E-367/2010 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

E-367/2010
Abtei lung V
E-367/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Maurice Brodard;
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.
A._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch Annelise Gerber, (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 / N (...).
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B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-367/2010
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein aus B._______/C._______
stammender serbischsprachiger Rom reichte mit seiner nach Brauch
verheirateten Frau, eine ethnische Serbin, und deren gemeinsamen
Kindern am 13. Oktober 2002 ein erstes Asylgesuch ein, das vom
BFM mit Verfügung vom 15. Mai 2003 unter Anordnung der
Wegweisung sowie deren Vollzugs abgelehnt wurde. Mit Urteil vom
22. Juli 2003 trat die vormals zuständige Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) auf die dagegen erhobene Beschwerde
mangels Kostenvorschusszahlung nicht ein.
A.b Nach mehrmalig erfolglos erhobenen Rechtsbehelfen und der
Abweisung eines Wiedererwägungsgesuchs durch das BFM am
16. April 2004 galten der Beschwerdeführer und seine Angehörigen ab
dem 28. Februar 2005 als verschwunden, weshalb eine gegen den
Wiedererwägungsentscheid erhobene Beschwerde von der ARK mit
Beschluss vom 26. April 2005 als gegenstandslos geworden abge-
schrieben wurde.
A.c Am 18. Dezember 2006 stellten die Ehefrau und ihre Kinder –
nach Wiedereinreise in die Schweiz – ein zweites Asylgesuch. Mit Ver-
fügung vom 13. Februar 2007 wurden sie vom BFM in der Schweiz
vorläufig aufgenommen.
B.
B.a Der Beschwerdeführer reichte am 4. April 2009 ein zweites Asyl-
gesuch ein. Am 10. November 2009 wurde er summarisch dazu be-
fragt und am 12. Dezember 2009 gestützt auf Art. 29 Abs. 1 des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) ausführlich zu seinen
Asylgründen angehört.
B.b Der Beschwerdeführer machte dabei geltend, im April 2005 sei er
mit seiner Familie aus der Schweiz ausgereist und nach B._______
zurückgekehrt. Dort habe er erfahren, dass seine Frau – vor seiner
Bekanntschaft mit ihr – mit jemand anderem ein Liebesverhältnis
gehabt habe, worauf er seine Familie nach kurzer Zeit verlassen und
sich nach D._______ (Serbien) begeben habe, wo er einige Jahre
gelebt und gearbeitet habe. Als er eines Tages von seiner in der
Schweiz lebenden Schwester erfahren habe, dass seine Frau und
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seine Kinder in der Schweiz leben würden und diese nicht mit einem
anderen Mann verheiratet sei, habe er sie kontaktiert und sei
daraufhin in die Schweiz eingereist, um erneut mit seiner Familie
zusammenleben zu können. Bei seiner Einreise sei er verhaftet
worden und bis zum 4. November 2009 im offenen Strafvollzug
geblieben. Während des offenen Strafvollzugs hätten er und seine
Frau regelmässig Kontakt gehabt. Seine Frau erwarte nun ein weiteres
gemeinsames Kind und er wolle mit seiner Familie in der Schweiz
leben. Auch könne er als Rom weder im Kosovo noch in Serbien in
Ruhe leben.
B.c Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte am 14. Ok-
tober 2009 beim BFM ein mit „Wiedererwägungsgesuch betreffend
Haft und Strafentlassung“ betiteltes Gesuch mit dem Begehren ein,
das Asylgesuch (des Beschwerdeführers) vom 6. April 2009 sei wieder
aufzunehmen. Dabei verwies er auf einen Bericht der Rroma Founda-
tion vom November 2008 zur Situation der Roma im Kosovo .
B.d Am 31. Dezember 2009 wurde der Beschwerdeführer für die
Dauer des Verfahrens dem Kanton E._______ (zu Frau und Kindern)
zugeteilt.
C.
