E-3680/2010 - Abteilung V - Exécution du renvoi - Exécution du renvoi; décision de l'ODM du 19 avril...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour V
E-3680/2010


A r r ê t d u 2 7 s e p t e m b r e 2 0 1 2
Composition
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Gérald Bovier, Christa Luterbacher, juges,
Céline Berberat, greffière.


Parties
A._______, née le (…),
alias B._______, née le (…),
alias C._______, née le (…),
recourante,
agissant pour elle-même et ses enfants
D._______, née le (…),
E._______, né le (…),
et F._______, né le (…),
Kosovo,
représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s
(SAJE), en la personne de (…),


contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.


Objet
Exécution du renvoi ;
décision de l'ODM du 19 avril 2010 / N (…).

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Faits :
A.
Le 8 octobre 2009, A._______ a déposé une demande d'asile pour elle-
même et ses deux fils E._______ et F._______ au Centre
d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe.
B.
Entendue les 13 octobre et 10 décembre 2009, la recourante a déclaré
être ressortissante kosovare, d'ethnie et de langue maternelle albanaise,
issue d'une famille musulmane, mais baptisée elle-même catholique, de
même que ses enfants. Elle aurait vécu avec son mari, G._______, et
leurs deux fils, E._______ et F._______, dans la maison de ses beaux-
parents à H._______ (commune de I._______). Elle aurait appris plus
tard que son époux avait commis des délits en Allemagne et y avait été
emprisonné. Le 29 septembre 2007, son époux aurait quitté le foyer
conjugal et serait parti vivre quelque part en Europe avec une autre
femme. Une année plus tard (ou à la fin de l'année 2007, selon une autre
version), ayant perdu espoir de sauver son couple, l'intéressée serait
retournée au Kosovo pour vivre chez ses parents à J._______ avec ses
enfants. Sa belle-famille aurait revendiqué la garde de ses deux fils.
Même sa propre famille aurait tenté de la convaincre de rendre ces
enfants à la famille G._______ car, comme ses parents élevaient déjà la
fille aînée de la recourante, née hors mariage d'une relation précédente,
ils estimaient que l'échec du mariage de leur fille était un second
déshonneur. En février 2009, ses parents auraient décidé de remettre
E._______ et F._______ à la famille G._______ en leur précisant qu'une
"dette de sang" existait désormais entre les deux familles. L'intéressée se
serait alors enfuie de chez elle et aurait quitté son pays d'origine avec ses
fils dans le but de venir en Suisse, grâce à l'argent provenant de la vente
du matériel de son salon de coiffure. A leur arrivée en Hongrie, ils
auraient été hébergés une dizaine de jours dans un camp pour réfugiés
et elle aurait déposé une demande d'asile le 18 février 2009 pour elle-
même et ses fils. Ne s'y sentant pas en sécurité, elle aurait quitté ce pays
pour rejoindre la Suisse, via la France, Etat vers lequel elle aurait été
refoulée avec ses fils le 2 mars 2009, lors de sa tentative d'entrée illégale
en Suisse.
A leur retour au Kosovo, le 5 mars 2009, n'ayant pas de foyer pour vivre,
la recourante aurait demandé à son ancienne associée, K._______, avec
qui elle aurait tenu son salon de coiffure à J._______, de l'accueillir avec
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ses fils. Sa famille et sa belle-famille auraient été informées de leur retour
au pays et son époux l'aurait menacée de mort par téléphone, plusieurs
fois par jour, si elle ne rendait pas les fils à ses beaux-parents. Elle aurait
également reçu des appels anonymes sur son téléphone portable, lors
desquels des menaces de mort lui auraient été adressés. En mai 2009
(ou un mois avant son entrée en Suisse), alors qu'elle se trouvait dans la
rue avec ses enfants et une amie, L._______, trois hommes inconnus (ou
deux selon une autre version) seraient sortis d'une voiture et auraient
tenté de l'enlever avec ses fils (cf. p.-v. de l'audition du 13 octobre 2009
p. 6 ; p.-v. de l'audition du 10 décembre 2009 Q 10, 37 et 38). La
recourante aurait été poussée par l'un d'entre eux contre un mur. Ses cris
auraient toutefois précipité le départ des agresseurs et fait échec à la
tentative d'enlèvement. K._______ lui aurait demandé de quitter son
domicile, car la situation devenait trop dangereuse. Livrée à elle-même,
l'intéressée aurait contacté sa mère ; celle-ci lui aurait déconseillé de
porter plainte car cette démarche était une perte de temps et aurait
financé son voyage vers la Suisse grâce à la vente de bijoux de valeur.
Le 26 juin 2009, la recourante serait entrée clandestinement en Suisse
avec ses deux fils. Selon elle, son fils E._______ aurait besoin de soins
psychothérapeutiques suite au traumatisme causé par la tentative
d'enlèvement.
