Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E404/2008
U r t e i l v om 9 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher,
Richter JeanPierre Monnet,
Gerichtsschreiberin Carmen Wittwer.
Parteien A._______, geboren (…),
Sri Lanka,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 20. Dezember 2007 / N (…).
E404/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus B._______ (Provinz C._______) stammende Beschwerdeführer
tamilischer Ethnie verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge
am (…) und gelangte am (…) in die Schweiz, wo er gleichentags um Asyl
nachsuchte.
B.
Mit Strafurteil vom (…) wurde der Beschwerdeführer wegen Führens
eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und Führens eines
Motorfahrzeuges trotz Entzug des Lernfahrausweises, begangen am (…),
bei einer Probezeit von 2 Jahren zu 25 Tagen Gefängnis bedingt und zu
einer Busse von Fr. 700.– verurteilt.
C.
Mit Verfügung vom 3. März 1997 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge
(BFF, heute: BFM) fest, sowohl der Beschwerdeführer als auch seine
Ehefrau D._______, welche bereits früher in die Schweiz gelangt war und
am (…) ein Asylgesuch gestellt hatte, erfüllten die Flüchtlingseigenschaft
nicht, lehnte ihre Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz. Der Vollzug der Wegweisung nach Sri Lanka wurde indessen
zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben, weil ein solcher
im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich sei. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
D.
Am (…) erhielt die Ehefrau des Beschwerdeführers vom Kanton
E._______ eine Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) erteilt, wodurch die
zuvor angeordnete vorläufige Aufnahme erlosch.
E.
Am (…) verurteilte das Kreisgericht F._______ den Beschwerdeführer
gestützt auf den Schuldspruch vom (…) wegen versuchter vorsätzlicher
Tötung zu 36 Monaten Freiheitsstrafe (abzüglich 1 Tag Polizeihaft),
wovon 12 Monate unbedingt und, bei einer Probezeit von drei Jahren, 24
Monate bedingt zu vollziehen seien. Zusätzlich wurde eine ambulante
suchttherapeutische Behandlung (…) während und nach dem
Strafvollzug angeordnet.
E404/2008
Seite 3
Die gegen dieses Urteil eingereichte Appellation wurde vom
Beschwerdeführer am (…) zurückgezogen, womit das erstinstanzliche
Urteil in Rechtskraft erwuchs.
F.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 teilte das BFM dem
Beschwerdeführer mit, dass es im Rahmen der regelmässigen
Überprüfung der vorläufigen Aufnahme zum Schluss gelangt sei, ein
Vollzug der Wegweisung sei für ihn im heutigen Zeitpunkt nicht zumutbar,
weshalb er weiterhin vorläufig aufgenommen bleibe.
G.
Mit Schreiben vom 14. November 2007 teilte das Bundesamt dem
Beschwerdeführer mit, es erwäge aufgrund des deliktischen Verhaltens
die verfügte vorläufige Aufnahme aufzuheben und den Vollzug der
Wegweisung anzuordnen.
Im Rahmen des gestützt auf diesen Sachverhalt gewährten rechtlichen
Gehörs führte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner
Eingabe vom 29. November 2007 aus, es sei nicht ersichtlich, wie das
Bundesamt trotz der langjährigen deliktfreien Zeit zum Schluss gelange,
dass sein Mandant nicht willens und in der Lage sei, sich in die in der
Schweiz geltende Rechtsordnung einzufügen. Bis zum Urteil vom (…)
respektive (…) sei im Strafregister kein Eintrag zu finden. Auch das
Gericht gehe in seinem Urteil davon aus, dass dem Beschwerdeführer
aus strafrechtlicher Sicht eine positive Prognose auszustellen sei,
weshalb es zwei Drittel der Strafe nur bedingt ausgesprochen habe. Der
Beschwerdeführer sei seit (…) in der Schweiz und habe seit (…) in
verschiedenen Firmen als (…) gearbeitet. Während der Arbeitslosigkeit
habe er an Beschäftigungsprogrammen teilgenommen und in seiner
Freizeit pflege er den Kontakt zu den Mitgliedern der Kirchgemeinde, wo
er auch beim (…) helfe. Er gebe sich somit grosse Mühe, eine
Arbeitsstelle zu finden oder sich zumindest im Rahmen seiner
Möglichkeiten, die aufgrund der FBewilligung eher eng seien, nützlich zu
machen und an die schweizerischen Verhältnisse anzupassen. Von der
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei damit abzusehen.
