E-3912/2006 - Abteilung V - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahmen; Verfügung des...

Abtei lung V
E-3912/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima,
Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiber Rudolf Raemy.
A._______, Somalia,
vertreten durch lic. iur. Thomas Wüthrich, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des
BFM vom 27. September 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-3912/2006
Sachverhalt:
I.
Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat - als damals
Minderjähriger zusammen mit seinem Vater und seinem Bruder - den
Angaben seines Vaters zufolge am (...) Februar 1992, gelangte am (...)
Februar 1992 illegal in die Schweiz und ersuchte gleichentags um Asyl
nach.
Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; seit 2005 BFM) lehnte
das Asylgesuch mit Verfügung vom 3. September 1993 ab und ordnete
die Wegweisung des Vaters mit seinen beiden Söhnen aus der
Schweiz an. Gleichzeitig wurden sie in der Schweiz vorläufig aufge-
nommen, da das BFF den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar er-
achtete. Die Verfügung vom 3. September 1993 erwuchs unangefoch-
ten in Rechtskraft.
II.
Die Mutter des Beschwerdeführers stellte für sich und eine Schwester
des Beschwerdeführers am (...) Juni 1995 in der Schweiz ein Asylge-
such, welches vom BFF mit Verfügung vom 31. Oktober 1995 unter
Anordnung der Wegweisung aus der Schweiz abgelehnt wurde.
Gleichzeitig wurden die Mutter und die Schwester des Beschwerdefüh-
rers in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Die Verfügung des BFF
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am (...) April 1996, (...) August 1998, (...) August 2000 und (...)
September 2004 wurden weitere Geschwister des Beschwerdeführers
in der Schweiz geboren, welche vom BFF in die vorläufige Aufnahme
ihrer Eltern einbezogen wurden.
III.
Das BFF teilte dem Beschwerdeführer am 11. Juni 2002 mit, aufgrund
seiner aktenkundigen Straffälligkeit werde erwogen, die mit Verfügung
vom 3. September 1993 angeordnete vorläufige Aufnahme in
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Anwendung von Art. 14a Abs. 6 des damaligen Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) aufzuheben und gewährte dem Beschwerdeführer
dazu das rechtliche Gehör. Der Beschwerdeführer beantragte in seiner
Stellungnahme vom 5. Juli 2002 sinngemäss, es sei von der
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme abzusehen.
Am 13. Mai 2003 informierte das BFF den Beschwerdeführer, nach ei-
ner Prüfung seiner Eingabe vom 5. Juli 2002 werde auf die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme verzichtet.
IV.
A.
Das BFM teilte dem Beschwerdeführer am 25. Juli 2005 erneut mit,
aufgrund seiner aktenkundigen Straffälligkeit werde erwogen, die mit
Verfügung vom 3. September 1993 angeordnete vorläufige Aufnahme
aufzuheben und gewährte ihm dazu wiederum das rechtliche Gehör.
B.
Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Stellungnahme vom
12. August 2005 sinngemäss, es sei von der Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme abzusehen.
C.
Mit Verfügung vom 27. September 2005 hob das BFM die am 3. Sep-
tember 1993 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und forderte den
Beschwerdeführer auf, die Schweiz bis zum 22. November 2005 zu
verlassen. In seiner Verfügung stützte sich das BFM auf die Verurtei-
lung des Beschwerdeführers vom (...) August 2000 zu einer bedingten
Gefängnisstrafe von 16 Monaten und 3 Wochen und einer Landesver-
weisung von drei Jahren, den Widerruf des bedingt ausgesprochenen
Vollzugs der Gefängnisstrafe am (...) November 2003, sowie auf ein
deliktisches und unkooperatives Verhalten nach der Strafverbüssung.
Er habe die öffentliche Sicherheit und Ordnung wiederholt und in
schwerwiegender Weise verletzt. Sein bisheriges Verhalten lasse über-
dies darauf schliessen, dass er weder gewillt noch fähig sei, die gel-
tende Rechtsordnung zu respektieren und einzuhalten. Demnach über-
wiege das öffentliche Interesse der Schweiz am Vollzug der Wegwei-
sung das private Interesse des Ausländers, sich auf die Rückführungs-
schranke von Art. 14a Abs. 4 ANAG beziehungsweise Art. 44 Abs. 2
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AsylG zu berufen, so dass die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
nicht zu prüfen sei. Weiter verneinte das BFM das Bestehen einer be-
sonders engen Beziehung zur Schweiz und stellte eine selbstverschul-
dete fehlende Integration des Beschwerdeführers auf dem Arbeits-
markt fest. Die Integration in die Gesellschaft sei ihm in seinen mehr
als 13 Jahren Aufenthalt in der Schweiz ebenfalls nicht gelungen. Auf-
grund der Schwere der begangenen Delikte und unter Berücksichti-
gung aller Umstände könne die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
als angemessen betrachtet werden. In Anbetracht des Verhaltens des
Beschwerdeführers erübrige sich die Prüfung des Vorliegens einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3
AsylG und es seien keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der
Vollzug der Wegweisung nicht zulässig oder nicht möglich sei.