A l'appui de sa demande d'asile, la recourante a déposé la copie de sa
carte d'identité délivrée par la Mission d'administration intérimaire des
Nations Unies au Kosovo (UNMIK) à J._______ ; son propre certificat de
naissance ainsi que ceux de E._______ et de F._______, délivrés le (...)
2009 à J._______ ; un certificat de non-possession de bien immobilier
établi le (...) 2009 ; deux déclarations, l'une de M._______, père de
G._______, l'autre de N._______, oncle de G._______, toutes deux
datées du (...) 2009, accompagnées d'une traduction en français,
authentifiées par le Tribunal de la municipalité de I.______ ; deux
déclarations, l'une de K._______, l'autre de L._______, toutes deux
datées du (…) 2009, accompagnées d'une traduction en français,
authentifiées par le Tribunal de la municipalité de J._______ ; deux
déclarations, l'une des parents de la recourante, O._______ et
P._______, l'autre d'un ami de la famille, toutes deux datées du (...) 2009,
accompagnées d'une traduction en français, également authentifiées par
le Tribunal de la municipalité de J._______. La recourante aurait obtenu
ces documents au Kosovo grâce à son avocat, un de ses anciens
professeurs, par lequel elle aurait entrepris des démarches en vue
d'obtenir le divorce.
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C.
Le 5 février 2010, l'ODM a adressé à l'Ambassade de Suisse à Pristina
(ci-après : l'ambassade), une demande de renseignements afin de vérifier
les allégués de la recourante relatifs aux prétendues menaces reçues, à
la tentative d'enlèvement ainsi qu'à son exclusion familiale.
Dans sa réponse du 3 mars 2010, l'ambassade a exposé ce qui suit :
- à J._______, le père de la recourante a tout d'abord refusé de recevoir
l'enquêteur et lui a demandé de revenir un autre jour ; il a uniquement
précisé n'avoir plus de contact avec sa fille en raison de son
comportement et a affirmé qu'elle ne vivait plus au Kosovo. Lors de la
seconde visite de l'enquêteur, la mère de la recourante lui a confirmé très
brièvement que sa fille était exclue de la famille en raison du déshonneur
causé par sa conduite : celle-ci se serait mariée sans le consentement de
ses proches, puis se serait séparée de son mari. Sa conversion au
christianisme aurait également été un point de discorde. L'interlocutrice a
dit ne pas savoir si un jugement de divorce avait été rendu ; selon elle, sa
fille a peut-être voulu rejoindre son mari en Europe ; bien que les familles
O._______ et G._______ ne soient plus en contact, elles n'auraient
aucun désaccord ou problème particulier. Sa fille n'aurait pas vécu à leur
domicile après sa séparation ; la famille G._______ aurait été disposée à
garder les deux fils après la séparation ;
- à I._______, la belle-mère de la recourante a indiqué que son fils et sa
belle-fille s'étaient mariés sans l'autorisation des familles ; le couple et
ses deux enfants auraient vécu dans la maison familiale de I._______ ;
toutefois, l'interlocutrice et son mari les auraient priés de quitter cette
maison en raison des tensions dans le couple et entre celui-ci et eux ; ni
elle ni son mari n'auraient cherché à obtenir la garde de E._______ et de
F._______ qui étaient des enfants "exigeants et bruyants". L'interlocutrice
ne saurait pas si le couple était divorcé et n'entretiendrait plus aucun
contact avec eux ; selon elle, il était toutefois possible que son fils vive à
nouveau avec son épouse et leurs enfants.
D.
Invitée à se prononcer sur les résultats de l'enquête, la recourante a pris
position le 8 avril 2010. Elle a répété que sa propre famille et celle de son
mari avaient convenu que ses deux fils devaient être élevés par la famille
G._______. Selon elle, les us et coutumes de son pays ne permettaient
pas à une femme divorcée d'assurer seule l'éducation de ses enfants.
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C'est la raison pour laquelle ses parents auraient voulu qu'elle donne la
garde de ses deux fils à sa belle-famille. De même sa belle-famille l'aurait
menacée de représailles si elle ne lui confiait pas leur garde. Enfin, les
résultats de l'investigation seraient entachés par les remarques
subjectives de l'enquêteur. Elle a encore insisté sur la valeur probante
des déclarations de tiers versées au dossier (cf. supra let. B).
E.
Par décision du 19 avril 2010, notifiée le 21 avril suivant, l'ODM a rejeté la
demande d'asile présentée par la recourante, pour elle-même et ses
enfants, au motif que les déclarations de celle-ci n'étaient pas pertinentes
au sens de l'art. 3 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31),
en raison d'une protection adéquate au Kosovo contre les menaces et
l'agression alléguées. Cet office a également considéré que les allégués
de la recourante relatifs à sa situation familiale (rejet de sa famille et sa
belle-famille) n'étaient pas vraisemblables et pas clairs ceux concernant
sa situation matrimoniale. Partant, il a prononcé le renvoi de Suisse de la
recourante et de ses enfants et a ordonné l'exécution de cette mesure.
F.
