, eine
Arbeitsstelle zu finden, um für die Familie sorgen zu können.
Zusammenfassend dürfte es ihm mithin schwer fallen, sich in Bosnien
und Herzegowina eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen und sich
gesellschaftlich zu integrieren. Zudem ist vor dem Hintergrund obiger
Erwägungen nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in
absehbarer Zeit ein für die vierköpfige Familie mit zwei Kleinkindern
ausreichendes Erwerbseinkommen erwirtschaften könnte. Zusätzliche
erhebliche Schwierigkeiten dürften der jungen Familie aufgrund ihrer
Ethnie erwachsen. Als Angehörige der Roma wären sie in Bosnien und
Herzegowina besonderer Ausgrenzung ausgesetzt (vgl. SFH, Die
Situation der Roma in den Balkan-Ländern, 30. April 2003). In einem
Klima der radikalen ethnischen Abgrenzung wurden die Roma von
keiner der anderen Gruppen als zu ihnen gehörig angesehen und
sehen sich einmal mehr an den Rand gedrängt. Obwohl die immer
wieder festzustellenden Übergriffe von Privatpersonen auf Angehörige
der Roma und nicht auszuschliessende behördliche Schikanen sowie
Diskriminierungen im Allgemeinen nicht ein Ausmass erreichen,
welches den Vollzug der Wegweisung in jedem Fall als unzumutbar
erscheinen liesse, ergeben sich daraus in Bezug auf die soziale und
wirtschaftliche Integration von E._______ zusätzliche erhebliche
Hindernisse.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in Sarajevo
mit ihrer Grossmutter, einer Tante und zwei Onkeln zwar über Ver-
wandte verfügt. Vor dem Hintergrund der seit dem Urteil der ARK vom
10. Oktober 2003 eingetretenen familiären Veränderungen - Geburt
der beiden Kinder - kann es indessen nicht (mehr) als rechtsgenüglich
erstellt erachtet werden, dass diese der vierköpfigen Familie ausrei-
chend Hilfe leisten könnten. Die Grossmutter ihrerseits ist gemäss den
protokollierten Aussagen der Beschwerdeführerin krank, betagt und
pflegebedürftig. Die Pflege wird von den Onkeln der Beschwerdeführe-
rin geleistet, so dass die Tragfähigkeit dieses Beziehungsnetzes für die
vierköpfige Familie auch angesichts der schwierigen wirtschaftlichen
Situation in Bosnien und Herzegowina wenn überhaupt, so nur sehr
beschränkt gegeben sein dürfte. Gestützt auf die Aktenlage kann je-
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denfalls nicht davon ausgegangen werden, dass dieses in der Lage
sein könnte, der Beschwerdeführerin mit ihren beiden Kindern und ih-
rem Partner bei einer Integration im erforderlichen Mass beizustehen.
Vor diesem Hintergrund sprechen schliesslich auch Aspekte des Kin-
deswohls für einen weiteren Verbleib der Familie in der Schweiz, da
die ökonomischen und sozialen Bedürfnisse der gut 4½- beziehungs-
weise 2½-jährigen Kinder in ihrem Heimatland von ihren Eltern und
Verwandten kaum ausreichend gedeckt werden könnten.
6.4.5 Bloss der Vollständigkeit halber ist sodann festzustellen, dass
E._______ offensichtlich über keine Ausweispapiere verfügt und sol-
che bisher auch nicht zu beschaffen vermochte, was unter anderem
zur Folge hatte, dass eine Heirat mit der Beschwerdeführerin nicht
stattfinden konnte und er seine Kinder vor dem Richter anerkennen
musste (vgl. Schreiben Zivilstandsamt Kreis Biel/Bienne-Nidau vom
8. Februar 2007). Mangels Papieren scheint es fraglich, ob er über-
haupt ins Heimatland der Beschwerdeführerin einreisen und sich dort
ordnungsgemäss bei den Behörden anmelden könnte. Vor dem Hinter-
grund obiger Erwägungen (vgl. E. 4.3. und E 6.4.4.) kann diese Frage
indessen offen gelassen werden.
6.4.6 In einer Gesamtwürdigung der geschilderten Umstände gelangt
das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der
Wegweisung des Lebenspartners der Beschwerdeführerin in deren
Heimatland Bosnien und Herzegowina als unzumutbar zu erachten ist.
Somit erweist sich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer
nach Bosnien und Herzegowina in Anwendung des Grundsatzes der
Einheit der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG als unzulässig. Die
Verfügung vom 26. Mai 2003 ist daher, soweit den Vollzug der Wegwei-
sung betreffend, aufzuheben und die Beschwerdeführer sind in An-
wendung von Art. 44 Abs. 2 AsylG vorläufig aufzunehmen, zumal auf-
grund der Aktenlage keine Gründe ersichtlich sind, die eine Ausnahme
vom erwähnten Grundsatz beziehungsweise das Vorhandensein der
Voraussetzungen für einen Eingriff in die zitierte Garantie nahe legen
würden.
6.4.7 Aus den Akten ergeben sich schliesslich keine Hinweise, dass
die Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz gefährdet oder in schwerwiegender Weise verletzt hätten, so
dass es sich erübrigt, das Verhältnis von Art. 14a Abs. 6 ANAG zu
Art. 44 Abs. 1 AsylG näher zu prüfen.
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6.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen
ist. Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung
vom 26. Mai 2003 sind aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, den
Aufenthalt der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder nach den Bestim-
mungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG)
gegenstandslos.
7.2
7.2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) haben obsiegende Parteien Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen
Kosten. Laut Art. 9 VGKE umfassen die Kosten der Vertretung das An-
waltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufs-
mässige Vertretung (Bst. a), den Ersatz von Auslagen (Bst. b) und den
Ersatz der Mehrwertsteuer für die Entschädigungen nach den Buch-
staben a und b, soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwert-
steuer nicht bereits berücksichtigt wurde (Bst. c). Das Anwaltshonorar
und die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertre-
tung werden nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder
der Vertreterin bemessen (Art. 10 VGKE).
7.2.2 Die Beschwerdeführer haben keine Kostennote zu den Akten
reichen lassen. Auf die Nachreichung einer solchen kann jedoch ver-
zichtet werden, nachdem sich der notwendige Vertretungsaufwand zu-
verlässig abschätzen lässt. Die Parteientschädigung wird von Amtes
wegen und in Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfakto-
ren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 500.-- (inkl. Auslagen) festgesetzt und
ist den Beschwerdeführern von der Vorinstanz zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des BFF vom
26. Mai 2003 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die Be-
schwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 500.-- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit
den Akten (Ref.-Nr. N_______)
- den F._______
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Rudolf Raemy
Versand:
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