E-3829/2006 - Abteilung V - Asile et renvoi - Qualité de réfugie;Asile;Renvoi;Exécution du renvo...

Cour V
E-3829/2006/mau
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 n o v e m b r e 2 0 0 9
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Fulvio Haefeli, François Badoud, juges,
Isabelle Fournier, greffière.
A._______, née le (...),
pour elle-même et ses enfants
B._______, née le (...),
C._______, né le (...),
D._______, née le (...),
Kosovo,
représentée par Me Christophe Tafelmacher, avocat,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
précédemment Office fédéral des réfugiés (ODR),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Asile et renvoi ; décision de l'Office fédéral des réfugiés
du 9 juin 2004 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-3829/2006
Faits :
A.
La recourante a déposé, le 19 avril 2004, une demande d'asile
en Suisse. Elle a été entendue sommairement au Centre
d'enregistrement pour requérants d'asile (CERA) de Bâle. L'audition
sur ses motifs d'asile a eu lieu le 10 mai 2004 devant l'autorité
cantonale compétente.
En substance, la recourante a déclaré avoir quitté son pays d'origine
en raison des violences physiques et psychiques que son compagnon
lui faisait subir et dont étaient également victimes leurs deux petites
filles. Selon ses explications, elle n'était pas officiellement mariée avec
lui. Ils se sont unis en 1998, selon la coutume, sans conclure un
mariage civil ou religieux et la même année, en raison de la guerre, ils
sont partis pour l'Allemagne, avec la famille de son compagnon. Dès le
début de leur union, ce dernier s'est montré violent avec elle ; il la
frappait et l'injuriait. Une de ses amies en Allemagne l'a même
encouragée à appeler la police, en voyant les marques qu'elle portait,
mais elle n'a pas osé le faire. En juin 2000, alors qu'elle était enceinte
de sa première fille, son compagnon l'a quittée et est retourné vivre
avec ses parents au Kosovo, dans le village de E._______. La
recourante est restée en Allemagne jusqu'en janvier 2002, date à
laquelle elle est retournée au Kosovo et a tenté de reprendre la vie
commune avec son compagnon, avec lequel elle a eu une seconde
fille l'année suivante. L'attitude de ce dernier n'a cependant pas
changé. Il ne la laissait pas sortir, se montrait violent envers elle,
menaçant de garder les enfants et de la renvoyer dès que ses filles
seraient plus grandes. A plusieurs reprises, il l'a insultée, menacée
avec un couteau, ou encore frappée avec toutes sortes d'objets, y
compris durant sa grossesse, et souvent en présence des enfants. Ces
derniers ont également été l'objet de violences, que ce soit le bébé
dont il ne supportait pas les pleurs ou sa fille aînée, qui a été
traumatisée par les agissements de son père, faisant des cauchemars
et se réveillant la nuit au point que la recourante a envisagé de
consulter un psychologue pour l'enfant. Psychiquement épuisée, ne
supportant plus cette situation, elle s'est rendue, à la fin mars 2004,
chez ses parents à Pristina, après avoir été une nouvelle fois
maltraitée par son compagnon, qui l'avait battue après lui avoir
arraché le bébé des bras pendant qu'elle l'allaitait et l'avoir jeté à terre.
C'est cet incident qui l'a décidée à le quitter, pour préserver l'intégrité
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de ses filles. Cependant, elle ne se sentait pas en sécurité chez ses
parents, car elle savait que son compagnon l'y retrouverait et que sa
famille n'avait pas les moyens de l'entretenir. Elle n'a donc plus vu
d'autre solution que de quitter le Kosovo. Son frère cadet, qui au
contraire de ses parents comprenait son désir de quitter son
compagnon, a financé son voyage jusqu'en Suisse. Elle est demeurée
chez ses parents à Pristina jusqu'au 16 avril 2004, date à laquelle elle
a quitté le pays, à l'insu de son compagnon, et est arrivée en Suisse le
surlendemain.