Par acte du 21 mai 2010, posté le même jour, les intéressés ont interjeté
recours contre la décision précitée en tant qu'elle ordonnait l'exécution de
leur renvoi. Ils ont conclu à l'annulation partielle de la décision et à leur
admission provisoire en Suisse. La recourante a mis en exergue les
difficultés liées à sa condition de femme seule avec enfants à charge,
dépourvue de moyens d'existence et de soutien, pour conclure à
l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi de Suisse. Une femme isolée
n'aurait aucune perspective économique et sociale au Kosovo. Un retour
dans ce pays équivaudrait pour elle à vivre dans la peur de voir ses
enfants lui être enlevés. Dans son milieu culturel, il serait de coutume que
l'enfant d'un couple appartienne à la famille du père, qui plus est s'il s'agit
d'un garçon. Elle a encore prétendu qu'aucun soutien n'aurait pu lui être
apporté par les autorités kosovares en raison du statut de la femme dans
ce pays. S'agissant de la situation des femmes au Kosovo, la recourante
s'est référée au rapport de l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés
(OSAR) de mars 2001 intitulé "Situation des femmes albanaises –
perspectives de retour pour les femmes élevant seules leurs enfants". De
plus, selon le rapport du Département d'Etat américain "Serbia (includes
Kosovo), Country Report on Human Rights Practices, 2006" du 6 mars
2007, il n'existerait pas de structures d'accueil et de soutien suffisantes
pour les femmes victimes de violences conjugales et familiales.
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La recourante a également déposé plusieurs rapports médicaux.
Le certificat du 3 mai 2010 établi par la Dresse Q._______, médecin
généraliste, duquel il ressort que la recourante souffre d'être séparée de
sa fille aînée, restée au Kosovo, avec laquelle elle n'aurait plus de
contact. Elle aurait subi un viol en Hongrie et son fils F._______ aurait
assisté à cette agression. Elle présente un état dépressif important avec
des crises d'angoisses fréquentes, ainsi que des idées suicidaires, mais
sans volonté de passer à l'acte en raison de ses deux fils. Ceux-ci sont
perturbés et souffrent de problèmes comportementaux ; tous deux sont
suivis par R._______. En outre, F._______ présente un retard de langage
important.
Il ressort du certificat du 4 mai 2010, établi par le Dr S._______,
pédopsychiatre, que l'intéressée présente des troubles de l'adaptation,
réaction mixte, anxieuse et dépressive (F 43.22), d'un probable trouble de
la personnalité émotionnelle labile, type impulsif (F 60.30), et souffre
d'une expérience de catastrophe, de guerre et d'autres hostilités (Z 65.5)
et d'autres événements difficiles ayant une incidence sur la famille et le
foyer (Z 63.7) ; elle suit une psychothérapie hebdomadaire, initiée au
mois de février 2010 ; aucune médication n'a été prescrite à l'exception
d'un tranquillisant (Temesta) en cas de besoin. De l'anamnèse, il ressort
que la recourante a été victime de violences domestiques de la part de
son époux, qui l'aurait enfermée et frappée alors qu'elle était enceinte et
en présence de son fils E._______ ; elle aurait été sauvée par sa belle-
mère ; la recourante aurait été exposée à des pressions incessantes au
sujet du droit de garde de ses enfants, en particulier de la part de son
époux ainsi que de la famille élargie de son père qu'elle considère
comme dangereuse ; en sus, elle aurait été "maltraitée" en Hongrie par
des hommes et, encore une fois, les enfants auraient été témoins de
toute la scène. Après leur retour au Kosovo, son fils cadet F._______
serait devenu mutique. Quant à la description de ses symptômes, la
recourante se dit nerveuse et souvent dépassée par le comportement de
ses enfants ; une idéation suicidaire très importante a été observée chez
elle. Le pronostic sans traitement indique une aggravation de l'état de
santé psychique avec risque de passage à l'acte, alors que le pronostic
avec traitement indique une amélioration des symptômes et des troubles.
Le certificat du 3 mai 2010 concernant E._______, établi par le
Dr T._______, médecin assistant à la U._______, duquel il ressort que
cet enfant suit des entretiens psychothérapeutiques depuis le 29 janvier
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2010 et présente une anxiété d'origine post-traumatique, des
préoccupations autour de la mort, des troubles du sommeil incluant des
réveils nocturnes, une hypersensibilité au bruit ainsi qu'une attitude
soucieuse à l'égard de sa mère. E._______ aurait assisté à une tentative
de viol commise sur sa mère lors de leur passage en Hongrie. Par la
suite, il a montré une attitude précocement érotisée ayant attiré l'attention
de son enseignante. Le diagnostic indique un trouble de l'adaptation,
autres réactions à un facteur de stress sévère (F43.8). La prise en charge
a permis une atténuation des manifestations de l'anxiété, mais les
symptômes restent fluctuants, exacerbés par les perturbations de
l'environnement du foyer et de l'angoisse maternelle. L'angoisse de la
maman insécurise la relation mère-enfant et compromet l'équilibre
psychique des enfants.