Das BFM trat mit Verfügung vom 13. Januar 2010 – gemäss Angaben
der Rechtsvertreterin am 14. Januar 2010 eröffnet – in Anwendung
von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht
ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug
an. Auf die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den Er-
wägungen eingegangen.
D.
Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 20. Januar 2010 – vorab
per Telefax – gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde erheben und beantragte, auf das Asylgesuch vom 4. April
2009 sei einzutreten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzugeben, subeventualiter sei unter Berücksichti-
gung der Familieneinheit die Unzulässigkeit beziehungweise die Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs unter Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz festzustellen.
In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der un-
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entgeltlichen Rechtspflege. Auf die Begründung wird, soweit ent-
scheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
E.
Die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts
forderte den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Februar 2010
auf, innert Frist eine ärztliche Bestätigung, aus der die Schwanger-
schaft der Ehefrau sowie die voraussichtliche Niederkunft des ge-
meinsamen Kindes hervorgehe, und das ihn betreffende Strafurteil
beziehungsweise die ihn betreffenden Strafakten nachzureichen. Die
Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verschoben.
F.
Der Beschwerdeführer liess dem Bundesverwaltungsgericht mit Ein-
gabe vom 9. Februar 2010 ein ärztliches Zeugnis vom 5. Februar 2010
betreffend den errechneten Geburtstermin seines Kindes (in Kopie)
und das Protokoll der Hauptverhandlung des Strafgerichts des Kan-
tons F._______ vom 2. September 2009 mit Urteilsspruch (in Kopie)
sowie Bestätigungen über den Schulbesuch der beiden Kinder (im
Original) zukommen.
G.
Die zuständige Instruktionsrichterin hiess mit Verfügung vom 25. Juni
2010 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gut und verzichtete auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvor-
schusses.
Das Bundesverwaltungsgericht erwägt:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig über Be-
schwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021]) des BFM (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
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1.2 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Frist für Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide beträgt
fünf Arbeitstage, die vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Ja-
nuar 2010 eingehalten wurde. Es ist somit auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 6
AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG).
1.4 Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
2.1
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü-
fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeinstanz
enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmäs-
sig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die ange-
fochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1.
S. 240 f.).
2.2 Die Vorinstanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs
materiell, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt.
3.
Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein -
getreten, wenn die asylsuchende Person in der Schweiz bereits ein
Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder sie ihr Gesuch zurückgezogen
hat, oder wenn sie während des hängigen Asylverfahrens in den Hei-
mat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt ist, ausser die Anhörung er-
gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind,
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die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für
die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
4.
4.1 Das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde vom BFM am
15. Mai 2003 abgewiesen; dieses erwuchs am 22. Juli 2003 in Rechts-
kraft. Somit ist die formelle Voraussetzung für einen Nichteintretens-
entscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erfüllt. Es bleibt zu prüfen,
ob das BFM die materiellen Voraussetzungen (fehlende Hinweise) zu
Recht verneinte.
4.2 Das BFM führte dazu im Wesentlichen aus, es gebe keine Hinwei-
se darauf, dass seit Abschluss des ersten Asylverfahrens Ereignisse
eingetreten seien, die geeignet wären, die Flüchtlingseigenschaft zu
begründen oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes re-
levant seien. So habe der Beschwerdeführer lediglich pauschal geltend
gemacht, als Rom weder im Kosovo noch in Serbien leben zu können.
Indessen hätten sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers erge-
ben, dass sich dieser nach der Rückkehr in den Kosovo nur eine Wo-
che mit seiner Familie dort aufgehalten und sich danach von ihr ge-
trennt habe, um nach D._______ (Serbien) zu gehen, wo er sich – ohne
asylrelevante Probleme nennen zu können – bis zu seiner Ausreise
aufgehalten habe.
4.3 Der Beschwerdeführer setzte den Erwägungen des BFM, wonach
er keine asylrelevanten Probleme geltend mache, nichts Konkretes
entgegen.