B.
Par décision du 9 juin 2004, l'ODM a rejeté la demande d'asile de la
recourante, au motif que les problèmes allégués, pour autant
qu'ils fussent vraisemblables, n'étaient pas pertinents pour la
reconnaissance de sa qualité de réfugiée, dès lors qu'il s'agissait de
préjudices émanant d'une personne privée et non des autorités
étatiques, auxquelles ils ne pouvaient être imputés, même
indirectement. L'ODM a également relevé que la recourante pouvait se
soustraire aux menaces alléguées et maltraitances subies en
s'établissant ailleurs qu'à E._______. Par la même décision, il a
prononcé le renvoi de la recourante et de ses enfants et ordonné
l'exécution de cette mesure, jugée possible, licite et raisonnablement
exigible, eu égard notamment à la présence de la famille de la
recourante à Pristina.
C.
Par acte du 12 juillet 2004, la recourante a interjeté recours contre
cette décision, en concluant à son annulation et à la reconnaissance
de sa qualité de réfugiée. Elle a fait valoir que les persécutions
alléguées devaient être imputées à l'Etat dès lors qu'il était notoire que
la violence conjugale était tolérée au Kosovo. Elle a également
soutenu que le fait d'enlever les enfants à leur mère, ainsi que le
prévoyait la coutume en cas de séparation des parents, représentait
une forme de persécution. S'appuyant sur divers rapports et prises de
position du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés
et d'organisations non gouvernementales, elle a par ailleurs fait valoir
que, pour les mêmes motifs, l'exécution de son renvoi devait être
considérée comme illicite puisqu'elle l'exposerait à des mauvais
traitements de la part de son compagnon et à une séparation d'avec
ses enfants, contre laquelle elle n'aurait aucun recours possible aux
autorités. Elle a également argué que cette mesure serait inexigible du
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fait qu'elle ne pourrait compter sur l'aide de ses parents, opposés à sa
séparation d'avec le père des enfants et qu'en tant que femme elle
n'aurait quasiment aucune chance sur le marché de l'emploi. La
recourante a déposé comme moyens de preuve une déclaration écrite,
non datée, émanant de son frère cadet à Pristina ainsi qu'une autre
déclaration, datée du 6 juillet 2004, rédigée par une de ses amies en
Allemagne, à laquelle elle avait confié que son compagnon la battait,
et enfin une attestation, datée du 27 mai 2004, établie par un médecin
urgentiste de Pristina, qu'elle a consulté lors de son dernier séjour
dans cette ville, et qui a constaté la présence de signes de
maltraitance sur la petite B._______. La recourante a sollicité le
bénéfice de l'assistance judiciaire totale.
D.
Par décisions incidentes des 22 juillet et 17 septembre 2004, le juge
chargé de l'instruction a dispensé la recourante des frais de procédure
et admis sa requête d'assistance judiciaire totale, désignant en tant
que représentant d'office l'avocat auquel le mandat avait été transféré
dans l'intervalle.
E.
Par courrier du 1er novembre 2004, la recourante a encore produit une
copie du rapport rédigé par la représentante de l'oeuvre d'entraide qui
avait assisté à son audition et a insisté sur les extrêmes difficultés de
communication entre elle-même et sa famille, fermement opposée à
sa décision de quitter son compagnon. Elle a ainsi fait valoir qu'elle
devait être considérée comme une femme seule et a produit, à l'appui
de ses conclusions, une prise de position d'Amnesty International,
d'avril 2004, concernant la situation des femmes isolées dans la
société albanaise du Kosovo.
F.