H.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 – der Zeitpunkt der Eröffnung
ergibt sich aus den Akten nicht – hob das BFM die mit Verfügung vom
3. März 1997 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und forderte den
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Seite 4
Beschwerdeführer auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen, nachdem
er der Justiz Genüge getan habe. Mit dem Vollzug der Wegweisung
wurde der Kanton E._______ beauftragt und gleichzeitig wurde einer
allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende
Wirkung entzogen.
Auf die entsprechende Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 21. Januar 2008 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte in materieller Hinsicht – unter
Kosten und Entschädigungsfolge – die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung; in prozessualer Hinsicht beantragte er die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und die Beiordnung seines Rechtsvertreters
als amtlicher Anwalt.
In der Beilage fanden sich vom Eidgenössischen Departement für
auswärtige Angelegenheiten (EDA) für Sri Lanka herausgegebene
Reisehinweise (Internetausdruck vom 21. Januar 2008), ein NZZ Online
Bericht vom 15. September 2007 über einen Bus, welcher auf der
nördlichen Halbinsel Jaffna auf eine Bombe gefahren war, eine
Reisewarnung für Sri Lanka von Dr. Oskar Flück (Internetausdruck vom
21. Januar 2008) und eine Fürsorgebestätigung des G._______ vom
21. Januar 2008.
Auf die Begründung der Beschwerde wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
J.
Mit Telefax vom 22. Januar 2008 setzte der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung bis zum
Entscheid über das Gesuch um Wiederherstellung der vom BFM
entzogenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vorsorglich aus.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2008 hiess der Instruktionsrichter
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde gut und teilte dem Beschwerdeführer mit, er könne den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig wurde
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Seite 5
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gutgeheissen, auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG abgewiesen.
L.
In seiner Vernehmlassung vom 6. März 2008 hielt das BFM an seinen
Erwägungen in der angefochtenen Verfügung fest und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen der Replik vom 4. April 2007
(recte: 2008) reichte der Beschwerdeführer eine weitere Reisewarnung
für Sri Lanka von Dr. Oskar Flück vom 14. März 2008 in Form eines
Internetausdruckes ein.
Auf die entsprechenden Begründungen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
M.
Mit Urteil des Gerichtspräsidenten (…) des Gerichtskreises F._______
vom (…), welches am (…) in Rechtskraft erwuchs, wurde die Ehe des
Beschwerdeführers mit Frau D._______ geschieden.
N.
Mit Schreiben vom 7. August 2009 reichte (…) des Kantons E._______
dem BFM eine gegen den Beschwerdeführer erhobene Anzeige vom (…)
(Tätlichkeiten, einfache Körperverletzung und unanständiges Benehmen)
samt den entsprechenden Befragungsprotokollen zu den Akten.
O.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2011 forderte der Instruktionsrichter den
Beschwerdeführer auf, bis zum 1. Juli 2011 einen schriftlichen Bericht
(inklusive Strafregisterauszug und allfälliger weiterer Beweismittel) über
seine strafrechtliche Situation einzureichen und dabei seine aktuelle
finanzielle, berufliche, soziale und gesundheitliche Lage darzulegen.
Diese dem Beschwerdeführer angesetzte Frist verstrich unbenutzt.
P.
Am 11. August 2011 liess (…) des Kantons E._______ dem Gericht auf
dessen Anfrage seine Akten (inklusive eines aktuellen
Strafregisterauszuges) zur Einsicht zukommen. Diesen kann entnommen
E404/2008
Seite 6
werden, dass sich der Beschwerdeführer vom (…) bis zum (…) im
Strafvollzug befand und die mit Urteil vom (…) angeordnete ambulante
suchttherapeutische Massnahme am (…) durch die Abteilung Straf und
Massnahmenvollzug E._______ aufgehoben wurde.
Q.
Mit Schreiben vom 23. August 2011 teilte der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers dem Gericht mit, dass er diesen ab sofort nicht mehr
vertrete und ihm dessen Adresse nicht bekannt sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet im Bereich des Ausländerrechts betreffend vorläufige
Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20] i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 50 und Art. 52 VwVG).