Le certificat du 3 mai 2010 concernant F._______, établi par le même
Dr T._______, duquel il ressort que cet enfant est suivi depuis le 11 mars
2010 en raison d'un retard dans l'acquisition de la parole et d'une
perturbation générale affective, relationnelle et comportementale. Par le
passé, l'enfant aurait eu accès à quelques ébauches de langage, puis
aurait cessé de parler, communiquant uniquement par cris et pleurs et
faisant preuve d'un comportement agressif. La mère situe ce changement
en février 2009, lors de leur passage par les montagnes de la Hongrie et
leur interpellation par les gardes-frontières, événements particulièrement
éprouvants pour l'enfant. Le diagnostic indique un trouble de l'acquisition
du langage, de type expressif (F 80.1), un trouble mixte des conduites et
des émotions, sans précision (F 92.9) et d'autres réactions à un facteur
de stress sévère (F 43.8). La prise en charge a permis une atténuation
des manifestations de l'anxiété, mais les symptômes restent fluctuants et
dépendent des perturbations dans le foyer d'accueil (bruits, irruptions de
la police et des agents de la sécurité) et de l'angoisse maternelle. Le
pronostic sans traitement indique une aggravation des troubles du
comportement, une désinsertion scolaire, une évolution vers des formes
plus sévères de désorganisation psychique, vers un trouble du langage
grave et vers une importante perte des fonctions cognitives existantes. Le
pronostic avec traitement reste incertain, mais il est possible de prévoir
un accès à la fonction langagière, une insertion scolaire et l'accès à des
ressources psychiques plus solides.
G.
Par ordonnance du 28 mai 2010, la recourante a été dispensée du
paiement de l'avance des frais de procédure.
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H.
Dans sa réponse du 9 juin 2010, l'ODM a préconisé le rejet du recours. Il
estime que l'état de santé des recourants ne constituait pas un obstacle à
l'exécution de leur renvoi, car ils pourraient avoir accès au Kosovo aux
soins que leur état requérait. Concernant l'enfant F._______, l'unité de
logopédie de la clinique universitaire de Pristina devait être en mesure de
prendre en charge ses problèmes de langage. En sus, ils pourraient
bénéficier d'une préparation en vue du renvoi, voire d'un accompa-
gnement par des personnes compétentes durant leur voyage, ainsi que
d'une aide au retour adéquate.
I.
Dans sa réplique du 2 juillet 2010, la recourante a fait grief à l'ODM de
s'être limité à l'examen de la situation médicale au Kosovo sans prendre
en compte le contexte global dans lequel s'inscrirait leur retour. Elle a
rappelé que ses troubles avaient pour origine les multiples menaces,
insultes et humiliations qu'elle avait subies. Au Kosovo, elle redoutait
encore de se voir privée de la garde de ses enfants. Toute cette situation
d'insécurité entraînerait des répercussions néfastes sur l'état de santé de
ses fils.
J.
Par une communication, l'autorité cantonale compétente a annoncé à
l'ODM l'arrivée en Suisse le 16 mars 2011 de l'enfant D._______, fille
aînée de la recourante. Elle aurait voyagé avec sa grand-mère
maternelle, P._______.
K.
Par acte du 17 mars 2011, P._______ a déposé une demande d'asile et a
indiqué avoir subi des violences domestiques de la part de son mari et de
ses fils qui lui reprochaient d'avoir accepter d'élever D._______. Son mari
aurait également maltraité leur fille A._______, lorsque celle-ci vivait sous
leur toit. Lasse de cette situation et souhaitant ramener sa petite-fille
auprès de sa mère, elle a quitté son pays en compagnie de D._______
(cf. dossier N 554 864 ; p.-v. des 25 mars et 19 mai 2011).
Par déclaration du 17 octobre 2011, P._______ a indiqué qu'elle
souhaitait rentrer volontairement au Kosovo et retirer sa demande.

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L.
Par courrier du 5 mai 2011, la recourante a versé une attestation
médicale du 24 mars 2011 signée par le Dr T._______ concernant son fils
F._______. Il ressort de ce document que cet enfant est suivi depuis le
11 mars 2010 pour des troubles du développement de la parole et du
langage qui sont d'une grande complexité et nécessitent la continuation
d'un suivi interdisciplinaire en logopédie, pédopsychiatrie et pédagogie
spécialisée. Malgré l'évolution apportée par la prise en charge, le trouble
du langage demeure. Le pronostic sans la prise en charge indique une
aggravation des troubles du langage et du comportement ainsi qu'une
importante perte des fonctions cognitives existantes.
M.
Par courrier du 9 décembre 2011, la recourante a déposé les pièces
suivantes:
- un certificat médical du 11 novembre 2011 établi par la Dresse
Q._______, duquel il ressort que la recourante a été "violée" en Hongrie,
événement que le fils (aîné) a confirmé, que son état de santé est
stationnaire et que de nouvelles investigations médicales ont été
effectuées suite à une perte de poids importante (12 kg) ; une médication
à base de Redomin (contre les troubles du sommeil, à base de plantes
médicinales) et de Paroxétine (antidépresseur) a été mise en place ;
- une attestation médicale du 22 novembre 2011 signée par T._______,
psychologue et le Dr. S._______, pédopsychiatre, indiquant que la recou-
rante est toujours au bénéfice d'une psychothérapie, à raison de deux fois
par mois. De l'avis des thérapeutes, son équilibre psychique est menacé
par les difficultés rencontrées par ses garçons notamment au niveau
psychologique, et reste encore très fragile ;
- un rapport médical concernant F._______, établi le 10 novembre 2011
par le Dr T._______, duquel il ressort que F._______ bénéficie toujours
d'entretiens psychothérapeutiques et a été pris en charge dans un centre
d'enseignement spécialisé à (...), l'école V._______, depuis l'été 2011.
Les prises en charge pédagogique, logopédique et psychothérapeutique
ont permis d'aider l'enfant dont le langage commence à émerger et le
comportement à s'adapter aux circonstances sociales. Le comportement
perturbé de l'enfant à la maison reste une source d'angoisse importante
pour la mère ;
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- trois rapports du personnel de la fondation V._______ concernant
F._______ :
- un rapport logopédique du 15 novembre 2011 indiquant que l'enfant
présente une dysphasie de type phonologique syntaxique altérant
l'expression, mais aussi, et de façon très marquée, la compréhension.
Cette atteinte langagière très sévère touche de la même façon le français
que la langue maternelle. Son langage se limite à des mots isolés ou
juxtaposés, très déformés phonologiquement et sans forme syntaxique ; il
ne peut comprendre un énoncé de plus de deux mots ; ces difficultés sont
une source d'anxiété et de frustrations chez F._______ ; l'encadrement
offert est bien adapté aux besoins de l'enfant et a permis une
progression ;
- un rapport pédagogique du 18 novembre 2011 de son enseignante
spécialisée indiquant que l'enfant a été intégré depuis août 2011 à une
classe enfantine préparatoire ; il rencontre de très importantes difficultés
de langage tant sur le plan expressif que réceptif, les quelques mots qu'il
présente sont la plupart du temps déformés par ses grandes difficultés
d'élocution ;
- un rapport psychologique établi le 18 novembre 2011 par la
psychologue qui a mis en évidence le comportement agressif et colérique
de l'enfant dans le cadre de sa famille, ce qui crée beaucoup d'inquiétude
chez la mère.
N.
Par courrier du 5 septembre 2012, la recourante à encore déposé
plusieurs documents, concernant notamment l'état de santé de
F._______, sa prise en charge à la fondation V._______, un projet de
décision de l'office de l'assurance-invalidité pour le canton (…), ainsi que
des certificats médicaux et une lettre de l'avocat de la recourante
concernant sa procédure de divorce.
O.
Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire,
dans les considérants en droit qui suivent.


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Droit :
1.
1.1. Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), en vertu de
l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de
l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l’art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent
être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel
statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par l’Etat
dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), circonstances non
réalisées en l'espèce.
1.2. Les intéressés ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et
dans les délais prescrits par la loi, leur recours est recevable (art. 48 et
52 PA et 108 al. 1 LAsi).
1.3. La fille aînée de la recourante, D._______, aujourd'hui âgée de
(…) ans, ayant rejoint sa mère et ses demi-frères en Suisse, est intégrée
dans la présente procédure, dès lors qu'elle n'a pas introduit une
demande d'asile en son nom propre, sa mère agissant également pour
elle.
2.
La recourante n'a pas contesté la décision de l'ODM en tant que cette
dernière refusait de lui reconnaître la qualité de réfugié, rejetait sa
demande d'asile et prononçait son renvoi de Suisse ainsi que celui de ses
enfants. Dite décision est donc entrée en force sur ces points. Il convient
en revanche d'examiner les motifs invoqués à l'appui du recours contre la
mesure d'exécution du renvoi.
3.
3.1. L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite,
raisonnablement exigible et possible. Si ces conditions ne sont pas
réunies, l'admission provisoire doit être prononcée (cf. art. 44
al. 2 LAsi). Les conditions d'octroi d'un tel statut sont fixées à l'art. 83
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de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr,
RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a
remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l’établissement des étrangers (LSEE).
3.2. L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son
Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3
LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière
que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité
corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs
mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être
astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut
être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou
dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101). Aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni
n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs
sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture (art. 3 de la
Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture,
RS 0.105]).
3.3. L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement
exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine
ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas
de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
3.4. L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).
4.
4.1. Il convient de relever à titre préliminaire que les trois conditions
posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi
(illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit
que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable
(ATAF 2011/7 consid. 8 et ATAF 2009/51 consid. 5.4). En l'occurrence,
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c'est sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que le
Tribunal entend porter son attention.