La recourante a encore déposé, par courriers ultérieurs, une nouvelle
attestation, non signée et non datée, portant le sceau des urgences
médicales de Pristina, concernant sa fille B._______, indiquant que
celle-ci avait été maltraitée par son père et portait des contusions et
excoriations sur son corps, ainsi qu'un rapport daté du 23 mai 2005,
émanant de particiens de l'Association (...), par lesquels elle était
suivie depuis le 24 novembre 2004. Ceux-ci ont posé le diagnostic
suivant (selon CIM-10) : "F43.1 "Etat de stress post-traumatique lié à
une situation prolongée de violence psychologique et physique
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conjugale et familiale". Ils ont prescrit un suivi de type
psychothérapeutique, en sus de la médication prescrite par le médecin
traitant (antidépresseurs).
G.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en a proposé
le rejet, dans une réponse succincte, datée du 26 juillet 2005 et
communiquée pour information à la recourante.
H.
Le (...), la recourante a mis au monde une troisième fille. Selon la
décision de la Justice de Paix versée au dossier de l'ODM, le père du
bébé n'a pas reconnu l'enfant et un curateur a été nommé à ce dernier.
I.
A la demande du juge chargé de l'instruction, la recourante a, par
courrier du 31 août 2009, informé le Tribunal que l'identité précise du
père de l'enfant, dont elle avait fait connaissance en Suisse, mais qui
vivrait en (...), ne lui était pas connue et qu'elle n'avait pas pu être
établie.
Elle a déposé en cause une copie de la décision de la Justice de paix,
du (...), relevant le curateur de sa mission, dès lors que les démarches
en vue d'établir la filiation paternelle de l'enfant et de fixer l'obligation
alimentaire du père s'étaient révélées vaines. Elle a également précisé
que la prise en charge thérapeutique dont elle avait bénéficié auprès
de l'association (...) lui avait permis de retrouver une certaine stabilité
et qu'elle n'était plus en traitement, son médecin attestant toutefois,
dans une lettre, datée du 28 août 2009 également déposée, qu'elle
souffrait de céphalées et avait besoin d'un soutien psycho-
thérapeutique qui lui ferait défaut au Kosovo. La recourante a déclaré
que la relation avec ses proches n'avait guère évolué, qu'elle
entretenait uniquement des contacts sporadiques avec son frère, ses
parents continuant à affirmer que sa place était auprès de son
compagnon et qu'enfin la naissance de sa fille D._______ avait
contribué à une détérioration de leurs rapports, sa famille, y compris
son frère lui reprochant sa conduite immorale. Elle a indiqué qu'à sa
connaissance ses proches continuaient à vivre de la très modeste
rente de son père et des revenus irréguliers de son frère, marié depuis
2009, partageant à cinq un petit appartement. Elle a enfin déposé des
documents relatifs aux efforts qu'elle avait faits en vue d'apprendre le
français et de trouver un emploi.
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J.
Invité à se déterminer une nouvelle fois sur le recours, compte tenu
des faits nouveaux intervenus dans l'intervalle et des pièces déposées
au dossier, l'ODM a, dans sa détermination du 10 septembre 2009,
observé qu'il se justifierait de mener des investigations dans le pays
d'origine dans le but notamment d'évaluer l'existence éventuelle d'un
réseau familial susceptible d'apporter aide et soutien à la recourante
et ses enfants, mais qu'il ne lui appartenait pas d'effectuer de telles
mesures d'instruction.
K.
Les autres faits ressortant du dossier seront évoqués si nécessaire
dans les considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
1.1 Les recours qui étaient pendants devant les commissions
fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours
des départements au 31 décembre 2006 sont traités, depuis le
1er janvier 2007, par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où
il est compétent (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par
l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal,
lequel, en cette matière, statue de manière définitive, conformément
aux art. 105 LAsi, 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).
Le Tribunal est par conséquent compétent pour statuer sur la présente
cause.
1.2 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2
LTAF).
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1.3 L'intéressée a qualité pour recourir (cf. art. 48 let. a PA dans sa
version en vigueur avant le 1er janvier 2007 et actuel art. 48 al. 1 PA).
Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA, dans
sa version antérieure au 1er janvier 2007) prescrits par la loi, le
recours est recevable.
2.
2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou
dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux
préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de
leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe
social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment
considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie,
de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui
entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir
compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2
LAsi).
2.2 Quiconque demande l’asile (requérant) doit prouver ou du moins
rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est
vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement
probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui,
sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont
contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de
manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés
(art. 7 LAsi).
3.
3.1 En l'occurrence, la recourante a déclaré avoir été, à plusieurs
reprises, brutalisée par son compagnon, qui la battait avec toutes
sortes d'objets. Elle garderait notamment la marque d'un coup sur le
crâne qu'il lui aurait porté avec une queue de billard. Son compagnon
l'aurait également de nombreuses fois menacée au moyen d'un
couteau et lui aurait incessamment répété qu'il la chasserait et lui
enlèverait les enfants dès que ceux-ci n'auraient plus besoin d'elle. En
outre, il aurait maltraité ses filles, qui étaient encore des bébés et se
montrait souvent violent avec elle en présence des enfants, ce qui
aurait durablement traumatisé sa fille aînée. Aucun élément du dossier
ne permet de remettre en cause la réalité de ces brutalités et des
souffrances psychologiques alléguées. Celles-ci sont également
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confirmées par le rapport médical établi par les psychologues qui ont
suivi la recourante à son arrivée en Suisse et qui ont diagnostiqué
chez elle un état de stress post-traumatique lié à une situation
prolongée de violences psychologiques et physiques conjugales et
familiales (cf. rapport du 23 mai 2005, let. F ci-dessus). Les
circonstances familiales telles que décrites par l'intéressée s'insèrent
en outre dans le contexte social prévalant au Kosovo, profondément
marqué par les règles ancestrales du droit coutumier du peuple
albanais (le Kanun), notamment par le système patriarcal et la
distribution traditionnelle des rôles au sein de la famille. La violence
domestique, légitimée par le Kanun, y est largement répandue et
considérée comme une question d'ordre privé (cf. RAINER MATTERN,
Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo d'aujourd'hui,
24 novembre 2004, Organisation suisse d'aide aux réfugiés [édit.],
Berne 2004, p. 8 ss). Aussi, il convient de tenir pour vraisemblables, au
sens de l'art. 7 LAsi, les motifs de fuite allégués
3.2 Cela dit, le Tribunal considère, à l'instar de l'ODM, que les faits
allégués ne sont pas de nature à établir la qualité de réfugiée de la
recourante et de ses enfants, au sens de l'art. 3 LAsi.
3.2.1 La notion de persécution ressortant de l'art. 3 LAsi a, certes été
élargie avec l'adoption de la jurisprudence consacrant la théorie de la
protection (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse
de recours en matière d’asile [JICRA] 2006 n° 18 p. 180 ss).
Contrairement à ce qui prévalait lors du prononcé de la décision
attaquée, les préjudices causés par des personnes privées peuvent
être déterminants pour la reconnaissance de la qualité de réfugié. Les
conditions posées à la reconnaissance d'une telle persécution sont
cependant strictes, puisque la possibilité, pour la victime, de trouver,
dans son Etat national (en priorité auprès des autorités), une
protection adéquate contre les atteintes subies, exclut la
reconnaissance de la qualité de réfugié. En outre, les autres
conditions fixées par la jurisprudence n'ont pas été modifiées. En
particulier, la persécution n'est déterminante que si elle repose sur un
des motifs exhaustivement énumérés à l'art. 3 LAsi, à savoir la race, la
religion, la nationalité, les opinions politiques ou l'appartenance à un
groupe social déterminé.
3.2.2 En l'occurrence, le comportement du compagnon de la
recourante ne reposait aucunement sur des motifs relevant de l'art. 3
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LAsi. Selon les déclarations de l'intéressée, il la battait parce qu'il ne
l'aimait pas.
