B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-3717/2016
Ur t e i l vom 8 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Thomas Wespi, Richter Markus König,
Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Syrien,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 / N (…).
E-3717/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der minderjährige Beschwerdeführer kurdischer Ethnie aus Qamishli reiste
am 18. September 2015 in Begleitung seines volljährigen Bruders
B._______ in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Am
23. September 2015 wurde ihm das rechtliche Gehör zur Zuweisung in den
Kanton Bern gewährt. Am 14. März 2016 wurde er in Begleitung seines
volljährigen Bruders C._______ zu seinen Asylgründen angehört und
machte im Wesentlichen Folgendes geltend:
Im Oktober 2014 habe er seinen Computer zur Reparatur gebracht und sei
dann im Dunkeln mit dem Fahrrad nach Hause gefahren, als plötzlich ein
schnell fahrendes Fahrzeug aufgetaucht sei. Aus Angst vor einer Entfüh-
rung habe er beschleunigt und sei in einen schmalen Weg eingebogen, in
welchen das Fahrzeug nicht habe einbiegen können. Das Fahrzeug habe
beim Eingang dieses Weges angehalten. Er habe bei einem Haus an die
Tür geklopft und um Einlass gebeten. Vom Bewohner dieses Hauses sei
er dann nach Hause begleitet worden. In seiner Heimatregion habe es viele
Gruppierungen gegeben, die Leute entführt und Lösegelder gefordert hät-
ten. Nach diesem Vorfall habe sein Vater entschieden, ihn ausser Landes
zu bringen. Alleine sei er in die Türkei gereist und habe dort seinen Bruder
B._______ getroffen. In welche Länder er danach gereist sei, wisse er
nicht. Die Türkei habe er über den Landweg verlassen und sei nach etwa
19 oder 20 Tagen in der Schweiz angekommen. Seine Familie und er seien
politisch nicht aktiv gewesen. Zu den Militärbehörden habe er keinen Kon-
takt gehabt. Nur ein Onkel väterlicherseits sei bei der „Party“ gewesen. Da-
bei habe es sich nicht um die Partei der Demokratischen Union (PYD) ge-
handelt.
Als Beweismittel reichte er Schulzeugnisse der 7. und 9. Klasse, eine Impf-
karte sowie eine Kopie seines Familienbüchleins ein.
B.
Mit Verfügung vom 12. Mai 2016, eröffnet am 17. Mai 2016, verneinte die
Vorinstanz das Bestehen der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdefüh-
rers und lehnte dessen Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete sie seine Weg-
weisung aus der Schweiz an, schob den Vollzug der Wegweisung jedoch
zugunsten der vorläufigen Aufnahme auf.
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Seite 3
C.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. Juni 2016 be-
antragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfü-
gung und die Gewährung von Asyl unter Zuerkennung seiner Flüchtlings-
eigenschaft. Eventualiter sei die Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegwei-
sung festzustellen und er sei als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzu-
nehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche
Prozessführung unter Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses.
D.
Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut
und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Vorin-
stanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen, um sich insbesondere zur
vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden Ernennung einer
Vertrauensperson zu äussern.
E.
In innert erstreckter Frist eingegangener Vernehmlassung vom 5. Au-
gust 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
F.
Am 10. August 2016 wurde die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer
zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
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Seite 4
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist,
unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen, einzutreten.
Hinsichtlich des Eventualantrags ist der Beschwerdeführer infolge der vor-
instanzlich gewährten vorläufigen Aufnahme nicht beschwert. Auf den An-
trag auf Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ist da-
her nicht einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Zur Begründung des ablehnenden Asylentscheids qualifizierte die Vor-
instanz die geltend gemachten Vorbringen als den Anforderungen von
Art. 3 AsylG an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügend,
weshalb der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle.
Seine Vorbringen seien Ausdruck der prekären Sicherheitslage in seiner
Herkunftsregion, die von unterschiedlichen bewaffneten und kriminellen
Gruppierungen geprägt sei. Von dieser Situation seien alle dort lebenden
Personen gleichermassen betroffen, weshalb seine Vorbringen nicht asyl-
relevant seien.