4.4 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage teilt das Bundesverwal-
tungsgericht die vorinstanzliche Beurteilung. Der Beschwerdeführer
machte zur Begründung seines Asylgesuchs in der Tat keine konkreten
Verfolgungsgründe geltend, sondern führte – neben seiner ethnischen
Angehörigkeit zu einer diskriminierten Gruppe - vielmehr ins Feld, er
sei in die Schweiz gekommen, um mit seiner Familie in der Schweiz zu
leben. Dies wird bei der Beurteilung des Wegweisungsvollzugs zu be-
rücksichtigen sein.
4.5 Das BFM ist demnach in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e
AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein-
getreten.
5.
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5.1 Lehnt das BFM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie.
5.2 Die nach Brauch verheiratete Ehegattin des Beschwerdeführers
und deren Kinder sind in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Folglich
ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer daraus ein Aufenthaltsrecht für
sich ableiten kann.
5.2.1 Um der Familie einen einheitlichen Rechtsstatus zu vermitteln,
wird der Status einer Person, die vorläufig aufgenommen wurde, auf
deren Familienmitglieder ausgeweitet. Unerheblich ist dabei die zeitli -
che Reihenfolge, in der die Familienmitglieder in die Schweiz gelangt
sind; auch der erst nachträglich eingereiste Familienangehörige ist in
die Rechtstellung des in der Schweiz vorläufig Aufgenommenen ein-
zubeziehen. Unerheblich ist auch, ob die Familie bereits vor der Flucht
bestanden hat oder erst hier in der Schweiz gegründet worden ist (vgl.
EMARK 1995 Nr. 24 E. 11.b S. 231).
5.2.2 Das BFM begründete die Verneinung des Aufenthaltsrechts des
Beschwerdeführers aufgrund von Art. 44 Abs. 1 AsylG wie folgt: Die
vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds führe (zwar) in der Regel
zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Von dieser Regel sei in
casu mit folgender Begründung (hingegen) abzuweichen: Das Ehepaar
habe sich im Jahre 2005 nach der Rückkehr in den Kosovo getrennt;
der Beschwerdeführer habe seither in D._______ gelebt und die
Ehefrau sei mit den Kindern in die Schweiz zurückgekehrt, wo sie
zufolge der Trennung von ihrem Ehemann vorläufig aufgenommen
wurde. Es bestehe somit weder im rechtlichen Sinne eine Familie noch
werde tatsächlich eine dauerhafte Lebensgemeinschaft gelebt. Für
Ehefrau und Kinder, ethnische Serben, sei es überdies zumutbar in
Serbien eine neue familiäre Lebensgemeinschaft zu begründen.
5.2.3 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer in seiner
Rechtsmitteleingabe geltend, er habe bereits anlässlich der Anhörung
zu Protokoll gegeben, irrtümlicherweise verstanden zu haben, seine
Ehefrau habe ein Verhältnis mit einem anderen Mann gehabt. Aus
Eifersucht habe er die Frau und seine Kinder verlassen. Unterdessen
habe er jedoch verstanden, dass seine Frau kein Verhältnis zu diesem
Mann gehabt habe, weshalb er – obwohl in der Schweiz ein Strafver -
fahren gegen ihn hängig sei – zu seiner Familie zurückgekehrt sei.
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Seine Familie habe ihn regelmässig während des Strafvollzugs in der
Strafanstalt F._______ besucht und seine Frau sei erneut schwanger.
Er möchte mit seiner Familie in der Schweiz ein normales Leben führen
und es sei für ihn undenkbar, sich wieder von seiner Familie zu
trennen. Entgegen der Auffassung des BFM, die Familieneinheit könne
auch in Serbien gelebt werden, sei dies angesichts der Situation der
Roma sowohl im Kosovo als auch in Serbien unmöglich, da sie dauernd
unter ethnischen Diskriminierungen leiden würden und es unmöglich
wäre, dort eine Lebensexistenz aufzubauen. Er bereue seine Straftaten
zutiefst und habe diese verbüsst. Er sei überzeugt, dass es ihm in der
Schweiz gelingen werde, den Unterhalt der Familie selbständig zu
bestreiten.