4.2. Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas
être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger
dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en
danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence
généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en
premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne
remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne
sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de
guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux
personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en
danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins
dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc
dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation
dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après
l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son
éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34
consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1).
4.3. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement
médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas
de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la
mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels
garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins
essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et
d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine
(cf. GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002,
p. 81s et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr est une disposition exceptionnelle
tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, et ne saurait être
interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-
même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures
médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif
que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays
d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé
qu'on trouve en Suisse.
Ce qui compte ce sont, d'une part, la gravité de l'état de santé et,
d'autre part, l'accès à des soins essentiels.
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Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les
troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de
graves, à savoir s'ils ne sont pas tels que, en l'absence de possibilités
de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très
rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en
danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et
notablement plus grave de son intégrité physique.
De même, l'exécution du renvoi est raisonnablement exigible si l'accès
à des soins essentiels, au sens défini ci-dessus, est assuré dans le
pays d'origine ou de provenance. Il pourra s'agir, cas échéant, de
soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui - tout en
correspondant aux standards du pays d'origine - sont adéquats à l'état
de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une
efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie)
moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des
traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques)
d'une génération plus ancienne et moins efficaces peuvent, selon les
circonstances, être considérés comme adéquats (cf. JICRA 2003 n° 24
consid. 5b).
4.4. Force est de constater que le Kosovo ne connaît pas une situation de
guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait
d'emblée - et indépendamment des circonstances du cas d'espèce - de
présumer, à propos de tous les ressortissants de ce pays, l'existence
d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr.
4.5. Il convient donc de déterminer si les éléments relatifs à la situation
personnelle de la recourante et de ses enfants font obstacle à l'exécution
de leur renvoi.
4.5.1. La recourante s'est prévalu de son mauvais état de santé pour
conclure à l'inexigibilité de son renvoi de Suisse. Selon les derniers
certificats au dossier, elle souffre d'un état de stress post-traumatique
sévère, d'un état dépressif (F 32.1), de troubles de l'adaptation, d'une
réaction mixte, anxieuse et dépressive (F 43.22), d'un probable trouble de
la personnalité émotionnelle labile, type impulsif (F 60.30), d'une
expérience de catastrophe, de guerre et d'autres hostilités (Z 65.5) et
autres événements difficiles ayant une incidence sur la famille et le foyer
(Z 63.7). Selon les spécialistes, elle aurait subi plusieurs événements
traumatiques dont des violences conjugales, y compris durant sa
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grossesse et en présence de son fils E._______ (cf. supra let. F) et une
agression sexuelle en Hongrie, encore une fois, en présence de ses
enfants. Une psychothérapie à raison de deux séances par mois a été
mise en place depuis le mois de février 2010, de même que, plus
récemment, une médication antidépressive. L'absence de traitement
entraînerait une aggravation de son état et un risque de passage à l'acte
suicidaire. Ses deux fils sont perturbés et souffrent de problèmes
comportementaux. E._______ présente un trouble de l'adaptation, autres
réactions à un facteur de stress sévère (F43.8). F._______ souffre d'un
trouble de l'acquisition du langage, de type expressif (F 80.1), d'un
trouble mixte des conduites et des émotions, sans précision (F 92.9) et
d'autres réactions à un facteur de stress sévère (F 43.8) ; pour lui, un
suivi interdisciplinaire (logopédie, pédopsychiatrie et pédagogie spé-
cialisée) a été mis en place. Il est possible que le vécu de ces deux
enfants en Hongrie soit à l'origine de leurs troubles ou du moins qu'il les
ait aggravés.
4.5.2. Le Tribunal constate que les affections dont souffre la recourante et
ses fils à l'heure actuelle ne sont pas d'une acuité telle qu'un renvoi au
Kosovo pourrait les conduire à brève échéance - faute de soins - à une
mise en danger concrète de leur vie ou à une atteinte particulièrement
grave et durable de leur santé. Cependant, il apparaît que les membres
de cette famille monoparentale sont traumatisés en raison du contexte de
violence dans lequel ils ont vécu au Kosovo, voire durant leur séjour en
Hongrie, ce dernier fait n'étant toutefois pas établi à satisfaction. Partant,
il est nécessaire de s'assurer qu'ils ne soient pas livrés à eux-mêmes
dans leur pays d'origine en cas de renvoi.
4.5.3. D'une manière générale, les femmes seules et sans emploi
rencontrent au Kosovo, en l'absence de tout soutien familial,
d'importantes difficultés pour subvenir à leurs besoins. La situation des
femmes seules avec un enfant est encore plus précaire, ce d'autant plus
si celui-ci est né hors mariage. Les enfants nés hors mariage sont la
preuve la plus visible du déshonneur et de la honte, et représentent un
énorme tabou. Si leurs familles ne les soutiennent pas, notamment
lorsqu'elles sont mères célibataires ou qu'elles ont transgressé la tradition
d'une autre manière, elles n'ont aucune place au sein de la société
albanaise du Kosovo. De plus, compte tenu du taux de chômage élevé,
les chances de trouver un emploi sont quasiment inexistantes pour les
femmes seules ou sans formation. Quant au système social dans ce
pays, il n'est pas en mesure de leur assurer une existence décente.
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De même, la violence domestique est largement répandue dans la
société kosovare, marquée par les règles ancestrales du droit coutumier
du peuple albanais (le Kanun), notamment par le système patriarcal et la
distribution traditionnelle des rôles au sein de la famille (cf. RAINER
MATTERN, Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo
d'aujourd'hui, 24 novembre 2004, Organisation suisse d'aide aux réfugiés
[éd.], Berne 2004, p. 8 ss). La violence domestique demeure un problème
important et persistant surtout dans les régions rurales, en raison de la
prévalence de la discrimination sociale, du manque de possibilités
d'emploi, et surtout de l'absence de volonté de la part des victimes de
demander protection et réparation par l'intermédiaire du système policier
et judiciaire, notamment par crainte de représailles ou d'humiliation
devant les tribunaux. Cependant, le droit en vigueur au Kosovo prévoit
une procédure civile permettant aux victimes de violences domestiques
de demander protection. Même si l'application de la législation n'est pas
encore exempte de lacunes, le gouvernement du Kosovo, par
l'intermédiaire du Ministère du Travail et de l'Action Sociale, a entrepris
des efforts en vue de lutter contre les violences à l'égard des femmes, en
apportant notamment un soutien financier aux organisations non
gouvernementales actives dans ce domaine, au niveau local et
international. En particulier, une ligne téléphonique a été mise en place,
par l'entremise de la Mission de l'OSCE au Kosovo, en vue d'informer les
victimes sur leurs droits et leur apporter assistance. L'école de police
offre même des cours spéciaux sur les violences domestiques. Enfin,
aucune source récente n'indique que la police aurait répondu de manière
inadéquate dans le cadre d'une dénonciation (cf. U.S. Department of
State, Country Reports on Human Rights Practices: Kosovo, 25 février
2009; UNMIK, OSCE, Mission in Kosovo, Report on domestic violence
cases in Kosovo, juillet 2007).
4.5.4. La recourante est mère de trois enfants, dont une fille née hors
mariage et issue d'une des deux relations amoureuses entretenues par
sa mère au moment de la conception. L'intéressée a mis en exergue le
fait que sa situation de mère d'une fille née hors mariage était un
déshonneur pour sa famille d'origine qui l'avait traitée comme une paria
dès l'annonce de sa première grossesse (cf. p.-v. de l'audition du
10 décembre 2009 Q 15). Si son mariage subséquent avec G._______ a
permis d'apaiser temporairement la situation (même si cette union a eu
lieu sans le consentement explicite des familles), sa séparation d'avec
celui-ci et son retour chez ses parents avec ses deux fils cadets a, à
nouveau, ravivé les tensions entre elle et ses parents, qui s'occupaient
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déjà de l'entretien de sa fille aînée. Ceux-ci considéraient l'échec du
mariage de leur fille comme une seconde humiliation (cf. p.-v. de
l'audition du 10 décembre 2009 Q 4-7). A cela s'ajoute le fait que la
recourante semble avoir fait preuve d'un comportement rebelle envers les
siens en abandonnant sa religion musulmane pour se convertir au
christianisme (cf. p.-v. de l'audition du 13 octobre 2009 p. 3). Etant
considérée, conformément aux us et coutumes du pays, comme une
femme de mauvaise vie, la réalité des humiliations et des violences
physiques qu'elle a subies de la part de son père déshonoré et de son
époux, sont plausibles. Dans ces conditions, il n'est pas possible de
retenir qu'elle pourra réintégrer le foyer de ses parents dans des
conditions acceptables. Le fait que sa mère lui ait apporté son soutien et
soit venue la rejoindre temporairement en Suisse, n'influence pas
l'appréciation qui précède, compte tenu du fait que celle-ci n'est pas en
mesure de protéger sa fille dans son foyer contre les violences de son
époux. Les moyens mis à disposition des victimes de violences familiales
par les autorités du Kosovo et les organisations non gouvernementales
(consid. 4.5.3) ne suffiront pas en l'espèce à pallier aux besoins
particuliers de la famille monoparentale de la recourante.
4.5.5. La recourante n'aura pas non plus la possibilité d'être accueillie par
sa belle-famille, au sein de laquelle elle n'a plus sa place, étant
définitivement séparée de son époux et ayant entamé des démarches en
vue du divorce. Seuls F._______ et E._______ pourraient être acceptés
par la famille G._______.