Aufgrund der Ablehnung des Asylgesuchs wies die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer aus der Schweiz weg. Wegen der fehlenden Flüchtlingsei-
genschaft sei der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1
AsylG nicht anwendbar und aus den Akten würden sich keine Anhalts-
punkte ergeben, dass ihm im Falle einer Rückkehr in seinen Heimatstaat
mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene
Strafe oder Behandlung drohe. Den Vollzug der Wegweisung nach Syrien
erachtete die Vorinstanz aufgrund der dortigen Sicherheitslage hingegen
als nicht zumutbar, weshalb er in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei.
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Seite 5
3.2 In seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer insbesondere gel-
tend, ihm sei keine Vertrauensperson zugeteilt worden und er sei diesbe-
züglich auch nicht informiert worden, weshalb sein Recht auf ein faires Ver-
fahren verletzt worden sei. Zu seinen Asylgründen führte er aus, dass seine
Familie schon immer Probleme mit dem Bashar Al-Assad Regime gehabt
habe. So sei sein Onkel väterlicherseits politisch aktiv und mehrmals von
der Regierung inhaftiert worden. Seine älteren Brüder hätten ebenfalls
Probleme mit der Regierung gehabt. Sein Bruder, mit welchem er in die
Schweiz eingereist sei, sei wegen Militärdienstverweigerung geflüchtet.
Eine Schwester habe Syrien verlassen, weil sie von der Regierung gesucht
worden sei. Sein Vater habe entschieden, dass sein Leben in Qamishli
nicht mehr sicher sei, weshalb er ihn fortgeschickt habe. Aus sozio-kultu-
rellen Gründen habe er die Entscheidungen seines Vaters nicht in Frage
gestellt. Seine Eltern und zwei Schwestern seien nach seiner Ausreise von
Mitgliedern der PYD bedroht worden, diese hätten verlangt, dass er in den
Kampf gehe. Seine Familie habe mittlerweile in die Türkei fliehen müssen.
Wer nicht mit der PYD zusammenarbeite, werde als Gegner betrachtet und
Lebensmittelcoupons, Strom und Medikamente würden gestrichen. Nach-
dem er (Beschwerdeführer) beinahe entführt worden sei, habe sein Vater
gewusst, dass sein Leben in Syrien nicht mehr länger sicher sei. Entweder
hätten die Entführer seine Familie um Geld erpresst oder ihn für ihre Ziele
gefangen genommen und zur Zusammenarbeit für ihren Kampf gezwun-
gen. Es hätte aber auch sein können, dass sie ihn für einen Austausch mit
seinen Brüdern oder Schwestern unter Druck gesetzt hätten; nur Gott
wisse, was mit ihm geschehen wäre. Er sei gezielt verfolgt und beinahe
festgenommen und entführt worden und wäre ernsthaften Nachteilen an
Leib und Leben ausgesetzt gewesen. Seine Flüchtlingseigenschaft sei an-
zuerkennen, da er sich mit der gewährten vorläufigen Aufnahme nur
schwer integrieren könne, er immer mit einer Ausreise aus der Schweiz
rechnen müsse und sich nicht frei bewegen könne.
3.3 In ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2016 stellte die Vorinstanz fest,
dass die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Be-
weismittel enthalte, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtferti-
gen würden, und verwies auf ihre Erwägungen, an denen sie vollumfäng-
lich festhielt.
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Seite 6
4.
4.1 In formeller Hinsicht machte der Beschwerdeführer geltend, ihm sei
keine Vertrauensperson beigeordnet worden und er sei diesbezüglich auch
nicht über seine Rechte und Pflichten aufgeklärt worden. Diese Rügen sind
vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der
vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken.