1.3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49
VwVG).
E404/2008
Seite 7
2.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Verfügung des Bundesamtes vom 20. Dezember 2007 (Aufhebung der
am 3. März 1997 angeordneten vorläufigen Aufnahme).
3.
3.1. Die Vorinstanz führte zur Begründung der Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme an, dass gemäss Art. 14b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) die vorläufige Aufnahme aufzuheben sei, wenn der Vollzug der
Wegweisung zulässig und es der ausländischen Person möglich und
zumutbar sei, sich rechtmässig in einen Drittstaat oder in ihren
Heimatstaat oder in das Land zu begeben, in dem sie zuletzt gewohnt
habe. Nicht zumutbar könne der Vollzug der Wegweisung insbesondere
sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstelle
(Art. 14a Abs. 4 ANAG). Gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG finde Abs. 4
dieses Artikels keine Anwendung, wenn der weg oder ausgewiesene
Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt oder in
schwerwiegender Weise gefährdet habe. Der Beschwerdeführer sei mit
Urteil des Kreisgerichts F._______ vom (…) / (…) rechtskräftig wegen
versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten
verurteilt worden, wobei gleichzeitig eine ambulante suchttherapeutische
Behandlung während und nach dem Strafvollzug angeordnet worden sei.
Damit würden sichere Hinweise auf ein Verhalten des Ausländers
vorliegen, welches geeignet erscheine, die öffentliche Ordnung und
Sicherheit in ernst zu nehmender Weise zu gefährden. Die Anwendung
von Art. 14a Abs. 6 ANAG setze eine Abwägung zwischen den
Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen
der Schweiz am Vollzug der Wegweisung voraus und schränke dabei die
Interessen des Staates auf den Schutz vor Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegende Verletzung ein.
Ausgangspunkt für die Interessenabwägung sei das Verschulden des
Ausländers, welches vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass
seinen Ausdruck finde. Dabei seien umso strengere Anforderungen an
die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein
Ausländer in der Schweiz gelebt habe. Daneben habe auch die
Beurteilung der Rückfallgefahr bei der Interessenabwägung ein gewisses
Gewicht, ohne dass ihr allerdings die gleiche Bedeutung wie im Strafrecht
zukomme. So müsse im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein
Restrisiko nicht hingenommen werden.
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Seite 8
3.2. Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdeführer wegen eines
schweren Gewaltdelikts verurteilt worden. Das Gericht habe festgestellt,
dass der Beschwerdeführer beim unkontrollierten Angriff auf sein Opfer
mit einem (…) dessen Tod in Kauf genommen und damit
eventualvorsätzlich gehandelt habe. Zwar habe das Gericht aufgrund des
eingeholten Gutachtens in Bezug auf die Rückfallgefahr eine eher
positive Prognose gestellt, doch sei zu befürchten, dass der
Beschwerdeführer dann, wenn er unter (…)einfluss stehe und etwas nicht
nach seinen Vorstellungen verlaufe, wieder zu Gewaltdelikten neigen
könnte. Da hierbei die Verletzung zentraler Rechtsgüter (Leib und Leben)
drohe, sei das Risiko eines Rückfalls umso weniger hinzunehmen.
3.3. Angesichts der Schwere des Verschuldens erscheine die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme – auch wenn der Beschwerdeführer bereits seit
(…) in der Schweiz lebe – als verhältnismässig, es sei denn, bei den
persönlichen und familiären Verhältnissen des Ausländers lägen
besondere Umstände vor. Solche seien jedoch nicht erkennbar. Der
Beschwerdeführer gehe keiner geregelten Arbeit nach und bewege sich
auch nicht in einem stabilen Umfeld. Zudem habe er Schulden von
mehreren Tausend Franken und er habe bis Ende (…) mit knapp Fr. 35
000.– unterstützt werden müssen. Dem Beschwerdeführer sei Sri Lanka
nicht unbekannt. Er sei dort geboren und habe in Sri Lanka die
persönlichkeitsbildenden Jahre verbracht. (…) Jahre habe er die
Grundschule besucht, anschliessend sei er in der (…) tätig gewesen. Er
sei sowohl mit der Sprache als auch mit den kulturellen Gepflogenheiten
seines Heimatlandes vertraut. Es sei davon auszugehen, dass ihm Sri
Lanka nicht völlig fremd geworden sei, zumal er weiterhin telefonischen
Kontakt zu seinen dort lebenden Verwandten pflege. In Anbetracht des
schweren Verstosses gegen das Strafgesetzbuch und seiner an den Tag
gelegten fehlenden Einsicht und Reue, könne trotz der langen
Anwesenheit nicht von einer fortgeschrittenen Integration in der Schweiz
gesprochen werden.