5.3 Vorab gilt zu prüfen, ob die nach Brauch verheirateten Ehegatten
unter den Begriff der „Familie“ fallen, damit der Grundsatz der „Einheit
der Familie“ von Art. 44 Abs. 1 AsylG zur Anwendung kommen kann.
5.3.1 Gemäss Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 [SR 142.311] fallen
unter den Begriff „Familie“ Ehegatten und deren minderjährige Kinder.
Den Ehegatten gleichgestellt sind [...] die in dauernder eheähnlicher
Gemeinschaft zusammenlebenden Personen (oder Konkubinat).
5.3.2 Ist ein Konkubinatspartner einem Ehegatten gleichgestellt, so ist
eine nach Brauch verheiratete Person dem Ehegatten ebenfalls
gleichzustellen, sofern die eheähnliche Gemeinschaft tatsächlich gelebt
wird.
5.4 Aus dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 AsylG, wonach bei der Weg-
weisung und deren Vollzug der Grundsatz der Einheit der Familie zu
„berücksichtigen“ ist, lässt sich ableiten, dass Ausnahmen vom Einbe-
zug in die vorläufige Aufnahme möglich sind, beispielsweise wenn eine
Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich ist oder wenn
wegen Delinquenz Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20) erfüllt ist (vgl. in Analogie zum damals geltenden Art. 14a
Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121] EMARK 1995 Nr. 24
E. 11.c S. 232 f.). Denkbar ist eine Ausnahme auch bei eigentlichen
Missbrauchsfällen, wobei ein blosses erfolgloses Asylgesuch des Fa-
milienangehörigen für sich allein nicht genügt, um diesbezüglich eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über den Familien-
nachzug anzunehmen. Es steht einem Familienmitglied indessen nicht
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frei, beliebig in sein Heimatland auszureisen, zu einem späteren Zeit -
punkt ohne Notwendigkeit wieder in die Schweiz zurückzukehren und
unter Berufung auf den Grundsatz der Familieneinheit eine vorläufige
Aufnahme zu erwirken (vgl. EMARK 2004 Nr. 12 E. 7.d.bb S. 78, wobei
in diesem Verfahren eine zerrüttete Ehe bestand).
5.4.1 Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer nach
der gemeinsamen Rückkehr im Jahr 2005 von seiner Familie trennte
und nach D._______ ging. Die Ehefrau des Beschwerdeführers kehrte
mit den gemeinsamen Kindern in die Schweiz zurück, reichte ein
zweites Asylgesuch ein und wurde am 13. Februar 2007 in der Schweiz
vorläufig aufgenommen. Der Beschwerdeführer ist im Jahre 2009 in die
Schweiz eingereist, um mit seiner Ehegattin die Lebensgemeinschaft
wieder aufzunehmen. Aus den Akten geht hervor, dass die Ehegatten
während des Strafvollzugs des Beschwerdeführers regelmässigen
Kontakt hatten. Seitens der Ehefrau ist anzunehmen, dass sie mit dem
Wiederaufleben ihrer Ehe einverstanden ist, zumal aus ihrer gelebten
Intimität ein weiteres gemeinsames Kind entsprungen ist; der Geburts-
termin wurde auf den 28. Juli 2010 errechnet. Somit ist festzuhalten,
dass – wie auch im Sachverhalt von EMARK 2004 Nr. 12 zugrundelie -
gend – der Beschwerdeführer die Ehe zwar freiwillig aufgegeben hatte,
diese sich aber nicht als zerrüttet erweist. So hat die Ehegattin des
Beschwerdeführers weder eine Scheidungsklage eingereicht noch den
Willen bekundet, die nach Brauch geschlossene Ehe zu beenden. Im
Weiteren haben die Ehegatten nach einer vierjährigen Trennung die
Ehe wieder aufgenommen und im Rahmen der ihnen gesetzten Mög-
lichkeiten diese faktisch gelebt. Aus dem Vorgenannten ergibt sich,
dass von einer faktisch gelebten eheähnlichen Gemeinschaft
auszugehen ist, weshalb das BFM zu Unrecht vom Fehlen einer
solchen ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer hätte demzufolge
grundsätzlich Anspruch auf ein auf Art. 44 Abs. 1 AsylG abgestützte
vorläufige Aufnahme.