4.2 Steht die Minderjährigkeit einer unbegleiteten asylsuchenden Person
fest, ist die zuständige Behörde gehalten, angemessene Massnahmen
zum Schutz ihrer Rechte zu ergreifen. Unbegleitete minderjährige Asylsu-
chende verfügen regelmässig – da sie aus ihrem angestammten geogra-
phischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umfeld herausgerissen
wurden – nicht über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, um ihre
Rechte im Asyl- und Wegweisungsverfahren selbständig wahrnehmen zu
können. Aufgrund ihrer altersbedingten Unerfahrenheit sind sie auch in an-
deren Bereichen auf Unterstützung angewiesen, weshalb sie besonderen
staatlichen Schutzes bedürfen. Die schweizerischen Behörden sind grund-
sätzlich dazu verpflichtet, für jede minderjährige Person ohne rechtliche
Vertretung eine Vormundschaft (Art. 327 f. ZGB) oder eine Beistandschaft
(Art. 306 ff. ZGB) zu errichten (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 13 E. 4b;
1999 Nr. 2 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5672/20014 vom
6. Januar 2016 E. 5.3.3).
4.3 Der speziellen Situation von unbegleiteten Minderjährigen wird im Asyl-
verfahren unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass für sie ‒ so-
lange keine vormundschaftlichen Massnahmen Platz gegriffen haben ‒ für
die Dauer des Asylverfahrens, bevor die Anhörung zu den Asylgründen er-
folgt, von Amtes wegen eine rechtskundige Person beizuordnen ist (vgl.
Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 über Verfah-
rensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Die Aufgaben einer Vertrauensperson
sind vielfältig und umfassen neben der Wahrung der Interessen der min-
derjährigen Person im Asylverfahren auch andere administrative und orga-
nisatorische Aufgaben (z.B. Betreuung am Wohnort, Regelung versiche-
rungstechnischer Fragen, Sicherstellung einer allfälligen medizinischen
oder psychologischen Behandlung usw.), was sich bereits aus der Überle-
gung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson mangels Errichtung ei-
ner Vormundschaft beziehungsweise einer Beistandschaft wohl zumindest
teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2003 Nr. 1
E. 3c f.). Eine Verbeiständung respektive Beiordnung einer Vertrauensper-
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Seite 7
son dient jedoch nicht nur dem Schutz der Rechte eines unbegleiteten min-
derjährigen Asylsuchenden, sondern ist auch im Sinne einer effizienten
Verfahrensabwicklung angezeigt. Eine Missachtung der Verpflichtung zur
Beiordnung einer Vertrauensperson im erstinstanzlichen Verfahren ist als
Verletzung des rechtlichen Gehörs zu behandeln und führt – da eine Hei-
lung nur in Ausnahmefällen zulässig ist – in der Regel zur Kassation der
angefochtenen Verfügung (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1, EMARK 2006
Nr. 14 E. 4, 2003 Nr. 1 E. 5, 1999 Nr. 18 E. 5d, 1999 Nr. 2 E. 5, 1998 Nr. 13
E. 4b).
4.4 Bei der Beiordnung einer Vertrauensperson für unbegleitete asylsu-
chende Minderjährige handelt es sich um eine zwingend anzuordnende
Massnahme zur Sicherstellung der Wahrung der Verfahrensrechte und
-pflichten im Asylverfahren. Während der Urteilsfähigkeit einer unbegleite-
ten minderjährigen asylsuchenden Person im Rahmen der konkreten Aus-
gestaltung des Mandates der Vertrauensperson Rechnung zu tragen sein
dürfte, bedarf es für die Beiordnung einer Vertrauensperson als solche
nicht der Zustimmung der unbegleiteten minderjährigen Person. Der zwin-
gende Charakter dieser Massnahme ergibt sich bereits aus der Überle-
gung, dass es sich um eine asylrechtliche Übergangslösung für die Ergrei-
fung von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Vormundschaft oder
Beistandschaft) durch die zuständigen kantonalen Behörden handelt und
der Gesetzgeber explizit keinen spezialgesetzlichen Vorrang vor dem Kin-
desschutzrecht des ZGB konzipieren wollte (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts D-5672/2014 vom 6. Januar 2016 E. 5.4.3).
5.
5.1 In einer Aktennotiz hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer sei
in Begleitung seines volljährigen Bruders B._______ eingereist, beide wür-
den zu ihrem volljährigen Bruder im Kanton Bern zugewiesen werden und
der Beschwerdeführer werde nicht als unbegleiteter Minderjähriger behan-
delt. Infolgedessen erfolgte keine Meldung an die zuständige kantonale
Behörde betreffend einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden
und ihm wurde weder ein Vormund noch ein Beistand oder eine Vertrau-
ensperson beigeordnet. Vor der ersten Anhörung mandatierte er von sich
aus einen Rechtsanwalt, welcher von der Vorinstanz zur Anhörung einge-
laden wurde, mit Schreiben vom 2. März 2016 jedoch auf seine Teilnahme
verzichtete. Der Beschwerdeführer befand sich bei der Anhörung vom
14. März 2016 in Begleitung seines volljährigen Bruders C._______, wel-
cher das Protokoll mitunterzeichnete.