3.4. Auch wenn davon auszugehen sei, dass die wirtschaftliche und
soziale Integration des Beschwerdeführers mit einigen Schwierigkeiten
verbunden sein könne, befinde er sich im Vergleich mit Rückkehrern nicht
in einer besonderen Lage. Das öffentliche Interesse der Schweiz am
Vollzug der Wegweisung überwiege somit das private Interesse des
Beschwerdeführers, sich auf die Rückführungsschranken von Art. 14 a
Abs. 4 ANAG zu berufen.
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Seite 9
3.5. Da rechtskräftig festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer
die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle und sein Asylgesuch
infolgedessen abgelehnt worden sei, verletze ein Wegweisungsvollzug
das in Art. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und
Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerte RefoulementVerbot nicht.
Weiter würden einem Wegweisungsvollzug auch keine völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz (insbesondere Art. 3 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] und Art. 3 des Übereinkommens vom
10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105])
entgegenstehen, zumal keine Verfolgung des Beschwerdeführers
glaubhaft gemacht worden sei und sich aus der Aktenlage keine
Anhaltspunkte ergäben, welche auf eine entsprechende konkrete Gefahr
hindeuten würden. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers lediglich eine
Aufenthaltsbewilligung besitze und die Ehe zudem nicht mehr gelebt
werde, könne der Beschwerdeführer auch aus Art. 8 EMRK keine
Ansprüche ableiten.
3.6. Der Beschwerdeführer könne auch aus dem Bundesratsbeschluss
vom 1. März 2000 über die Humanitäre Aktion 2000 (HUMAK) nichts zu
seinen Gunsten ableiten, da gemäss Rechtsprechung eine Person ohne
weiteres aus dem Anwendungsbereich der HUMAK falle, wenn die
Bestimmung von Art. 14a Abs. 6 ANAG auf sie anwendbar sei.
3.7. Schliesslich obliege es dem Beschwerdeführer, sich die für die
Rückkehr notwendigen Reisedokumente bei der zuständigen Vertretung
des Heimatlandes zu beschaffen, weshalb der Wegweisungsvollzug auch
möglich sei.
3.8. Damit sei der Vollzug der Wegweisung heute als zulässig, möglich
und verhältnismässig zu erachten, so dass die vorläufige Aufnahme
gestützt auf Art. 14b Abs. 2 ANAG i.V.m. Art. 14a Abs. 6 ANAG
aufzuheben sei.
4.
4.1. In der Beschwerde hält der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
der Argumentation des BFM entgegen, der Verurteilung seines
Mandanten wegen vorsätzlicher versuchter Tötung könne nicht das
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Seite 10
Gewicht beigemessen werden, wie es das Bundesamt tue. So falle auf,
dass das angewandte Strafmass von drei Jahren Freiheitsstrafe
verglichen mit anderen Fällen von versuchter vorsätzlicher Tötung sehr
tief angesetzt worden sei. Das urteilende Gericht habe mit der
Freiheitsstrafe von nur drei Jahren und einem unbedingten Teil von nur
einem Jahr folglich zum Ausdruck gebracht, dass das Verschulden in
diesem Fall nicht so hoch gewesen sei wie in vergleichbaren Fällen. Was
die Feststellung der Vorinstanz betreffe, dem Beschwerdeführer sei es
nicht gelungen, die hier allgemein geltenden Regeln der
Konfliktbewältigung zu akzeptieren, so sei diese Aussage schwer
nachvollziehbar. Schliesslich halte sich der Beschwerdeführer nun seit
bald (…) Jahren in der Schweiz auf und sei in dieser Zeit, abgesehen
vom besagten Vorfall, noch nie und auch seither nicht strafrechtlich oder
sonstwie gewalttätig aufgefallen. Eine Rückfallgefahr oder
Konfliktunfähigkeit könne dem Beschwerdeführer deshalb aufgrund der
Akten nicht vorgeworfen werden. Vielmehr sei von einem langjährigen
Wohlverhalten auszugehen, das gegen die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme spreche.