5.4.2 Demgegenüber begründet – wie nachfolgend dargelegt – die De-
linquenz des Beschwerdeführers eine Ausnahme für die Berücksichti -
gung dieses Grundsatzes. Dabei ist die Lehre und Rechtsprechung zur
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Art. 62 AuG) beziehungsweise
Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 7 AuG) beizu-
ziehen. Das Gericht orientiert sich zwecks Rechtsgleichheit an deren
Massstab.
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5.4.2.1 Die vorläufige Aufnahme wird nicht angeordnet (Art. 83 Abs. 7
AuG) respektive aufgehoben (Art. 84 AuG i.V.m. Art. 62 AuG), wenn die
weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine straf -
rechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)
angeordnet wurde, wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet, oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg-
oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verschuldet hat.
5.4.2.2 Damit Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zur Anwendung gelangt, muss
die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe klarerweise rechts-
kräftig sein. Der unbestimmte Rechtsbegriff "längerfristig" wird vom
Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre und Rechtsprechung
wird von einer deutlich über einem Jahr liegenden Strafmass ausge-
gangen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS
ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2009, N. 6 zu
Art. 62 AuG, sowie BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu
Art. 84 AuG, vgl. dazu auch BGE 2C_295/2009 E. 4.2 vom 25. Sep-
tember 2009; Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D-3296/2006
E. 9.2 f.)
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer zweimal verurteilt wur-
de; am 19. Oktober 2004 mit Urteil des Bezirksamtes G._______ zu
einer bedingt gewährten Gefängnisstrafe von 45 Tagen und am
2. September 2009 mit Urteil des Strafgerichts des Kantons F._______
in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 StGB – nach Widerruf der am
19. Oktober 2004 ausgesprochenen Strafe – mit einer Gesamtstrafe
von fünfzehn Monaten Freiheitsstrafe (vgl. Beilage zur Eingabe vom
9. Februar 2010, Bundesverwaltungsgerichtsakte 4). Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde im Umfang von acht Monaten unter Ansetzung
einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben; die restlichen sieben
Monate waren zu vollziehen. Der definitiv ausgesprochene
Freiheitsentzug von fünfzehn Monaten liegt klar über einem Jahr,
weshalb der Beschwerdeführer in analogiam zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AuG einen Grund für die Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme
gesetzt hat.
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5.4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Abweichung vom Grundsatz
der Familieneinheit beziehungsweise die Nichtanordnung der vorläufi -
gen Aufnahme als verhältnismässig erachtet werden kann. Dabei ist
das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung gegenüber dem
persönlichen Interesse am Verbleib in der Schweiz gegeneinander ab-
zuwägen. Das Bundesverwaltungsgericht wie bereits die Schweizeri -
sche Asylrekurskommission gehen davon aus, dass auch die Anwen-
dung des Ausnahmetatbestands von Art. 83 Abs. 7 AuG (beziehungs-
weise Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [nANAG; SR 142.20]) eine
Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers am Verbleib in der
Schweiz und denjenigen der Schweiz am Vollzug der Wegweisung vo-
raussetzt (vgl. Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGE] 2007/32 E. 3.2; Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2.1
S. 125; EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 248; diese Rechtsprechung be-
zieht sich zwar noch auf die altrechtliche Regelung von Art. 14a Abs. 6
nANAG, ist aber ohne Weiteres auf Art. 83 Abs. 7 AuG übertragbar; vgl.
dazu auch PETER BOLZLI, in: MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS
ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2009, zu Art. 83
Abs. 7 Bst. a und b AuG, Rz. 23 S. 200). Dabei wird statuiert, dass eine
Verhältnismässigkeitsprüfung sowohl im Fall der Erteilung wie auch der
Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme vorzunehmen ist (vgl. BVGE
2007/32 E. 3.2 S. 386). Bei der Ermessensausübung berücksichtigen
die zuständigen Behörden insbesondere die öffentlichen Interessen
und die persönlichen Verhältnisse der Ausländerinnen und Ausländer
(Art. 96 AuG; vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/ Yar
/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.70 S. 548).
Das öffentliche Interesse an einer Nichtanordnung einer vorläufigen
Aufnahme beschränkt sich dabei nicht darauf, zukünftige Verletzungen
der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person zu vermeiden,
sondern es sollen darüber hinaus auch Massnahmen gegen ein
Verhalten, das die Gemeinschaft gefährdet, wirkungsvoll durchgesetzt
werden (vgl. BVGE 2007/32 E.3.7.3 S. 391). Der in Art. 96 AuG
verwendete Begriff der „persönlichen Verhältnisse“ erstreckt sich
namentlich auf persönliche verwandtschaftliche Bindungen des
Ausländers zur Schweiz und die Lebenssituation im Herkunftsland (vgl.
dazu Art. 96 Abs. 1 AuG; PETER BOLZLI, a.a.O., zu Art. 96 AuG, Rz. 4).
5.4.3.1 Bei den Verfehlungen des Beschwerdeführers handelt es sich
um mehrfachen Diebstahl gemäss Art. 139 Ziffer 1 StGB, mehrfache
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Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, mehrfachen Haus-
friedensbruch gemäss Art. 186 StGB, Hehlerei gemäss Art. 160 StGB
sowie versuchte Hehlerei gemäss Art. 160 i.V. m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
Der Beschwerdeführer verletzte mit diesen Vergehen vorwiegend die
geschützten Rechtsgüter wie das Eigentum (Delikte gegen das Verfü-
gungsrecht [Art. 139 StGB], das dingliche Recht an der Sache [Art. 144
StGB], die Erschwerung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Vermögenszustands [Art. 160 StGB]) oder das Freiheitsrecht (Art. 186).
Hehlerei wird mit einer Gefängnisstrafe bis zu fünf Jahren sanktioniert,
wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Sache durch eine
strafbare Handlung erlangt wurde. Dem eingereichten Protokoll der
Verhandlung vom 2. September 2009 ist zu entnehmen, dass dem Be-
schwerdeführer die deliktische Herkunft der Ware im Wert von über Fr.
70'000.- bekannt war, die er zu Hause aufbewahrte. Diebstahl nach Art.
139 Abs. 1 wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit
einer Geldbusse, Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB auf Antrag
mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Hausfriedensbruch
gemäss Art. 186 Abs. 1 StGB auf Antrag hin mit einer Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. In Anbetracht der
Straftat mit der höchsten Strafe (Hehlerei) sind die strafbaren Hand-
lungen des Beschwerdeführers grundsätzlich als schwerwiegend ein-
zustufen.
Nach dem schützenswertesten Rechtsgut, dem Recht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit, folgt unmittelbar das Eigentum in der
schweizerischen Strafrechtsordnung. Aufgrund der mehrfachen straf-
rechtlichen Handlungen gegen das an zweiter Stelle geschützte
Rechtsgut und aufgrund der hohen Deliktsumme hat der Beschwerde-
führer schwerwiegend gegen die Schweizer Rechtsordnung verstossen.
Einzig der teilweise aufgeschobene Freiheitsentzug im Umfang von
acht Monaten (der fünfzehnmonatigen Freiheitsstrafe) für eine Probe-
zeit von vier Jahren wirkt sich zu Gunsten des Beschwerdeführers aus,
da daraus zu schliessen ist, dass das Kantonsgericht F._______ von
einer relativ günstigen Prognose ausging. Das
Bundesverwaltungsgericht stellt hiezu fest, dass der Beschwerdeführer
nach einem rechtskräftig negativen Asylgesuch im Mai 2005 aus der
Schweiz ausreiste und sich bis zur erneuten Einreise in die Schweiz im
Jahr 2009 in D._______ (Serbien) aufhielt. Ob der Beschwerdeführer in
dieser Zeit strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, entzieht sich der
Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts. Somit ist das Kriterium der
längeren straffreien Zeit, welches für einen weiteren Verbleib in der
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Schweiz ins Gewicht fallen könnte, nicht verwertbar. Die Beteuerungen
des Beschwerdeführers, sich künftig rechtmässig zu verhalten, sind
zwar als Indiz für seinen guten Willen zu werten, verlieren indessen
bei der Abwägung der Interessen an Gewicht. Überdies ist dem
Beschwerdeführer negativ anzulasten, dass dieser kurz nach der
Haftentlassung am 19. Oktober 2004 zwar Besserung versprach, aber
unmittelbar danach wieder deliktisch in Erscheinung trat.
Aufgrund der Schwere des Delikts und der Wiederholung des strafba-
ren Handelns ist die Rückfallgefahr nicht auszuschliessen. Ebensowe-
nig vermag die erneute Einreise in die Schweiz und die damit verbun-
dene Freiheitsstrafe, die der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge
bewusst in Kauf genommen habe, um mit seiner Ehefrau und Kindern
wieder vereint zu sein, den Beweis zu erbringen, dass er künftig nicht
mehr gegen die Rechtsordnung verstossen werde.
5.4.3.2 Demgegenüber ist bei der Beurteilung des persönlichen
Interesses die familiäre Situation des Beschwerdeführers sowie dessen
Rückkehr in seinen Heimatstaat zu berücksichtigen. Die Familie kehrte
im Jahr 2005 gemeinsam in den Kosovo zurück. Der Beschwerdeführer
verliess die Ehefrau aufgrund eines angeblichen Missverständnisses,
lebte während gut vier Jahren von der Ehefrau und den Kindern
getrennt und kehrte danach wieder zur Familie zurück. Die Beziehung
des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen Kindern scheint
sich von neuem intensiviert zu haben. Die Eltern erwarten ein
gemeinsames Kind. Im Moment ist die Familie in der Schweiz vereint.
Aufgrund der vorliegenden Faktoren ist eine relativ starke Fami-
lienbande festzustellen, weil sich die Ehegatten auch nach zirka fünf
Jahren Trennung wieder gefunden haben. Dennoch ist anzumerken,
dass die Ehefrau und die Kinder während dieser Zeit auf die Unter-
stützung des Beschwerdeführers verzichten mussten.
Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs nach Kosovo beziehungsweise
Serbien sind – wie nachfolgend ausführlich dargelegt wird – keine
Wegweisungshindernisse zu verzeichnen.
5.5 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
aufgrund seines wiederholten deliktischen Handelns in erheblichem
Ausmass gegen mehrere Rechtsgüter der schweizerischen Rechts-
ordnung, insbesondere gegen das Eigentum, verstossen hat. Es liegen
ungenügende Indizien vor, die den Schluss zuliessen, der Beschwer-
deführer halte sich fortan an die Rechtsordnung. Die persönlichen Ver-
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hältnisse des Beschwerdeführers und seiner Familie überwiegen das
öffentliche Interesse nicht, zumal der Beschwerdeführer dieser wäh-
rend vier Jahren keine Unterstützung zukommen liess. Erst im Jahre
2009 suchte der Ehemann den Anschluss zur Familie wieder. Die Fa-
milieneinheit ist nicht zwingend in der Schweiz zu leben. Es liegen
keine Wegweisungsvollzugshindernisse vor Die vorläufige Aufnahme
der Ehefrau und Kinder vermag dem Beschwerdeführer nicht per se ein
Aufenthaltsrecht zu verschaffen und unter den vorgenannten
Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung des
Beschwerdeführers die privaten Interessen des Beschwerdeführers am
Verbleib in der Schweiz. Das BFM hat deshalb im Ergebnis zu Recht
verneint, dass der Grundsatz der Einheit der Familie für einen etwaigen
Einbezug des Beschwerdeführers in die vorläufige Aufnahme seiner
Familienangehörigen anzuwenden sei, und die Wegweisung des
Beschwerdeführers angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr.