3.2.3 La recourante soutient que la qualité de réfugiée doit lui être
reconnue en raison de l'absence de volonté caractérisée de la part de
l'Etat de protéger les femmes qui, comme elle, sont victimes de
violences conjugales et rejetées par leur propre famille (cf. courrier du
1er novembre 2004, ci-devant let. E). Le Tribunal ne peut la suivre
dans ce raisonnement. Certes, une grande partie de la société
kosovare est encore, comme relevé plus haut, fortement marquée par
les règles du Kanun. On ne saurait toutefois considérer que les
autorités du pays d'origine de la recourante s'abstiennent de prendre
des mesures ou d'intervenir dans les cas de graves violences
domestiques, pour des motifs discriminatoires fondés sur le fait qu'il
s'agit de femmes, comme la jurisprudence la reconnu dans le cadre de
la problématique du rapt nuptial en Ethiopie (cf. JICRA 2006 n° 32
consid. 8 p. 351ss).
La recourante a déclaré n'avoir pas osé s'adresser à la police à
E._______ et avoir renoncé à une telle démarche lorsqu'elle séjournait
à Pristina auprès de sa famille, car elle n'avait plus de preuve. Le
Tribunal ne peut considérer qu'une protection aurait été inaccessible à
l'intéressée dans son pays d'origine et ce pour des motifs
déterminants au regard de l'art. 3 LAsi. Cela est d'autant plus vrai
aujourd'hui dès lors que, depuis le départ de la recourante en 2004, la
situation, sur le plan social et politique, a évolué favorablement au
Kosovo. La violence domestique y demeure certes un problème
important et persistant, surtout dans les régions rurales, en raison de
la prévalence de la discrimination sociale, du manque de possibilités
d'emploi, et surtout de l'absence de volonté de la part des victimes de
demander protection et réparation par l'intermédiaire du système
policier et judiciaire, notamment par crainte de représailles ou
d'humiliation devant les tribunaux. Cependant, le droit en vigueur au
Kosovo prévoit une procédure civile permettant aux victimes de
violences domestiques de demander protection. Même si l'application
de la législation n'est pas encore exempte de lacunes, le
gouvernement du Kosovo, par l'intermédiaire du Ministère du Travail et
de l'Action Sociale, a entrepris des efforts en vue de lutter contre les
violences à l'égard des femmes, en apportant notamment un soutien
financier aux organisations non gouvernementales actives dans ce
domaine, au niveau local et international. En particulier, une ligne
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téléphonique a été mise en place, par l'entremise de la Mission de
l'OSCE au Kosovo, en vue d'informer les victimes sur leurs droits et
leur apporter assistance. L'école de police offre même des cours
spéciaux sur les violences domestiques. Enfin, aucune source récente
n'indique que la police aurait répondu de manière inadéquate dans le
cadre d'une dénonciation (cf. U.S. Department of State, Country
Reports on Human Rights Practices: Kosovo, 25 février 2009; UNMIK,
OSCE, Mission in Kosovo, Report on domestic violence cases in
Kosovo, juillet 2007).
3.3 Dans ces conditions, le Tribunal considère que la recourante n'a
pas été exposée à des préjudices au sens de l'art. 3 LAsi et que,
partant, sa crainte d'être exposée à de tels préjudices en cas de retour
au Kosovo n'est pas fondée.
3.4 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de
reconnaissance de la qualité de réfugié et le refus de l'asile doit être
rejeté.
4.
4.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en
matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de
Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité
de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon
l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la
procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose
d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait
l’objet d’une décision d’extradition ou d’une décision de renvoi
conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 (Cst., RS 101).
4.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en
l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer
cette mesure.
5.
5.1 L’admission provisoire est ordonnée si l'exécution du renvoi n'est
pas licite, raisonnablement exigible ou possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle
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est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16
décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers
(LSEE).
5.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son
Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3
LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière
que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité
corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs
mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être
astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut
être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou
dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101). Aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni
n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs
sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture (art. 3 de la
Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv.
torture, RS 0.105]).
5.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement
exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine
ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas
de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
5.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).
6.
6.1 Il convient de relever à titre préliminaire que les trois conditions
posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi
(illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit
que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable
(JICRA 2006 n° 30 consid. 7.3 p. 329; JICRA 2006 n° 23 consid. 6.2.
p. 239 ; JICRA 2006 n° 6 consid. 4.2. p. 54ss). En l'occurrence, c'est
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sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que le Tribunal
entend porter son attention.
6.2 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas
être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger
dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en
danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence
généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en
premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne
remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne
sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations
de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux
personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en
danger, notamment parce qu'objectivement, au regard des
circonstances d'espèce, elles seraient, selon toute probabilité,
conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la
famine, et ainsi à une dégradation grave de leur état de santé, à
l'invalidité, voire à la mort (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral
[ATAF] 2007/10 consid. 5.1 p. 111 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5
p. 157ss; JICRA 2002 n° 11 consid. 8a p. 99). L'autorité à qui incombe
la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects
humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger
concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public
militant en faveur de son éloignement de Suisse (cf. JICRA 1999 n° 28
p. 170 et jurisp. citée, JICRA 1998 n° 22 p. 191).
6.3 Il s'agit donc d'examiner, au regard des critères explicités ci-
dessus, si la recourante est en droit de conclure au caractère
inexigible de l'exécution de son renvoi et de celui de ses enfants,
compte tenu de la situation générale prévalant actuellement au
Kosovo, d'une part, et de leur situation personnelle, d'autre part.
6.3.1 Force est de constater que le Kosovo ne connaît pas une
situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui
permettrait d’emblée - et indépendamment des circonstances du cas
d’espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants de ce
pays, l’existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al.
4 LEtr. Aussi, convient-il de déterminer si les éléments relatifs à la
situation personnelle de la recourante et de ses enfants font obstacle à
l'exécution de leur renvoi.
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6.3.2 Dans sa décision du 9 juin 2004, l'ODM a considéré que
l'exécution du renvoi de la recourante était raisonnablement exigible,
"sans aucune restriction". S'agissant de la situation personnelle de
l'intéressée, il a uniquement relevé qu'elle avait ses parents et ses
frères et soeurs à Pristina, ce qui faciliterait sa réinsertion au pays. De
l'avis du Tribunal, une telle motivation est insuffisante, au regard des
circonstances du cas d'espèce. En effet, la recourante a constamment
mis en exergue, lors de ses auditions, le fait qu'elle avait quitté son
pays essentiellement dans l'intérêt de ses filles, pour les mettre à l'abri
des violences de leur père (cf. pv de l'audition cantonale p. 7). Elle a
expliqué que si elle était restée chez ses parents, malgré les difficultés
financières, son compagnon ne l'aurait pas accepté ; elle a insisté sur
le fait qu'elle n'était pas en sécurité dans sa famille (ibid. p. 9). Compte
tenu en particulier des traumatismes présentés par les enfants, l'ODM
ne pouvait ainsi exclure tout risque de mise en danger concrète des
intéressées sur la base de la seule présence d'un noyau familial apte à
faciliter la réinsertion.
6.3.3 Quoi qu'il en soit, la situation de la recourante a, comme l'ODM
le relève dans sa dernière détermination sur le recours, notablement
évolué depuis le prononcé entrepris. En effet, elle est aujourd'hui mère
d'un troisième enfant, né hors mariage. Dans ces conditions, il n'est en
tout cas plus possible de retenir, sans autre vérification, que la famille
de la recourante sur place représenterait un soutien adéquat. Cette
dernière affirme que ses parents et même son frère, qui l'avait aidée
jusqu'ici, ont manifesté leur désaccord face à cette situation et lui
reprochent son manque de moralité, de sorte qu'elle ne peut pas
attendre d'aide de leur part en cas de retour à Pristina. Certes, elle n'a
apporté aucun début de preuve à ce sujet, mais cette omission ne lui
est pas nécessairement imputable, puisqu'elle affirme que ses parents
ne veulent pas lui parler. Il convient donc, comme l'a relevé l'ODM, de
mener des investigations supplémentaires sur place, s'agissant de
l'existence du réseau familial et de sa capacité, comme de sa volonté,
à fournir un soutien adéquat à la recourante.
6.3.4 Au-delà du réseau familial lui-même, il faut considérer que la
situation générale dans le pays d'origine de la recourante a également
évolué durant ces dernières années. Au cas où il devait se confirmer
que cette dernière ne peut compter sur un soutien adéquat de sa
famille, il faudrait alors vérifier quelles sont actuellement les aides
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étatiques ou para-étatiques sur lesquelles la recourante pourrait
compter.
Les investigations à entreprendre sur place devront également porter
sur la présence de structures susceptibles de venir en aide à la
recourante au cas où, comme elle le craint, le père de ses deux
premières filles entendait les reprendre, voire au cas où sa situation
personnelle la contraindrait à abandonner ces dernières à la garde de
leur père. Il ressort des rapports produits que les enfants ont subi des
violences et en ont été durablement traumatisés. Aujourd'hui, cette
famille monoparentale semble avoir trouvé son équilibre. Un retour au
Kosovo est susceptible de mettre en péril cet équilibre et, en
conséquence, de mettre en cause, suivant les conditions dans
lesquelles il se passe, le développement des enfants, qui vivent depuis
plus de cinq ans avec leur mère et paraissent avoir réussi à surmonter
les traumatismes passés. Il convient donc de procéder aux
investigations utiles afin de déterminer quel serait le sort des enfants
de la recourante, en particulier de ses deux aînées, en cas de retour
dans le pays d'origine, s'il est légalement et pratiquement possible, au
regard de la situation socio-professionnelle de leur mère et de ses
possibilités concrètes d'obtenir un revenu suffisant, qu'elles continuent
à vivre avec celle-ci et, dans la négative, quelles sont les structures à
même d'intervenir efficacement au cas où une séparation d'avec cette
dernière menacerait leur intégrité physique ou psychique.
6.3.5 La recourante a déposé un rapport de son médecin traitant, daté
du 28 août 2009, relevant notamment, au sujet de ses enfants, que
ceux-ci ont subi des violences dans leur pays d'origine, que leur
scolarisation se passe bien et qu'il serait "néfaste de les retirer de ce
cursus" ; elle a également fait valoir ses propres efforts d'intégration
en Suisse. Comme relevé plus haut, le risque de déstabilisation de
l'équilibre des enfants doit effectivement être pris en compte et
soigneusement examiné au regard de l'art. 83 al. 4 LEtr. En revanche,
l'éventuelle intégration en Suisse de cette famille monoparentale
n'entre pas en considération dans le cadre de cette disposition, sur
l'application de laquelle le Tribunal doit se prononcer dans le cadre de
l'examen de la présente cause. Pour faire valoir de tels arguments, il
demeure loisible à la recourante de déposer, si elle s'estime légitimée
à le faire, une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur
grave au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LAsi, auprès de l'autorité
cantonale compétente.
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7.
7.1 Au vu de ce qui précède, des mesures d'instruction
complémentaires sont indispensables avant de pouvoir statuer sur la
présente cause. Celles-ci devront porter sur le réseau familial de la
recourante et le soutien qu'il pourrait représenter pour cette dernière
et ses enfants, de même que sur les possibilités, pour la recourante,
d'obtenir une aide sociale étatique ou para-étatique. Il conviendra
également d'obtenir des informations sur le risque, dans le cas
concret, que les deux aînés, voire les trois enfants, soient séparés de
leur mère, notamment si celle-ci n'a pas les moyens d'assurer leur
subsistance et, dans cette hypothèse, les institutions à même
d'intervenir en cas de menace pour leur intégrité physique et
psychique.