4.2. Zur momentanen Entwicklung in Sri Lanka gelte es festzuhalten,
dass wieder Kämpfe ausgebrochen seien und die Lage alles andere als
stabil sei. Auch die Schweiz warne vor Reisen insbesondere in nördliche
Gebiete und benenne unter anderem die Halbinsel Jaffna als Sperrgebiet.
Weiter gehe das EDA auch davon aus, dass Gewalttaten mit politischem
und ethnischem Hintergrund jederzeit vorkommen könnten. Der
Beschwerdeführer, ein Tamile, stamme aus C._______, weshalb es nicht
zumutbar sei, ihn nach Sri Lanka zurückzuschicken, in welchem er gar
nicht in sein Heimatgebiet einreisen könne und in welchem ihm als
Angehöriger einer Minderheit im Moment Gefahr an Leib und Leben
drohe.
4.3. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass der vom
Beschwerdeführer begangenen Tat nicht ein derart schweres
Verschulden zugesprochen werden könne, wie es die Vorinstanz mache,
und dass ebenso wenig davon auszugehen sei, er würde die öffentliche
Ordnung und Sicherheit in der Schweiz inskünftig gefährden. Aufgrund
des Wiederausbruches des Bürgerkrieges in Sri Lanka sei eine
Rückschaffung in dessen Heimat nicht möglich, weshalb die
vorinstanzliche Aufhebung der vorläufigen Aufnahme aufzuheben sei.
Dies rechtfertige sich umso mehr, als der Beschwerdeführer seit bald (…)
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Seite 11
Jahren in der Schweiz lebe und sich jeweils im Rahmen seiner
Möglichkeiten nach Kräften um Arbeit bemüht habe.
5.
In seiner Vernehmlassung vom 6. März 2008 führt das Bundesamt aus,
dass immer noch die Bestimmungen des ANAG anwendbar seien, da das
Verfahren im vorliegenden Fall im Jahre 2007 angehoben worden sei.
Das Kreisgericht F._______ habe in seinem Urteil festgestellt, dass die
geschützten Rechtsgüter Leib und Leben durch den Angriff des
Beschwerdeführers arg verletzt worden seien. Es habe die Tat als
erheblich bezeichnet, zumal der Beschwerdeführer eventualvorsätzlich
gehandelt habe. Beim unkontrollierten Angriff auf das Opfer habe er
dessen Tod in Kauf genommen, auch wenn er ihn nicht direkt angestrebt
habe. Nach Auffassung des Bundesamtes müsse die Tat unter diesen
Umständen als Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 14a Abs. 6 ANAG gelten, weshalb die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges nicht zu prüfen und damit auf die Vorbringen des
Beschwerdeführers in Bezug auf die allgemeine Sicherheitslage in Sri
Lanka nicht einzugehen sei. Was die Rückfallgefahr betreffe, so komme
dieser gemäss Praxis des Bundesgerichtes nicht vorrangige Bedeutung
zu und es müsse im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein
Restrisiko nicht hingenommen werden. Im vorliegenden Fall bestehe
nicht nur ein geringes theoretisches Restrisiko einer erneuten Straftat.
Einerseits habe der Beschwerdeführer nach langem klaglosem Aufenthalt
erst vor kurzem ein schwerwiegendes Delikt begangen und anderseits sei
die resozialisierende Wirkung der Haftstrafe nicht eingetreten, da er diese
bisher nicht angetreten habe. Das offenbar korrekte Verhalten des
Beschwerdeführers seit der kantonalen Urteilsfällung sei zwar
gutzuheissen. Würde aber massgeblich auf die seit der Tat verflossene
Zeit abgestellt, erschiene die Aufrechterhaltung der
Anwesenheitsberechtigung umso wahrscheinlicher, je länger die
ausgesprochene Strafe ausgefallen sei, was nicht Sinn und Zweck einer
Ausweisung entspreche.
Der Beschwerdeführer habe sich nicht in die schweizerischen
Verhältnisse integrieren können und in einem erheblichen Masse gegen
die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG verstossen,
weshalb er die bei einer Rückkehr allenfalls auftretenden sozialen und
beruflichen Reintegrationsschwierigkeiten zu tragen habe. Die
angeordnete ambulante suchttherapeutische Behandlung und die damit
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Seite 12
verbundene Vermittlung von Fähigkeiten und Kenntnissen – welche zwar
primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet seien –
würden dem Beschwerdeführer auch bei der Wiedereingliederung ins
Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Damit seien keine
ausserordentlichen Gründe ersichtlich, welche den Wegweisungsvollzug
als unzulässig respektive unverhältnismässig erscheinen liessen.
6.
Mit Replik vom 4. April 2007 bestritt der Beschwerdeführer die anlässlich
der Vernehmlassung gemachten Ausführungen der Vorinstanz und wies
darauf hin, dass sich die Lage in Sri Lanka bis heute nicht verbessert,
sondern im Gegenteil gar verschlechtert habe.
7.
7.1. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
werden seit dem 1. Januar 2008 in Art. 84 Abs. 2 AuG umschrieben. Vor
dem 1. Januar 2008 wurde die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
durch Art. 14b Abs. 2 ANAG geregelt, welches Gesetz zeitgleich mit dem
Inkrafttreten des AuG aufgehoben wurde (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. 1
Anhang zum AuG). Gestützt auf Art. 126a Abs. 4 AuG
(Übergangsbestimmung zur Änderung vom 16. Dezember 2005 des
AsylG), welcher als spezielle Regel der allgemeinen Regel von Art. 126
Abs. 1 AuG vorgeht (vgl. dazu BVGE 2008/1), kommt vorliegend neues
Recht und somit das AuG zur Anwendung.
7.2. Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug
der Weg oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr
gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen für die
vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der
rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG)
und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und
zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat,
Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben.
Auf Antrag der kantonalen Behörden, von fedpol (Bundesamt für Polizei)
oder des NDB (Nachrichtendienst des Bundes) kann das BFM die
vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des
Vollzuges aufheben und den Vollzug der Wegweisung anordnen, wenn
Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG).
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Seite 13
7.3. Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG sind unter anderem, wenn die weg
oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In
oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche
Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet
wurde (Bst. a), sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat
oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet
(Bst. b).
Diese beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich mit Art. 62 Bst. b und c
AuG überein, welche die allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs
von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach diesem Gesetz
regeln.
7.4. Dem aktuellen Strafregisterauszug vom 11. August 2011 ist als
einziger Eintrag das Urteil des Kreisgerichts F._______ vom (…) zu
entnehmen, mit welchem der Beschwerdeführer wegen versuchter
vorsätzlicher Tötung zu drei Jahren Freiheitsstrafe, davon zwei Jahre
bedingt vollziehbar, verurteilt wurde.
7.5. Das Bundesgericht hat in seiner neueren Praxis (BGE 135 II 377)
den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62
Bst. b AuG (welcher – wie bereits erwähnt – von der Formulierung her
Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG entspricht) dahingehend konkretisiert, dass
darunter eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist
(a.a.O. S. 379 f., mit Hinweisen auf die Literatur). Nach dieser Praxis,
welche das Bundesverwaltungsgericht auch im Bereich seiner
endgültigen Entscheidkompetenz als massgeblich betrachtet, ist im Falle
des Beschwerdeführers das Kriterium der Verurteilung zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe somit erfüllt. Dies würde im Übrigen selbst
dann gelten, wenn die Grenze, oberhalb derer von einer längerfristigen
Freiheitsstrafe zu sprechen ist, im Sinne der teilweise etwas
relativierenden Literatur tendenziell höher anzusetzen sein sollte (MARC
SPESCHA/ HANSPETER THÜR/ ANDREAS ZÜND /PETER BOLZLI,
Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, N. 6 zu Art. 62, S.148: "deutlich
über einem Jahr"; vgl. auch SILVIA HUNZIKER in: Martina Caroni/ Thomas
Gächter/ Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 62 N. 24 ff.), überschreitet doch
die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von
36 Monaten diese Grenze deutlich.
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Seite 14
Weil damit bereits der Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG
greift, kann an dieser Stelle darauf verzichtet werden, noch näher auf die
Voraussetzungen des Aufhebungsgrundes von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
einzugehen, dessen Formulierung sich an diejenige des früheren Art. 14a
Abs. 6 ANAG anlehnt und auf welchen sich das BFM in seiner Verfügung
vom 20. Dezember 2007 stützte.
7.6. Zu prüfen bleibt, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit
dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Dieses Prinzip (das
einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend relevanten
Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben,
wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad
der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen
haben.
7.7. In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen Art. 10
Bst. a und Art. 14a Abs. 6 ANAG, welche durch die vorstehend in
Erwägung 7.3. genannten neuen Bestimmungen des AuG abgelöst
wurden, durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden. So
hat die Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) und des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Anwendung von Art. 14a Abs. 6
ANAG eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers auf
Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner
Wegweisung vorausgesetzt und dabei die Interessen des Staates am
Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder
deren schwerwiegender Verletzung eingeschränkt. Die Ausschlussklausel
von Art. 14a Abs. 6 ANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter
Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (vgl. im Sinne
von Beispielen BVGE 2007/32 E. 3.2 S. 386, Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006
Nr. 30 E. 6 S. 325 ff. und EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 347 ff.). Auch
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in
Fortführung der Praxis zur Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10
Bst. b ANAG – wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine
Interessenabwägung und damit eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorausgesetzt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der
Grad der Integration beziehungsweise die Dauer der bisherigen
Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner
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Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3).
Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit
nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern
auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.
8.
8.1. Die in der Beschwerde vertretene Auffassung, der Verurteilung
wegen versuchter vorsätzlicher Tötung könne nicht das Gewicht
beigemessen werden, wie es die Vorinstanz tue, wird vom Gericht nicht
geteilt. Auch wenn eine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe bei
einem unbedingten Vollzug von einem Jahr im Vergleich zu anderen
Fällen in diesem Deliktsbereich eher tief erscheinen mag, ändert dies
nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit seiner Tat das
höchste Rechtsgut, nämlich Leib und Leben, in gravierender Weise
verletzt hat. So zeigt denn auch der abstrakte Strafrahmen bei einer
vorsätzlichen Tötung, welcher Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren
beträgt, deutlich auf, dass das Verschulden bei diesem Delikt
grundsätzlich als schwer einzustufen ist. Strafmildernd und damit zu
Gunsten des Beschwerdeführers würdigte das Strafgericht im
vorliegenden Fall aber den Umstand, dass der Erfolg nicht eingetreten
und es damit beim Versuch geblieben war, und weiter die Feststellung,
dass der Beschwerdeführer bei der Tatbegehung aufgrund seiner (…)
gemäss eingeholtem psychiatrischem Gutachten vermindert
zurechnungsfähig gewesen sei. Insgesamt, das heisst unter
Berücksichtigung aller Tat und Täterkomponenten, wurde das
Verschulden des Beschwerdeführers vom Strafgericht jedoch als
erheblich eingestuft.
8.2. Aufgrund des Zusammenhanges zwischen der Straftat und der
Intoxikation mit (…) erachtete das Gericht eine ambulante Suchttherapie
im Sinne einer (…)behandlung während und nach dem Strafvollzug als
angebracht und sinnvoll. Allerdings wurde diese infolge
Therapieunwilligkeit des Beschwerdeführers am (…) von der Abteilung
Straf und Massnahmenvollzug E._______ aufgehoben. Bei dieser
Ausgangslage und der vom Beschwerdeführer anlässlich des
Strafverfahrens an den Tag gelegten fehlenden Einsicht und Reue, kann
auch ein Rückfall – insbesondere wenn (…) im Spiel ist – selbst für
vergleichbar schwere Deliktstatbestände nicht ausgeschlossen werden,
wobei anzumerken bleibt, dass bei der Prüfung der Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme selbst einer günstigen Prognose und einem
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Wohlverhalten nach der Tat keine vorrangige Bedeutung zukommt
(vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391).
8.3. Nach dem Gesagten besteht somit ein erhebliches öffentliches
Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers.
9.
Diesem gilt es nun das private Interesse des Beschwerdeführers an
einem weiteren Verbleib in der Schweiz gegenüber zu stellen.
9.1. Im vorliegenden Fall fällt zunächst ins Gewicht, dass sich der
Beschwerdeführer seit nunmehr (…) Jahren in der Schweiz aufhält.
Obwohl dies zweifellos eine lange Aufenthaltsdauer darstellt, muss
jedoch festgestellt werden, dass beim Beschwerdeführer nicht von einer
fortgeschrittenen Integration gesprochen werden kann. So konnte er in
wirtschaftlicher Hinsicht nie richtig Fuss fassen, wies bereits im Jahre (…)
Schulden in der Höhe von rund Fr. (…) aus (Schuldner
Verlustscheinsübersicht vom […]) und geht auch gemäss Datenbank des
"Zentralen Migrationsinformationssystems" des BFM (ZEMIS) seit (…) bis
heute – mit Ausnahme eines Monates im Jahre (…) – keiner geregelten
Arbeit nach. Weiter ist dem Strafurteil vom (…) zu entnehmen, dass sich
der Beschwerdeführer nicht in einem stabilen sozialen Umfeld bewege
und ausser in kirchlichen Kreisen keine Bezugspersonen in der Schweiz
habe.
Darüber, wie sich der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit entwickelt
hat und wie seine jetzige persönliche Situation aussieht, können an
dieser Stelle keine Angaben gemacht werden, da er der Aufforderung des
Instruktionsrichters, bis zum 1. Juli 2011 einen entsprechenden Bericht
einzureichen, nicht nachkam.
9.2. Schliesslich sind die persönlichen Nachteile, die der
Beschwerdeführer als Folge der Wegweisung nach Sri Lanka zu
gewärtigen hat, nicht als derart schwerwiegend zu bezeichnen, dass sie
gemessen am öffentlichen Interesse am Vollzug der Wegweisung als
übermässig erscheinen würden. Wie vom Bundesamt mit Verfügung vom
3. März 1997 rechtskräftig festgestellt, erfüllt der Beschwerdeführer die
Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb ihm bei einer Rückkehr keine
Verfolgung droht. Weiter ergeben sich aus den Akten des vorliegenden
Aufhebungsverfahrens auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer bei einem Wegweisungsvollzug in sein Heimatland
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einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 3 FoK verbotenen Strafe oder
Behandlung ausgesetzt sein könnte, weshalb ein Wegweisungsvollzug
auch unter diesem Aspekt zulässig ist respektive bleibt. Zur Vermeidung
von Wiederholungen kann diesbezüglich auf die zutreffenden
Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden.
9.3. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit D._______ am (…)
geschieden wurde, führt ein Wegweisungsvollzug auch zu keiner
Trennung von nächsten Familienangehörigen in der Schweiz. Da der
Beschwerdeführer seine Kindheit und auch die prägenden Jugendjahre in
seiner Heimat verbracht hat und – wie oben ausgeführt – keine
nennenswerte Verwurzelung mit der Schweiz stattfand, sind die ihm
durch einen Wegweisungsvollzug drohenden persönlichen Nachteile
insgesamt jedenfalls nicht als gravierend einzustufen.
10.
10.1. In Würdigung der unter den Erwägungen 8 und 9 genannten, für die
vorzunehmende Interessenabwägung relevanten Aspekte gelangt das
Gericht zum Schluss, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der
Wegweisung im vorliegenden Fall das private Interesse des
Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt
und die Aufhebung der wegen Unmöglichkeit respektive Unzumutbarkeit
verfügten vorläufigen Aufnahme aufgrund des begangenen schweren
Delikts des Beschwerdeführers verhältnismässig ist.
10.2. Was die in der Beschwerde und der Replik gemachten
Ausführungen zur allgemeinen Lage in Sri Lanka betrifft, so beschlagen
diese praxisgemäss die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges, was aber aufgrund der in casu greifenden
Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG nicht Prüfungsgegenstand
bildet.
11.
Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die durch die Vorinstanz
angeordnete Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bestätigen ist. Die
angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht nicht, stellt den
rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest und ist
angemessen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten in Höhe von
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Fr. 600.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5
VwVG). Da das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege mit Zwischenverfügung vom 6. Februar
2008 gutgeheissen wurde, sind ihm jedoch keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (…) des
Kantons E._______.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Carmen Wittwer
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