4.5.6. Il existe surtout des risques concrets que la recourante soit
séparée de ses enfants en cas de renvoi au Kosovo et que sa belle-
famille obtienne la garde de ses deux fils. Au Kosovo, selon le code de la
famille traditionnelle, le droit de garde des enfants appartient au mari
après une séparation, tandis que l'épouse doit retourner dans sa propre
famille qui ne veut pas de l'enfant "étranger". Même si les divorces sont
réglés par les tribunaux, la vision traditionnelle des choses peut avoir une
influence sur la procédure et le jugement. Les juges attribueront le droit
de garde, en considération de l'intérêt supérieur des enfants. Sur la base
de ce principe, le droit de garde sera plutôt attribué au père si
économiquement sa position est plus forte ou si l'on sait déjà que la mère
devra vivre seule et que sa famille n'accueillera pas l'enfant "étranger".
Même lorsqu’une décision de justice attribue le droit de garde des enfants
à la mère, la pression de son environnement peut devenir tellement forte,
qu’elle laisse "volontairement" ses enfants à son ex-mari (cf. RAINER
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MATTERN, op. cit., p. 13 ; RAINER MATTERN, Kosovo : Conséquences du
transfert du droit de garde, 26 avril 2010 p. 2-3).
En l'occurrence, il est vraisemblable que la recourante se retrouvera au
Kosovo seule, sans soutien de sa famille d'origine, sans emploi et sans
ressources financières suffisantes. Dans ces conditions, elle ne sera pas
en mesure d'obtenir ou de conserver au Kosovo la garde de ses deux fils,
si – comme cela semble être le cas – la garde est ou sera revendiquée
par son ex-mari et la famille de celui-ci à son retour au pays. Le risque
est donc élevé que la garde des deux fils revienne en définitive aux
grands-parents paternels avec les dangers liés à un nouveau choc,
engendré par leur séparation d'avec leur mère, lequel sera néfaste à la
santé de ses deux fils qui ont toujours vécu avec elle. Enfin, il est patent
que leurs grands-parents n'ont guère exprimé la compréhension qu'on
aurait pu attendre d'eux en ce qui concerne les troubles psychologiques
de ces enfants et qu'on ne peut pas attendre d'eux qu'ils aient envers eux
le comportement adéquat et leur assurent les soins complexes dont ils
ont besoin.
4.5.7. En définitive, le Tribunal n'est pas fondé à considérer que la
recourante, ses deux fils et sa fille pourront compter, en cas de retour, sur
un réseau familial pour les soutenir de manière appropriée aux exigences
particulières de leur situation.
4.5.8. Ainsi, tout bien pesé, au vu de la conjugaison de facteurs
défavorables affectant l'intéressée et ses enfants, en particulier du
contexte de violences dans lequel ils ont précédemment vécu au Kosovo,
de leur fragilité psychique, de l'absence de tout soutien à espérer de la
famille de la recourante et d'une possible séparation de cette famille
monoparentale préjudiciable à la santé de la mère et de ses deux fils,
l'exécution du renvoi doit donc être considérée comme inexigible. Il y a
lieu de prononcer l'admission provisoire de la recourante et de ses trois
enfants mineurs. Celle-ci, en principe d'une durée d'un an (art. 85 al. 1
LEtr), renouvelable si nécessaire, apparaît mieux à même d'écarter les
risques sérieux qu'ils courent actuellement en cas de retour.
5.
Partant, le recours doit être admis. En conséquence, la décision du
19 avril 2010 sera annulée en ce qui concerne l'exécution du renvoi
(chiffre 4 et 5 du dispositif de la décision querellée). L'ODM sera invité à
régler les conditions de séjour en Suisse des recourants conformément
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Page 19
aux dispositions légales régissant l'admission provisoire. Il sera toutefois
fondé à lever cette mesure si, contrairement à ce qu'elle a annoncé, la
recourante devait retrouver la trace de son époux et se réconcilier avec
lui, malgré le fait – allégué, mais non établi – que ses démarches
judiciaires au Kosovo allaient aboutir à un divorce.
6.
La recourante ayant eu gain de cause, il sera statué sans frais (cf. art. 63
al. 1 et al. 2 PA).
7.
7.1.
Par ailleurs, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la
partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité
pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été
occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA et 7ss du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
7.2. Selon l'art. 14 al. 2 FITAF, le Tribunal fixe ces dépens sur la base du
décompte produit ou, à défaut, sur la base du dossier. En l'espèce, les
dépens sont, à défaut de décompte du mandataire de la recourante,
arrêtés ex aequo et bono, à un montant de 900 francs.

(dispositif : page suivante)

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Page 20
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision de l'ODM du 19 avril 2010
sont annulés. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de la
recourante et de ses enfants conformément aux dispositions légales sur
l'admission provisoire des étrangers.
3.
Il n'est pas perçu de frais.
4.
L'ODM versera à la recourante un montant de 900 francs à titre de
dépens.
5. .
Le présent arrêt est adressé au mandataire de la recourante, à l’ODM et
à l’autorité cantonale compétente.

Le président du collège : La greffière :

Jean-Pierre Monnet Céline Berberat


Expédition :