21).
5.6 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Auslän-
der [AuG, SR 142.20]).
5.7 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Aus-
länder weder in den Herkunfts- oder den Heimatstaat noch in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zu-
lässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Wei-
terreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Her-
kunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für
Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situatio-
nen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und mediznischer Not-
lage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (At. 83 Abs.
2 – 4 AuG).
5.7.1 Der Grundsatz der Nichtrückschiebung schützt nur Personen, die
die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Vorliegend wurde mangels Asylre-
levanz auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht einge-
treten, weshalb er auch die Flüchtlingseigenschaft nicht zu erfüllen
vermag.
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Sodann ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass er
für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtli-
cher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver-
botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener
des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine
konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass
ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behand-
lung drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hin-
weisen). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat
– der im Übrigen vom Bundesrat als sogenannter „Safe Country“ er-
kannt wurde – lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt
nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der
Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen
Bestimmungen zulässig.
5.7.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht
zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in
ihren Heimatstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage einer konkreten Gefährdung ausge-
setzt wäre. Im Kosovo beziehungsweise in Serbien herrscht weder eine
Situation allgemeiner Gewalt noch ist der Beschwerdeführer einer
konkreten Gefährdung ausgesetzt.
Der Beschwerdeführer stammt aus C._______ im Kosovo. Der Kosovo
hat sich am 17. Februar 2008 von Serbien losgesagt und die staatliche
Unabhängigkeit proklamiert. In der Folge anerkannten 65 Staaten,
darunter die Schweiz, die USA und 22 der 27 EU-Mitgliedsländer den
Kosovo als Staat. Der Beschwerdeführer ist demnach als
Staatsangehöriger der Republik Kosovo zu betrachten. Serbien hat
indes die Unabhängigkeit des Kosovos bisher nicht anerkannt und
dieses Gebiet in seiner Verfassung von 2006 ausdrücklich als
integralen Bestandteil Serbiens bezeichnet. Nach dem serbischen
Gesetz Nr. 135/04 vom 21. Dezember 2004 besitzt der
Beschwerdeführer daher weiterhin ebenfalls die serbische
Staatsangehörigkeit, da er auf dem (ehemaligen) Staatsgebiet der
Republik Serbien geboren wurde (vgl. das zur Publikation vorgesehene
Grundsatzurteil BVGE D-7561/2008 vom 15. April 2010). Er kann sich
demzufolge auch nach Serbien (Kernland) begeben und dort aufgrund
der Niederlassungsfreiheit – wie bereits vor seiner Ausreise – Wohnsitz
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nehmen (vgl. C17 S. 3) und einem regelmässigen Verdienst (vgl. C17 S.
6) nachgehen.
5.7.3 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der
zuständigen Vertretung des Heimatstaats die für eine Rückkehr not-
wendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), wes-
halb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist
(Art. 83 Abs. 2 AuG).
5.7.4 Zusammengefasst kann abschliessend festgehalten werden,
dass der vom BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2010 angeordnete
Wegweisungsvollzug zu bestätigen ist.
6.
Dem Beschwerdeführer ist es demnach nicht gelungen darzutun, in-
wiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder un-
angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Mit Instruktionsverfügung vom 25. Juni
2010 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege gutgeheissen. Es wird deshalb auf die Erhebung von Verfah-
renskosten verzichtet.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin, das BFM und die kanto-
nale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Stella Boleki
Versand:
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