D.
Das BFM gewährte dem Beschwerdeführer auf dessen Gesuch vom
4. Oktober 2005 am 7. Oktober 2005 Einsicht in die Verfahrensakten.
E.
E.a
Der Beschwerdeführer reichte durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 31. Oktober 2005 bei der damaligen Schweizerischen
Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde gegen die Verfügung des
BFM vom 27. September 2005 ein und stellte nachfolgende Anträge:
1. Der Entscheid des BFM vom 27. September 2005 sei aufzuheben.
2. Die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers sei nicht
aufzuheben.
3. Vom Vollzug der Wegweisung sei in jedem Fall abzusehen.
4. Nach der Zustellung sämtlicher Akten (inkl. kantonale Akten) und
derjenigen Akten, in die der Beschwerdegegner die Akteneinsicht
verweigert habe, sei dem Beschwerdeführer mittels
Zwischenverfügung eine Frist von 30 Tagen ab Erhalt der
Zwischenverfügung zur Ergänzung der Beschwerde zu gewähren.
5. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei zum
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unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ernennen. Über dieses Gesuch
sei vorab zu entscheiden.
6. Dem Beschwerdeführer seien die Verfahrensakten D11/1, D12/3,
D13/2 und D15/1 zuzustellen, und mittels Zwischenverfügung sei
dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen ab Erhalt dieser
Zwischenverfügung zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde
zu gewähren.
7. Es sei mit dem Beschwerdeführer eine Befragung durch die
Asylrekurskommission vorzunehmen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.
Auf die Begründung der gestellten Begehren wird, soweit für das
vorliegende Verfahren wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen (vgl. E. 6.2). Als Beweismittel reichte der
Beschwerdeführer unter anderem zwei Schreiben des Amtes für
Migration des Kantons B._______ vom November 2003 und
14. September 2005 sowie eine Fürsorgebestätigung vom 24. Oktober
2005 zu den Akten.
F.
Die ARK verfügte mit Zwischenverfügung vom 10. November 2005,
dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten könne und gewährte ihm antragsgemäss Einsicht in
die Verfahrensakten D11/1, D12/3, D13/2 und D15/1. Zur Einreichung
einer Beschwerdeergänzung wurde eine Frist von 15 Tagen ab Erhalt
der Zwischenverfügung angesetzt. Die Gesuche um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege sowie der Beigabe eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands wurden abgewiesen und aufgrund des Saldos des Si-
cherheitskontos auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet.
Schliesslich wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass
ein als Beilage erwähnter Bericht der Beschwerde nicht beiliege.
G.
Der Beschwerdeführer erneuerte mit Beschwerdeergänzung vom
28. November 2005 die in seiner Beschwerde unter den Ziffern 1 bis 3
sowie 7 und 8 gestellten Anträge und reichte einen in der Beschwerde
erwähnten Bericht vom 2. Februar 2005 nach.
Der Beschwerdeführer machte mit Eingabe vom 1. Dezember 2005
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unter Hinweis auf die Homepage der Schweizerischen Flüchtlingshilfe
geltend, dass der Vollzug der Wegweisung nach Somalia nicht zulässig
sei. Ergänzend zu seinen bisherigen Eingaben reichte er sodann am
9. Dezember 2005 einen Sozialbericht des C._______ vom
5. Dezember 2005 zu den Akten.
H.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 6. Juni 2005 die
Abweisung der Beschwerde. Dazu führte sie unter anderem aus, dass
die seit der Haftentlassung ergangenen Polizeiberichte ein anderes
Bild vermittelten, als dies der eingereichte Sozialbericht zeige. Wohl
lägen noch keine Strafurteile vor, doch das strafbare Verhalten des
Beschwerdeführers sei gemäss Polizeiberichten unbestritten oder es
bestünden keine Zweifel, dass es dem Beschwerdeführer zur Last zu
legen sei. Weiter wies das BFM darauf hin, dass es sich bei der in der
Beschwerdeschrift gerügten Angabe des Ausweisungsgrundes um
einen Kanzleifehler handle (Art. 10 Abs. 1 Bst. 2 an Stelle von Art. 10
Abs. 1 Bst. b ANAG). Im Weiteren müsse mangels eingereichter
Belege im Zusammenhang mit der Stellensuche bezweifelt werden,
dass sich der Beschwerdeführer ernsthaft um Arbeit bemüht habe.
Schliesslich wies des BFM darauf hin, dass in den letzten Jahren
mehrere Personen freiwillig nach Somalia zurückgekehrt seien und
dass die notwendigen Reisewege nach Mogadischu, wo der
Beschwerdeführer ursprünglich herkomme, bestünden.
I.
Der Beschwerdeführer hielt mit Stellungnahme vom 20. Januar 2006
an seiner Beschwerde und den darin gestellten Begehren fest. Als
weitere Beweismittel reichte er Unterlagen im Zusammenhang mit
seinen Stellenbewerbungen sowie einen Sozialbericht der Caritas
B._______ vom 19. Januar 2006 zu den Akten.
J.
Mit Eingaben vom 3. April 2006, 27. April 2006 und 22. Juni 2006
brachte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu seinen Stellen-
bewerbungen zu den Akten. Aus diesen ergebe sich, dass er sich tat-
sächlich um eine neue Stelle bemühe.
K.
Das Amt für Migration des Kantons B._______ beantragte mit
Schreiben vom 2. August 2007 bei der Vorinstanz die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers. Dem Antrag wurden
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die dem Migrationsamt vorliegenden Strafakten sowie ein
Strafregisterauszug vom 2. August 2007 beigelegt. Das Schreiben vom
2. August 2007 wurde mitsamt den Beilagen vom BFM zufolge der
bereits im Jahre 2005 erfolgten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet.
L.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2007 verwarnte das Amt für Migration
des Kantons B._______ den Beschwerdeführer im Sinne einer
Belehrung und teilte ihm mit, dass gegen ihn eine Ein- oder
Ausgrenzung nach Art. 13e ANAG zu prüfen sei, wenn sein Verhalten
erneut zu Klagen Anlass gebe.
M.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangte mit Schreiben vom 27. März
2009 an das zuständige kantonale Migrationsamt und ersuchte dieses
um eine Stellungnahme mit Angaben und ergänzenden Informationen
insbesondere zur sozialen und wirtschaftlichen Integration des
Beschwerdeführers in der Schweiz, zu seiner aktuellen Arbeits- und
Wohnsituation sowie zu einer allfälligen Sozialhilfeabhängigkeit und
Delinquenz in den letzten Jahren.
N.
Das Amt für Migration des Kantons B._______ reichte am 11. Mai
2009 einen Sozialbericht der Caritas B._______ vom 9. April 2009
sowie einen Bericht der Gemeinde D._______ vom 7. Mai 2009 zu den
Akten. Weiter führte es aus, dass die letzten Strafverfügungen vom
22. Oktober 2008, 19. November 2008 und 2. März 2009 datierten.
O.
Am 27. Oktober 2009 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-
rers eine Kostennote in der Höhe von total Fr. 3'912.35 ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernahm am 1. Januar 2007 die
Beurteilung der damals bei der ARK hängigen Rechtsmittel. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist zu prüfen, ob die
Vorinstanz die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu Recht
aufgehoben hat.
3.2 Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 14. Mai 2003
gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998
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(AS 1999 2273) i.V.m. Art. 14a Abs. 4 ANAG vorläufig aufgenommen.
Aufgrund der übergangsrechtlichen Regelung gemäss Art. 126a Abs. 4
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16.
Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) ist im vorliegenden
Beschwerdeverfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
jedoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme nach neuem Recht (Art. 84 Abs. 1 - 3 AuG)
vorliegen.
4.
4.1 Die vorläufige Aufnahme ist eine Ersatzmassnahme für den nicht
durchführbaren Vollzug der Wegweisung. Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG
ist die vorläufige Aufnahme zu verfügen, wenn der Vollzug der Weg-
oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist.
4.2 Gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG hebt das BFM die vorläufige
Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an,
wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind. Die
Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr
gegeben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten
Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen
Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4
AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder
in einen Drittstaat zu begeben. Auf Antrag der kantonalen Behörde
oder des Bundesamtes für Polizei kann das Bundesamt die vorläufige
Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs
(Art. 83 Abs. 2 und 4) ausserdem aufheben und den Vollzug der
Wegweisung anordnen, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG
gegeben sind (vgl. Art. 84 Abs. 3 AuG).
4.3 Art. 83 Abs. 7 AuG enthält in seinen Bst. a-c eine abschliessende
Aufzählung der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine vorläufige
Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (das heisst wegen
Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Vollzugs) nicht verfügt
respektive - gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG - eine bereits rechtskräftig
angeordnete vorläufige Aufnahme aufgehoben wird. Demnach wird die
vorläufige Aufnahme nicht angeordnet respektive aufgehoben, wenn
die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen
sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,
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SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), wenn sie erheblich oder
wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die
innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die
Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr
eigenes Verhalten verschuldet hat (Bst. c).
5.
5.1 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer durch
die von ihm begangenen Straftaten einen Grund nach Art. 83 Abs. 7
AuG gesetzt hat, und ob die vorläufige Aufnahme deshalb gestützt auf
Art. 84 Abs. 3 AuG aufzuheben ist.
5.2 Die vorläufige Aufnahme kann aufgehoben werden, wenn die
Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie oder ihn
eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB
angeordnet wurde (Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AuG). Die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe muss
klarerweise rechtskräftig sein. Der Begriff "längerfristig" wird vom
Gesetzgeber nicht näher definiert. In der Lehre wird die Auffassung
vertreten, die längerfristige Freiheitsstrafe müsse deutlich über einem
Jahr liegen (vgl. MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS
ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu
Art. 62 AuG, sowie BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art.
84 AuG, BGE 2C_295/2009).
5.3 Der Beschwerdeführer wurde am 21. März 2000 zu einer
dreitägigen Haftstrafe wegen Diebstahls verurteilt. Am 31. Mai 2000
wurde er wegen Diebstahls, Sachbeschädigungen, Hausfriedensbruch
und Übertretung des Bundesgesetzes über Betäubungsmittel und
psychotrope Stoffe vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) zu
einem Monat Gefängnis verurteilt. Am 17. Juli 2000 wurde er zu 7
Tagen Haft wegen unberechtigten Verwendens eines Fahrrades,
Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19.
Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), Verletzung der Verkehrsregeln und
Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges verurteilt. Weiter
wurde er am 25. August 2000 vom Kriminalgericht des Kantons
B._______ zu 16 Monaten und 3 Wochen Gefängnis, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von 4 Jahren, verurteilt. Er wurde für
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schuldig befunden des mehrfachen Raubes (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1
StGB), des gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls
(Art. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB), des geringfügigen Diebstahls
(Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB), der
mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und des
mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), begangen am
22. Juni 1998, 13. September 1998, 1. Mai 1999 und 20. September
1999. Als Strafmilderungsgrund wurde der damals noch geltende
Art. 64 Abs. 9 StGB (jugendliches Alter) angewendet. Die Strafe wurde
als Zusatzstrafe zu den Strafverfügungen vom 21. März 2000 (3 Tage
Haft) und vom 31. Mai 2000 (1 Monat Gefängnis) ausgesprochen.
Zudem wurde der Beschwerdeführer - ebenfalls bedingt vollziehbar -
für drei Jahre des Landes verwiesen. Für die Dauer der Probezeit
wurde er unter Schutzaufsicht gestellt.
Mit Entscheid vom 26. November 2003 widerrief das Kriminalgericht
des Kantons B._______ den mit Urteil vom 25. August 2000 bedingt
ausgesprochenen Vollzug der Gefängnisstrafe. Zur Begründung führte
das Gericht aus, dass der Beschwerdeführer innerhalb der Probezeit
keine neuen Verbrechen oder Vergehen begangen habe. Er habe sich
aber während mehreren Jahren beharrlich der Schutzaufsicht
entzogen, Termine unentschuldigt nicht eingehalten, förmliche
Ermahnungen der Schutzaufsicht missachtet und sich generell
uneinsichtig und unkooperativ verhalten. Sämtliche Bemühungen, ihm
zu einer geregelten Tagesstruktur und zu einer Arbeit zu verhelfen,
habe er zum Scheitern gebracht. Unter diesen Umständen seien die
Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs erfüllt.
Vom Widerruf des bedingt gewährten Vollzugs der Landesverweisung
sah das Gericht im Sinne einer letzten Chance ab.
Am 10. Mai 2004 trat der Beschwerdeführer die Gefängnisstrafe an
und am 8. Februar 2005 beschloss das Justiz- und
Sicherheitsdepartement des Kantons B._______ seine bedingte
Entlassung auf den 17. März 2005. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre
festgelegt und für diese Zeit wurde er unter Bewährungshilfe gestellt.
Der nichtverbüsste Strafrest wurde auf 5 Monate und 15 Tage
Gefängnis errechnet. Gemäss dem Strafregisterauszug vom 2. August
2007, der vom Migrationsamt des Kantons B._______ eingereicht
wurde, wurde die bedingt ausgesprochene Reststrafe nicht widerrufen.
Aus den Akten ergibt sich sodann, dass der Beschwerdeführer weitere
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Straftaten verübt hat, die zu Bussen geführt haben. Von 1998 bis 1999
wurden gegen ihn wegen Widerhandlungen gegen das Transportge-
setz und einer Sachbeschädigung insgesamt 6 Bussen zwischen
Fr. 30.– und Fr. 150.– ausgesprochen. Diese wurden am (...) Januar
2001 in eine Haftstrafe von 14 Tagen umgewandelt. Am (...) August
2003, (...) April 2004 und (...) März 2007 wurden gegen den
Beschwerdeführer Bussen (zwischen Fr. 60.– und Fr. 130.–) wegen
Widerhandlungen gegen das Transportgesetz ausgesprochen. Wegen
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Kauf, Besitz
und Konsum von Marihuana) wurde der Beschwerdeführer am (...)
September 2003 mit einer Verwarnung und am (...) August 2006, (...)
November 2008 und (...) März 2009 mit Bussen (zwischen Fr.100.–
und Fr. 150.–) belegt. Am (...) März 2009 wurde gegen ihn eine Busse
von Fr. 1000.– wegen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz, begangen vom 1. September 2006 bis zum
18. Februar 2009 ausgesprochen. Wegen geringfügiger Zechprellerei,
geringfügigen Diebstahls, Drohung und sexueller Belästigung,
Trunkenheit sowie Ungehorsams im Betreibungsverfahren wurde der
Beschwerdeführer am (...) Februar 2000, (...) August 2005, (...)
Oktober 2005, (...) Oktober 2006, (...) November 2007 und (...) August
2009 mit Bussen zwischen Fr. 100.– und Fr. 300.– belegt.
5.4 Für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AuG bedarf es – wie bereits erwähnt – einer Verurteilung
zu einer längerfristigen, dass heisst über einem Jahr liegenden,
Freiheitsstrafe. Diesbezüglich fällt insbesondere die Verurteilung vom
(...) August 2000 ins Gewicht. Der dem Beschwerdeführer in diesem
Urteil unter anderem zur Last gelegte Raub (Art. 140 StGB) muss als
schwerwiegend bezeichnet werden. Zudem ist zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer – siehe E. 5.3 – seit dieser Verurteilung
mehrere andere Verurteilungen zu kürzeren Freiheitsstrafen und
Bussen erwirkt hat. Ob diese Verurteilungen jedoch eine Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zu
rechtfertigen mögen, kann unter Berücksichtigung nachfolgender
Erwägungen offen gelassen werden.
5.5 Weiter ist zu prüfen, ob der Ausschluss- beziehungsweise
Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG (respektive Art. 62
Bst. c AuG) erfüllt sein könnte. Gestütz auf diese Bestimmung wird
eine wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung anzuordnende vorläufige Aufnahme nicht verfügt
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beziehungsweise widerrufen, wenn die weg- oder auszweisende
Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese
gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.
Gemäss nach wie vor gültiger Praxis der ARK lässt eine allfällige
Verurteilung zu einer bedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe in der
Regel nicht direkt auf eine schwerwiegende Gefährdung oder
Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen, da ein
bedingter Strafvollzug bei einer günstigen Resozialisierungsprognose
eingeräumt wird. Eine wiederholte Deliktsbegehung kann jedoch
durchaus Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung geben (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.2 S. 386,
EMARK 1995 Nr. 10, 1997 Nr. 24).
Der Beschwerdeführer ist – wie bereits erwähnt – wiederholt in
strafrechtlicher Hinsicht in Erscheinung getreten. Gemäss
Strafregisterauszug vom 2. August 2007 wurde er im Jahre 2000 zu
vier Freiheitsstrafen (3 Tage Haft, ein Monat Gefängnis, 7 Tage Haft
sowie 16 Monate und 3 Tage Gefängnis, bedingt vollziehbar) verurteilt.
Den Verurteilungen lagen insbesondere Vermögendelikte und
Strassenverkehrsdelikte zu Grunde. Die letzte Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe wurde am (...) August 2000 ausgesprochen. Nebst
diesen Freiheitsstrafen wurden gegen den Beschwerdeführer
(teilweise ebenfalls bedingt) Bussen verhängt (vgl. dazu oben 5.3).
Obwohl diese einzelnen Verstösse – mit Ausnahme derjenigen, welche
den Verurteilungen vom (...) Mai und (...) August 2000 zugrunde
liegen – für sich betrachtet als nicht gravierende Delikte erscheinen
mögen, zeigt das Gesamtbild der Verurteilungen doch, dass der
Beschwerdeführer insbesondere in den Jahren 1999 und 2000
erhebliche Mühe bekundete, sich an die Rechtsordnung zu halten. Seit
dem (...) August 2000 wurden keine (unbedingten) Freiheitsstrafen,
sondern ausschliesslich Bussen gegen ihn verhängt. Die Höhe
derselben deutet darauf hin, dass das Verschulden des
Beschwerdeführers durch den jeweiligen Strafrichter durchgehend als
nicht allzu schwer eingestuft wurde und dass offensichtlich nicht von
einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
ausgegangen wurde beziehungsweise auszugehen ist. Dennoch
erscheint es grundsätzlich gerechtfertigt, die Anwendung von Art. 83
Abs. 7 Bst. b respektive Art. 62 Bst. c AuG aufgrund der wiederholten
Delinquenz in Betracht zu ziehen. Eine abschliessende Beurteilung
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der Frage nach dem Risiko zukünftiger Straftaten erübrigt sich jedoch
aufgrund nachfolgender Ausführungen.
5.6 Im Folgenden ist zu prüfen, ob eine Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme verhältnismässig wäre.
Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 3 AuG ist als "Kann"-Bestimmung
formuliert. Das bedeutet, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnah-
me fakultativ ist und der Feststellung von Aufhebungsgründen im Sin-
ne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG in jedem Fall eine
sorgfältige behördliche Interessenabwägung folgen muss (vgl. Art. 96
Abs. 1 AuG; vgl. dazu PETER BOLZLI, in MARC SPESCHA/HANSPETER
THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Kommentar Migrationsrecht, Zürich
2008, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83 AuG).
Die zum vormaligen Art. 14a Abs. 6 ANAG entwickelte und heute noch
geltende Praxis schränkt das Interesse des Staates auf den Schutz
vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren
schwerwiegende Verletzung ein. Ist einer der in Art. 83 Abs. 7 AuG ge-
nannten Tatbestände erfüllt, so lässt dieser Umstand das öffentliche
Interesse am Wegweisungsvollzug zweifellos gewichtig erscheinen.
Die anschliessend vorzunehmende Interessenabwägung im Einzelfall
kann aber auch zugunsten der privaten Interessen am Verbleib in der
Schweiz ausfallen. Die Ausschlussgründe erfüllen sodann im Wesentli-
chen präventive Schutzinteressen (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391).
Sie sanktionieren nicht vergangene Straftaten, sondern wollen die
Öffentlichkeit vor künftigen Delikten des Ausländers bewahren (BOLZLI,
a.a.O., N. 22 zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG). Wenn die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme nach durchgeführter Interessenabwägung
unverhältnismässig erscheint, so ist diese Massnahme nicht
rechtmässig, und es muss darauf verzichtet werden (BOLZLI, a.a.O., N.
6 zu Art. 84 AuG).
Die Ausschlussklausel gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG ist mit Zurückhal-
tung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeits-
prinzips anzuwenden. Es genügt nicht, wenn die kriminellen Handlun-
gen der betreffenden Person den Schluss zulassen, dass diese nicht
gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren gesellschaftlichen
Regeln des Zusammenlebens zu halten. Vielmehr müssen diese
Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu
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einer bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht
auf eine solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der
Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Bei der
Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur
verhängten Strafe zu setzen. Auch die wiederholte Deliktsbegehung
kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für
die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt
eine solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage.
Des weiteren kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der
Interessenabwägung mit berücksichtigt werden.
Im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung sind
sodann die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person
an einem Verbleib in der Schweiz und das Interesse des Staates an
der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der
Wegweisung gegeneinander abzuwägen. Dabei ist nicht von einer
schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern es ist auf die
gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zu berücksichtigen
sind - namentlich im Rahmen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG -
insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des
Verschuldens. Steht die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (und
nicht deren Ausschluss) zur Diskussion, kommt auf Seiten des
Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der
Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären
Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert zu (zum Ganzen vgl. BVGE
2007/32 E. 3 S. 385 ff., Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 23 E. 8.3
S. 247 ff, 2006 Nr. 11 E. 7 S. 124 ff. und 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271 mit
je weiteren Verweisen).
5.7 Das BFM hat in der angefochtenen Verfügung die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme als verhältnismässig beurteilt und argumentiert,
das Interesse der öffentlichen Sicherheit sei höher zu gewichten als
die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer
lebe seit über 13 Jahren in der Schweiz und habe hier die Realschule
besucht, ohne dass ihm die Integration gelungen sei. Aus den Akten
würden sich keine Hinweise ergeben, dass eine besonders enge
Beziehung zur Schweiz bestehe. Aufgrund der Schwere der
begangenen Delikte könne die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
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als durchaus angemessen betrachtet werden. Die ihm und seiner Fa-
milie erwachsenden Nachteile durch eine Ausweisung müssten im Zu-
sammenhang mit den Interessen der öffentlichen Sicherheit der
Schweiz beurteilt werden. Dabei sei anzufügen, dass die vorläufige
Aufnahme seiner Eltern und Geschwister bestehen bleibe und sie wei-
terhin in der Schweiz bleiben könnten. Sie seien folglich nicht direkt
von der Ausweisung betroffen. Aufgrund des jungen Alters des Be-
schwerdeführers bestehe die Möglichkeit, dass er sich im Heimatland
integrieren könne. Ausschlaggebend dabei sei letztlich sein Wille, die
Verantwortung für seine Zukunft zu übernehmen. Unter Berücksichti-
gung aller Umstände erscheine ein Vollzug der Wegweisung damit als
angemessen.
5.8 Der Beurteilung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Die
vorzunehmende Interessenabwägung (vgl. BVGE 2007/32, EMARK
2006 Nr. 23) zeigt, dass sich das Interesse des Beschwerdeführers an
einem Verbleib in der Schweiz im Vergleich zum öffentlichen Interesse
am Vollzug der Wegweisung aufgrund seiner Verstösse gegen die
hiesige Rechtsordnung als gewichtiger erweist:
Der Beschwerdeführer stammt aus Mogadischu/Somalia. Im Februar
1992 (...) gelangte er (zusammen mit seinem Vater und seinem
Bruder) in die Schweiz, wo er seither ununterbrochen, mithin seit über
17 Jahren, lebt und die Realschule absolviert hat. Seine Mutter sowie
die weiteren Geschwister leben seit dem Jahre 1995 hier und
zwischen 1996 und 2004 sind insgesamt 5 weitere Geschwister des
Beschwerdeführers geboren worden. Kontakte zu seinem Heimatland
sind nicht aktenkundig. Zwar ist der Beschwerdeführer seit dem Jahre
1998 durch sein wiederholtes straffälliges Verhalten regelmässig
negativ aufgefallen. Dabei fällt auf, dass er schwergewichtig in den
Jahren 1999 und 2000 erheblich deliktisch tätig war, was nicht zuletzt
auf sein damaliges jugendliches Alter und seine schwierigen
Lebensumstände zurückzuführen ist. Sein jugendliches Alter wurde
insbesondere im Urteil vom (...) August 2000 - seiner bisher härtesten
Bestrafung - strafmildernd berücksichtigt. Die Strafe damals wurde nur
bedingt ausgesprochen und die Straftaten liegen im Zeitpunkt der
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme bereits 6 und heute 10 Jahre
zurück. Zu bemerken ist zudem, dass die gleiche Verurteilung vom (...)
August 2000 von der Vorinstanz in einem ersten Verfahren als nicht
ausreichend für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erachtet
wurde, was damals denn auch zur Einstellung des
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Aufhebungsverfahrens geführt hat (vgl. oben III.). Zwar wurde diese
bedingte Gefängnisstrafe in der Folge mit Urteil vom (...) November
2003 widerrufen und der Beschwerdeführer wurde danach dem Straf-
vollzug zugeführt. Der Widerruf basierte indessen ausdrücklich nicht
auf einem strafrechtlich relevanten Verhalten des Beschwerdeführers,
sondern auf seinem Verhalten in Bezug auf die ihm während der Dau-
er des bedingten Vollzugs auferlegten Schutzaufsicht, welcher er sich
beharrlich entzogen hat. Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im
März 2005 ist der Beschwerdeführer zwar bis heute immer noch spo-
radisch deliktisch in Erscheinung getreten, wobei es sich dabei insbe-
sondere in den letzten drei Jahren um keine gravierenden, die öffentli-
che Sicherheit und Ordnung gefährdenden Fehlverhalten handelt. Laut
dem Bericht der Caritas B._______ vom 9. April 2009, der durch das
Amt für Migration des Kantons eingereicht wurde, hat sich der
Beschwerdeführer im Jahre 2007 wieder aufgefangen. Er habe eine
Arbeitsstelle gefunden und auch in der Freizeit eine Tagesstruktur
aufgebaut. Gegenüber den Mitarbeitenden der Caritas sei er stets
korrekt gewesen und habe alle Abmachungen eingehalten. Sprachlich
sei er gut integriert. "Mentalitätsmässig" stehe er der Schweiz näher
als seinem Heimatland. Seitens der Bewährungshilfe lägen der Caritas
gute Rückmeldungen vor. Gemäss einem Sozialbericht des
Sozialamtes der Gemeinde D._______ vom 7. Mai 2009 wird der
Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2008 vom Sozialamt
unterstützt. Seit dem 1. Juni 2008 sei er in einem
Arbeitsintegrationsprogramm tätig. Gestützt auf diese Ausführungen
darf doch von einer gewissen Stabilisierung der sozialen Situation des
Beschwerdeführers ausgegangen werden. Aufgrund des langen
Aufenthalts in der Schweiz ist zudem anzunehmen, dass sich seine
sozialen Kontakte hier befinden und er im Heimatstaat weder über ein
tragfähiges Beziehungsnetz noch eine gesicherte Wohnsituation
verfügt. Der Einschätzung der Vorinstanz, wonach für die Integration
des Beschwerdeführers im Heimatland sein Wille ausschlaggebend
sei, die Verantwortung für seine Zukunft zu übernehmen, kann ange-
sichts der Aktenlage nicht gefolgt werden (vgl. dazu unter anderem
auch EMARK 2006 Nr. 2). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz würde
ein Wegweisungsvollzug sodann nicht nur den Beschwerdeführer per-
sönlich, sondern seine ganze Familie treffen.
5.9 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass
die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in
der Schweiz die öffentlichen Interessen am Wegweisungsvollzug
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zwecks Durchsetzung präventiver Schutzinteressen überwiegen. Unter
diesen Umständen erscheint eine Aufhebung der vorläufigen Aufnah-
me des Beschwerdeführers trotz seiner Straffälligkeit nicht als verhält-
nismässig. Daher ist dem Beschwerdeführer der Status der vorläufigen
Aufnahme zu belassen. Mit Nachdruck ist aber darauf hinzuweisen,
dass bei einer allfälligen Fortführung des deliktischen Verhaltens eine
Neueinschätzung der Situation selbstredend vorbehalten bleibt.
5.10 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die durch
das BFM verfügte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht
angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach
gutzuheissen und die Verfügung des BFM vom 27. September 2005
aufzuheben.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird auf die Erhebung von
Verfahrenskosten verzichtet (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der obsie-
genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi-
gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten zusprechen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführen-
den präsentiert in seiner Honorarnote vom 27. Oktober 2009 den Be-
trag von insgesamt Fr. 3'912.35, wobei er einen Zeitaufwand von 17,75
Stunden zu Fr. 200.– sowie Auslagen von Fr. 86.–, zuzüglich MWSt
ausweist. Dieser Zeitaufwand erscheint selbst unter Berücksichtigung
des relativ grossen Umfangs der Eingaben des Rechtsvertreters als
leicht überhöht. Unter Berücksichtigung der Bemessungsgrundsätze
der Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) ist dem Beschwerdeführer ein angemessener Zeitaufwand
von 16 Stunden zu entschädigen und eine vom BFM zu entrichtende
Parteientschädigung von total Fr. 3'536.– (inkl. Auslagen und MWSt)
zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
vorinstanzliche Verfügung aufgehoben.
2.
Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerde-
führers zu verlängern.
3.
Dem Beschwerdeführer werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'536.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und die kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Rudolf Raemy
Versand:
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