7.2 Les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile et de
renvoi sont, en principe, des recours en réforme, exceptionnellement
des recours en cassation (cf. art. 61 al. 1 PA). La réforme présuppose
cependant un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse
être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de
recours de procéder à des investigations complémentaires d'une trop
grande ampleur (cf. MADELEINE CAMPRUBI, commentaire ad art. 61 PA
in: VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Auer/Müller/ Schindler [éd.], Zurich/St. Gall 2008 p. 774 ;
PHILIPPE WEISSENBERGER, commentaire ad art. 61 PA, in :
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger éd., Zurich/ Bâle/
Genève 2009, p. 1210 ; ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH, LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 49). Une cassation intervient à tout le moins si des actes
d'instruction complémentaires d'une certaine ampleur doivent être
menés en vue d'établir les faits de la cause (JICRA 1995 n° 6 consid.
3d, p. 62 et 1994 no 1 consid. 6b, p. 17).
7.3 Les mesures d'instruction indispensables dépassant en
l'occurrence l'ampleur et la durée de celles incombant au Tribunal, il y
a lieu, au vu de ce qui précède, d'annuler la décision d'exécution du
renvoi, pour constatation incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b
PA et art. 106 al. 1 let. b LAsi), et de renvoyer la cause à l'autorité
inférieure pour complément d'instruction dans le sens des
considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA).
8.
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8.1 Vu l'issue de la cause sur les points concernant la reconnaissance
de la qualité de réfugiée de la recourante et l'octroi de l'asile, des frais
réduits de procédure devraient être mis à la charge de la recourante,
dont les conclusions ont été partiellement rejetées (cf. art. 63 al. 1 PA
et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). La recourante ayant été dispensée des frais de
procédure par décision incidente du 22 juillet 2004, il est toutefois
renoncé à la perception de ces frais (art. 65 al. 1 PA).
8.2 Dans la mesure où le Tribunal a fait droit au chef de conclusions
relatives à l'exécution du renvoi de Suisse de l'intéressée et de ses
enfants, dans le sens que la décision de l'ODM sur ce point est
annulée, la recourante peut prétendre, en raison de l'admission
partielle de son recours, à des dépens réduits de moitié,
en application de l'art. 64 al. 1 PA et de l'art. 7 al. 1 et 2 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2).
Le Tribunal fixe les dépens à Fr. 1'500.- (cf. art. 10 al. 2 FITAF), sur la
base du décompte de prestations fourni par le mandataire, qu'il
convient de réduire quelque peu, le nombre d'heures porté en compte
paraissant dépasser l'activité indispensable, au sens de l'art. 64 PA,
pour la défense de la recourante et de ses enfants.
8.3 Il convient par ailleurs d'allouer à l'avocat désigné en qualité de
défenseur d'office une indemnité équitable, à titre de frais et
honoraires, pour l'activité qu'il a déployée dans le cadre de la présente
procédure de recours (art. 65 al. 2 et 3 et 64 al. 2 à 4 PA, et art. 7 à 12
FITAF). Cette indemnité est fixée à Fr. 1'500.-, soit à la partie non
couverte par les dépens alloués ci-dessus.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la
qualité de réfugié, l'octroi de l'asile et le principe du renvoi.
2.
Le recours est admis, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, dans
le sens que les chiffres 4 et 5 de la décision de l'ODM, du 9 juin 2004,
sont annulés et le dossier renvoyé à l'ODM pour instruction
complémentaire et nouvelle décision sur ce point.
3.
Il n'est pas perçu de frais.
4.
L'ODM allouera à la recourante une indemnité d'un montant de
Fr. 1'500.-, TVA comprise, à titre de dépens.
5.
Le service financier du Tribunal versera à Me Christophe Tafelmacher
un montant de Fr. 1'500.-, TVA comprise, pour le solde de ses frais et
honoraires en tant qu'avocat d'office.
6.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'ODM ainsi qu'à
l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Isabelle Fournier
Expédition :
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