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5.2 Als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender gilt, wer über keinen
Elternteil oder keine erziehungsberechtigte Person in der Schweiz verfügt.
Erziehungsberechtigt ist, wer die elterliche Sorge inne hat. Das Sorgerecht
steht verheirateten Eltern, unverheirateten Eltern sowie vertretungsweise
Stief- und Pflegeeltern, nicht aber volljährigen Geschwistern zu. Der Um-
stand, dass ein volljähriger Bruder des Beschwerdeführers in der Schweiz
wohnhaft respektive er mit einem volljährigen Bruder eingereist ist, macht
aus ihm deshalb keinen begleiteten Minderjährigen (vgl. EMARK 2004
Nr. 9 E. 3c). Als unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender hätte ihm un-
verzüglich eine Vertrauensperson beigegeben werden müssen (Art. 17
Abs. 3 AsylG), solange keine Beistandschaft oder Vormundschaft errichtet
worden ist. Ein solches Vorgehen ist den Akten nicht zu entnehmen und
ebenso wenig, dass er über sein Recht auf Beiordnung einer Vertrauens-
person aufgeklärt worden ist. Seine selbständige Mandatierung eines
Rechtsanwalts vermag eine Vertrauensperson nicht zu ersetzen, da die
Aufgaben eines Rechtsvertreters und einer Vertrauensperson nicht iden-
tisch sind. Die Aufgaben einer Vertrauensperson beziehen sich – wie oben
dargelegt – nicht nur auf rein rechtliche Aspekte (vgl. oben E. 4.3). Bei der
Beiordnung einer Vertrauensperson handelt es sich sodann um eine von
staatlicher Seite anzuordnende Schutzmassnahme, welche nicht der Mit-
wirkung der minderjährigen Person bedarf und auf welche weder durch die
Vorinstanz noch durch die unbegleitete minderjährige Person verzichtet
werden kann.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz durch die feh-
lende Beiordnung einer Vertrauensperson sowie die ohne Vorladung eines
Beistandes, Vormundes oder einer Vertrauensperson erfolgte Anhörung
des Beschwerdeführers (respektive Eröffnung der vorinstanzlichen Verfü-
gung) den Sachverhalt nur unvollständig abgeklärt und das rechtliche Ge-
hör des Beschwerdeführers verletzt hat. Mit Blick auf die formelle Natur
des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BVGE 2007/30 E. 8.2; 2007/27
E. 10.1) ist eine Heilung vorliegend ausgeschlossen. Die angefochtene
Verfügung vom 12. Mai 2016 ist aufzuheben und die Vorinstanz ist anzu-
weisen, nach Beiordnung einer Vertrauensperson, eines Beistands oder
eines Vormunds durch die zuständige Behörde, erneut eine Anhörung im
Sinne von Art. 29 AsylG durchzuführen. Das Anhörungsprotokoll vom
14. März 2016 darf nur zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Re-
sultats der neuen Anhörung verwendet werden. Die Beschwerde ist inso-
weit gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Begehren und Aus-
führungen auf Beschwerdeebene weiter einzugehen.
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Seite 9
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wobei das Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 18. Juli
2016 ohnehin gutgeheissen wurde.
6.2 Vorliegend ist der Beschwerdeführer als obsiegend zu betrachten. Ob-
siegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschä-
digung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Er ist jedoch auf Beschwerde-
stufe nicht rechtsvertreten und es sind auch keine verhältnismässig hohen
Kosten ersichtlich, die ihm durch die Beschwerdeführung entstanden sein
könnten. Ein entsprechender Antrag wurde denn auch nicht gestellt. Somit
besteht kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit da-
rauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Mai 2016 wird aufgehoben. Die Ak-
ten werden zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
halts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Annina Mondgenast
Versand: