Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E4053/2011
U r t e i l v om 1 2 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi, Richter Walter Stöckli,
Gerichtsschreiberin Sarah Diack.
Parteien A._______, geboren am […],
und [ihr Kind]
B. _______, geboren am […],
Eritrea,
beide vertreten durch lic. iur. Alexandra von Weber,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 6. Juli 2011 / N (…).
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin – (…) – verliess ihren Angaben zufolge am
[Datum] ihren Heimatstaat Eritrea, von wo aus sie via [Drittstaaten] am
[Datum] nach [Dublinstaat] gereist sei. Am [Datum] gelangte sie von
[Dublinstaat] aus in die Schweiz, wo sie gleichentags im Empfangs und
Verfahrenszentrum (EVZ) (…) um Asyl nachsuchte.
B.
Gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin verglich das BFM am
[Datum] ihre Fingerabdrücke mit denjenigen der EurodacDatenbank und
stellte dabei eine Ersterfassung der Beschwerdeführerin in [Ortschaft] in
([Dublinstaat]) am [Datum] und eine Asylgesuchseinreichung in [Ortschaft
im Dublinstaat] am [Datum] fest. Am [Datum] wurde die
Beschwerdeführerin im EVZ summarisch zu ihren Asylgründen befragt
und es wurde ihr betreffend den EurodacTreffer und ihr Erstasylgesuch
das rechtliche Gehör gewährt. Dabei brachte sie im Wesentlichen vor,
dass (…). Sie sei in der Folge auch terrorisiert worden, weshalb sie
Eritrea verlassen habe. (…).
C.
Mit Verfügung vom [Datum] wurde die Beschwerdeführerin dem Kanton
(…) zugewiesen.
D.
Am [Datum] gebar die Beschwerdeführerin [ihr Kind] in der Schweiz.
E.
Mit Verfügung vom [Datum] trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs.
2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das
Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und verfügte eine
Wegweisung und deren Vollzug nach [Dublinstaat].
F.
Am [Datum] reichte die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein (…).
G.
Mit Schreiben vom [Datum] informierten die [Behörden des Dublinstaates]
das Bundesamt darüber, dass die Beschwerdeführerin in [Dublinstaat] als
Flüchtling anerkannt sei.
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Seite 3
H.
Am [Datum] wurde von Prof. C._______, Chefarzt, und Dr. D._______,
Oberarzt in der Klinik für Infektiologie und Spitalhygiene, [Spital in
E._______], der vom Bundesamt in Auftrag gegebene ärztliche Bericht
eingereicht. Dieser attestierte, dass die Beschwerdeführerin HIVpositiv
sei und einer voraussichtlich lebenslangen Medikamentierung bedürfe.
Zudem habe sie eine mittelschwere, depressive Episode durchlaufen, die
ebenfalls mit einer Medikamentierung einhergegangen sei. (…), habe
letztere jedoch am [Datum] gestoppt werden können. Im Rahmen der
antiretroviralen Therapie sei ein Kontollintervall von drei Monaten
erforderlich.
I.
(…).
J.
[Das Bundesverwaltungsgericht hiess die gegen den Entscheid des BFM
(siehe Bst. E) erhobene Beschwerde (siehe Bst. F) gut und wies den Fall
zur Neubeurteilung an das BFM zurück. Zur Begründung wurde
ausgeführt, da die Beschwerdeführerin im betreffenden Dublinstaat als
Flüchtling anerkannt sei, hätte das BFM somit Art. 34 Abs. 2 Bst. a und
gegebenenfalls Art. 34 Abs. 3 AsylG prüfen müssen.]
K.
Am [Datum] wurde die Beschwerdeführerin durch das BFM eingehend
angehört. Sie brachte dabei im Wesentlichen vor, dass (…). Deshalb sei
sie über [Drittstaaten] nach [Dublinstaat] geflüchtet, wo sie als Flüchtling
anerkannt worden sei. Dort habe sie wie eine Gefangene in einem
Flüchtlingslager gelebt, sei zwar mit Nahrung versorgt worden, habe
jedoch das Gebäude nicht verlassen dürfen. Sie sei dort auch
gesundheitlich untersucht, aber nicht über ihre Aidskrankheit informiert
worden. Es würden dort keine Gesetze und keine Gesundheitsvorsorge
existieren, weshalb sie bei einer Rückkehr um ihr Leben und dasjenige
[ihres Kindes] fürchte.
Im Anhörungsprotokoll vermerkte die Hilfswerksvertreterin, dass die
Beschwerdeführerin und ihr Kind HIVpositiv und daher auf regelmässige
ärztliche Kontrollen und Medikamente angewiesen seien.
E4053/2011
Seite 4
Die Rechtsvertretung wurde vom BFM zudem nach der Anhörung darauf
hingewiesen, einen aktuellen ärztlichen Bericht betreffend die
Beschwerdeführerin und ihr Kind vorzulegen (vgl. A91/1).
L.
Am [Datum] reichte die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihre
Rechtsvertreterin – einen aktuellen Arztbericht von Prof. C._______,
Chefarzt, und Dr. D._______, Oberarzt, Klinik für Infektiologie und
Spitalhygiene, [Spital in E._______ ], und ein von Prof. Dr. F._______,
leitender Arzt am [Kinderspital in E._______ ], unterzeichnetes Schreiben
an das BFM zu den Akten. Die Ärzte verwiesen darin auf ihren
vorgängigen Bericht vom [Datum] (siehe Bst. H) und attestierten zudem,
dass auch [das Kind] der Beschwerdeführerin HIVpositiv sei und derzeit
unter einer antiretroviralen Therapie stehe. Der Therapieverlauf der
Beschwerdeführerin wurde dahingehend beurteilt, dass sie die
Medikamente gewissenhaft einnehme und die Therapie von ihr gut
toleriert werde. Die antiretrovirale Therapie sei nach dem [Datum]
umgestellt und die Viruslast seither vollständig supprimiert worden. Die
Verbesserung der psychosozialen Situation (…) [Bleiberecht für die
Beschwerdeführerin und ihr Kind in der Schweiz] habe sich sehr positiv
auf den psychischen Zustand der Patientin ausgewirkt. Die
antidepressive Therapie habe daher gestoppt werden können.
M.
Am [Datum] gelangten die [Behörden des Dublinstaates] an das BFM und
ersuchten um einlässliche Informationen über den Gesundheitszustand
der Beschwerdeführerin und ihres Kindes, um die erforderlichen
Massnahmen für deren Zukunft in [Dublinstaat] zu treffen. Es wurde um
Angaben gebeten, welche therapeutischen Massnahmen notwendig
seien, und festgehalten, dass sich dazu das Vorlegen eines detaillierteren
Arztberichtes, übersetzt in die [Sprache des Dublinstaates], und eines
Geburtsscheines des Kindes (…) aufdränge.
N.
Dem BFM wurde ein weiterer Bericht vom behandelnden Arzt Prof.
F._______, [Kinderspital in E._______ ], vom [Datum] eingereicht (vgl.
A111/4).
O.
Mit Datum vom [Datum] reichte Prof. F._______, [Kinderspital in
E._______ ], den vom BFM in Auftrag gegebenen Arztbericht ein. Darin
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Seite 5
wurde das Vorliegen der HIVInfektion bei der Beschwerdeführerin und
[ihrem Kind] attestiert. Die antiretrovirale Therapie sei bisher zuverlässig
verabreicht worden, es benötige dazu allerdings die Unterstützung des
Sozialdienstes. Die Verabreichung der antiretroviralen Medikamente für
[das Kind] stelle eine grosse Herausforderung dar und die Medikation
müsse zudem in Form von individuell hergestellten, exakt dosierten
Kapseln und käuflichen Suspensionen erfolgen. Die HIVInfektion führe
ohne adäquate Behandlung unweigerlich zum Tod, meist noch während
des Kindesalters, wobei auch bereits eine suboptimale Betreuung und
Behandlung [des Kindes] nachhaltige negative Folgen für seine Zukunft
hätte. Der Arzt bestätigte weiter, dass in [Dublinstaat] zahlreiche
erfahrene Spezialisten vorhanden seien. Es müsse jedoch sichergestellt
sein, dass einer dieser Spezialisten örtlich verfügbar sei und es müsse
die Übernahme der hohen Kosten für die Therapie und Betreuung der
Beschwerdeführenden garantiert werden.
P.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2011 – eröffnet am 11. Juli 2011 – trat das
BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch
nicht ein und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin und [ihres
Kindes] aus der Schweiz sowie den Vollzug nach [Dublinstaat] an.
Q.
(…).
R.
Am 18. Juli 2011 erhob die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihre
Rechtsvertreterin – gegen den sie betreffenden Entscheid beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung
des BFM sei – soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend –
aufzuheben, es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
festzustellen und das BFM sei anzuweisen, die Beschwerdeführerin und
ihr Kind vorläufig aufzunehmen, eventualiter sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Zumutbarkeit der
Wegweisung neu zu prüfen.
In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf
Erhebung eines Kostenvorschusses.
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Ihrer Beschwerdeschrift legte sie (…), ein Schreiben von Dr. med.
G._______, Assistenzärztin der (…) Psychiatrischen Klinik E._______,
(…) vom [Datum] – welches bestätigt, dass die Beschwerdeführerin
wegen einer ausgeprägten depressiven Symptomatik mit Suizidalität in
der Kriseninterventionsstation hospitalisiert sei – und ein an die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin gerichtetes,
englischsprachiges Schreiben von Prof. F._______, [Kinderspital in
E._______ ], vom [Datum], bei. Letzteres beschreibt die vorerst
angewendete antiretrovirale Therapie [des Kindes] der
Beschwerdeführerin, [das] diese bisher gut toleriert habe. Seit [Datum] sei
die Viruslast vollständig supprimiert worden. Der Zustand seines
Immunsystems zeige sich anlässlich der Therapie hervorragend und er
nehme an Gewicht und Grösse in normaler Weise zu. Die
Medikamentierung sei jedoch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden,
da die Medikamente, die ursprünglich nur für Erwachsene hergestellt
werden, speziell in Auftrag gegeben werden müssten. Bei jeder
Konsultation müsse die Dosierung an [die] Grösse und [das] Gewicht
angepasst werden. Die Verabreichung müsse in strikten Intervallen
geschehen, ansonsten sich das Virus schnell vermehren und so eine
Medikamentresistenz entwickeln könne. Um diese strikte Einhaltung zu
gewährleisten, sei eine psychologische Unterstützung der Mutter
notwendig. Da es dem Kind nicht möglich sei, seine Beschwerden
mitzuteilen, sei seine Therapie von einem Spezialisten zu überwachen,
der sich mitunter nur in einer Spezialklinik, wie dem (…) Kinderspital,
finden lasse. Es seien bei einer Wegweisung nach [Dublinstaat] diese
Punkte unbedingt sicherzustellen, da auch beachtet werden müsse, dass
der psychologische Zustand der Mutter zu einer Nichteinhaltung der
strikten Medikamenteneinnahme und einflössung ihres Kindes führen
könne.
S.
Am 21. Juli 2011 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang
der Beschwerde und trat mit Verfügung vom 25. Juli 2011 auf diese ein.
Die zuständige Instruktionsrichterin verschob den Entscheid über das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig ersuchte sie die Vorinstanz, sich
namentlich zur Frage der Gewährung des nahtlosen Überganges der
unbedingt erforderlichen medizinischen HIVBehandlung [des Kindes] der
Beschwerdeführerin nach einem Wegweisungsvollzug nach [Dublinstaat]
zu äussern.
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Seite 7
T.
Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2011 hielt die Vorinstanz vollumfänglich
an den Erwägungen ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung
der Beschwerde. In einer beigelegten Aktennotiz brachte sie zum
Ausdruck, sie habe bereits im Kopienverteiler der Verfügung erwähnt,
dass zum Zeitpunkt der Organisation der Rückführung nach [Dublinstaat]
die nötigen Schritte eingeleitet werden müssten, um einen nahtlosen
Übergang der medizinischen Behandlung zu ermöglichen. Zudem seien
die kantonalen Behörden explizit darauf hingewiesen worden, mit dem
zuständigen Sachbearbeiter des BFM – betreffend ärztliche Zeugnisse
und deren Übersetzung und betreffend den Umstand, dass die [Behörden
des Dublinstaates] aktuelle ärztliche Zeugnisse verlangen würden –
Kontakt aufzunehmen. Die bis anhin eingereichten ärztlichen Zeugnisse
seien nicht übersetzt worden, da diese zum Zeitpunkt des Vollzugs
aufgrund der Möglichkeit, Beschwerde einzureichen, nicht mehr aktuell
sein würden.
U.
Am 27. Juli 2011 reichte die Beschwerdeführerin eine Unterstützungsbe
stätigung vom [Datum] und ein Schreiben von Dr. med. H._______,
Oberärztin, [Psychiatrische Klinik in E._______ ], vom [Datum] zu den
Akten. Darin wurde bestätigt, dass die Beschwerdeführerin angesichts
der Schwere der Symptomatik einer Krisenintervention bedürfe und dazu
zu einer intensiven integriertpsychiatrischen Behandlung der Depression
in die Psychiatrische Klinik (…) verlegt werde.
V.
Am 19. August 2011 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Sie
legte ihrer Eingabe einen von Prof. F._______, [Kinderspital in
E._______ ] am [Datum] verfassten dreiseitigen Brief an die beiden
Bundesrätinnen Frau Sommaruga und Frau CalmyRey bei, mit dem er
die Bundesrätinnen darum ersuchte, sich aufgrund der vorliegend
besonders schwergewichtigen Umstände, im Rahmen der humanitären
Tradition der Schweiz, für einen Verbleib der Beschwerdeführerin und
ihres Kindes in der Schweiz einzusetzen, um ihnen weiterhin eine
optimale Betreuung und Behandlung zu gewährleisten und um die
Zukunft des Kleinkindes zu sichern.
W.
Mit Eingabe vom [Datum] liess die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht einen Austrittsbericht der [Psychiatrischen
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Klinik in E._______ ] vom [Datum] zukommen. Der Bericht diagnostizierte
neben der HIVInfektion eine rezidivierende depressive Störung bei
gegenwärtig mittelgradiger Episode, den Verdacht auf eine
posttraumatische Belastungsstörung und eine postpartale Depression.
Die Zuweisung der Beschwerdeführerin sei durch die Medizinische
[Klinik] im Rahmen eines "Round Table" mit Dr. D._______, Internist
Infektiologie, Prof. F._______, und Herrn I._______, Sozialdienst erfolgt.
Aufgrund der Suizidalität sei Frau Dr. J._______ von der psychiatrischen
[Klinik] konsiliarpsychiatrisch hinzugezogen worden. Die
Beschwerdeführerin habe angegeben, seit Erhalt des negativen
Asylentscheides sehr verzweifelt zu sein, namentlich keine Hoffnung
mehr zu haben und in ihrem Dasein keinen Sinn mehr zu erblicken. Sie
habe seither immer wieder erwogen, sich das Leben zu nehmen, dies aus
der Überlegung heraus, dass sie mit ihrem Tode das Aufenthaltsrecht
[ihres Kindes] in der Schweiz sichern könne. Im Rahmen der
psychopathologischen Analyse beim Eintritt seien sehr langsames
Denken, Gedankenkreisen, im Affekt unter anderem nicht auslenkbare
Schuld und Insuffizienzgefühle, Schlafstörungen und Gewichtsverlust
unklaren Ausmasses festgestellt worden. Nach Verlegung von der
Kriseninterventionsstation des [Spitals in E._______] in die
allgemeinpsychiatrische Abteilung sei aufgrund der Schlafstörungen und
Suizidgedanken – unter Aufrechterhaltung der HIVTherapie – eine
entsprechende Medikamentierung durchgeführt worden. Wegen des
Interaktionspotientials beider Therapien sei auf eine Dosissteigerung
verzichtet worden. Der Fokus der psychotherapeutischen Gespräche sei
in der aktuell schwierigen Situation des Aufenthaltsstatus der
Beschwerdeführerin und [ihres Kindes] gelegen. Es sei daher mehrfach
Kontakt mit dem BFM aufgenommen worden. Nach mehreren
erfolgreichen Belastungsproben könne die Beschwerdeführerin nach
beiderseitigem Einvernehmen wieder in die vorbestehenden
Wohnverhältnisse entlassen werden, wobei die ambulante Behandlung in
der psychiatrischen [Klinik] fortgesetzt werde. Bei Entlassung sei keine
akute Suizidalität oder Fremdgefährdung mehr gegeben, es werde aber
weiterhin dringend empfohlen, das etablierte Helfersystem aufrecht zu
erhalten. Ansonsten bestehe die Gefahr einer akuten Verschlechterung
des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin bis hin zu suizidalen
Krisen.
X.
Auf den Inhalt der vorinstanzlichen Verfügung, der Beschwerdeschrift und
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Seite 9
des weiteren Schriftenwechsels wird – soweit urteilsrelevant – in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2
AsylG, Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG). Die
Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung, weshalb sie zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art.
48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 32 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.) Die
Beschwerdeinstanz enthält sich einer selbständigen materiellen Prüfung
und weist die Sache – sofern sie den Nichteintretensentscheid als
unrechtmässig erachtet – zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurück. Bezüglich der Frage der Wegweisung und des
Wegweisungsvollzugs hat das Bundesverwaltungsgericht
uneingeschränkte Kognition.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeschrift in formeller
Hinsicht, dadurch, dass es das BFM in seiner Verfügung unterlassen
habe, das Kindeswohl – namentlich den direkt anwendbaren Art. 3 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(KRK, SR 0.107) – zu prüfen, habe es seine Untersuchungs und
Begründungspflicht verletzt. Weiter moniert sie, die Schlussbemerkung
der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, wonach die Vollzugsbehörde
vor der Rückschaffung aktuelle ärztliche Zeugnisse einzuholen und diese
auf [Sprache des Dublinstaates] zu übersetzen habe, ändere an der
Tatsache, dass sie ihre Untersuchungs und Begründungspflichten
verletzt habe, nichts. Im Gegenteil: Sie verletze damit den Grundsatz des
rechtlichen Gehörs, indem sie der Beschwerdeführerin das Recht auf
eine Stellungnahme zu allfälligen Abklärungsergebnissen entziehe.
4.2. Verfahrensrechtliche Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls
geeignet wären, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu
bewirken.
4.3.
4.3.1. Hinsichtlich der Behauptung, es liege eine Verletzung der
Untersuchungs und Begründungspflicht durch die Vorinstanz vor, da
diese es unterlassen habe, den Wegweisungsvollzug nach [Dublinstaat]
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unter dem Aspekt des Kindeswohls nach Art. 3 KRK zu prüfen, ist
Folgendes festzuhalten:
Die Behörde ist aufgrund der geltenden Untersuchungsmaxime
verpflichtet, von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 12 VwVG). Es
obliegt ihr im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29
VwVG,
Art. 32 Abs. 1 VwVG), die Vorbringen eines Gesuchstellers entgegen zu
nehmen, diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen (BVGE 2008/47 mit weiteren
Hinweisen). Die Begründung soll es der betroffenen Person ermöglichen,
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich
ist, wenn sich sowohl diese als auch die Rechtsmittelinstanz über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl. BGE 129 I 232
E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1. S. 256). Die verfügende Behörde
muss sich indes nicht explizit mit jedem Vorbringen und jeder rechtlichen
Rüge auseinandersetzen; vielmehr darf sie sich auf die wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b).
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die wesentlichen
Punkte beachtet und begründet. Vorliegend interessiert insbesondere, ob
der Beschwerdeführerin und [ihrem Kind], (…) in [Dublinstaat] eine
adäquate medizinische Behandlung zur Verfügung steht. Mit genau
dieser Frage hat sich das BFM auseinander gesetzt. Es erachtete den
Wegweisungsvollzug als zumutbar, da in [Dublinstaat] die medizinische
Betreuung (sinngemäss auch für HIVinfizierte Kinder) gewährleistet sei.
Zwar hat das BFM den entsprechenden Art. 3 der KRK nicht explizit
aufgeführt, dennoch hat es aber – wie soeben dargelegt – die
erforderlichen Kindeswohlüberlegungen in seinen Entscheid einfliessen
lassen. Daher erweist sich das Argument der verletzten
Begründungspflicht als nicht zutreffend.
4.3.2. Auch die Rüge, aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs ergebe
sich das Recht, betreffend die [die Sprache des Dublinstaates]
übersetzten Arztberichte Stellung zu nehmen, ist nicht stichhaltig. Bei den
Anweisungen im Verteiler der vorinstanzlichen Verfügung handelt es sich
um Vollzugsmodalitäten des Wegweisungsverfahrens, welche erst nach
dem rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren zum Tragen kommen,
namentlich dann, wenn der Wegweisungsvollzug rechtskräftig als
zumutbar beurteilt wurde. Auch bei der Aushändigung der übersetzten
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Arztzeugnisse handelt es sich lediglich um eine Modalität des
Vollzugsverfahren und somit bleibt kein Raum mehr für Verfahrensrechte
der betroffenen Person und für eine Pflicht der Behörde zur vorgängigen
Anhörung (vgl. Art. 30 VwVG). Dementsprechend kann die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs hier nicht greifen.
4.4. Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, die Verfügung des
BFM vom aus formellen Gründen aufzuheben, weshalb die
diesbezüglichen Anträge abzuweisen sind.
5.
Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin zuvor in
[Dublinstaat] als anerkannter Flüchtling lebte. Das Bundesamt ist daher in
Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG auf ihr Asylgesuch nicht
eingetreten. Das vorinstanzliche Nichteintreten auf das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin bleibt von ihr auf Beschwerdeebene unangefochten
und ist somit in Rechtskraft erwachsen.
Die Ausführungen in der Replikschrift (S. 4), es sei vorliegend ein
Selbsteintritt gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen der DublinII
Verordnung durchzuführen, verkennen, dass es sich vorliegend nicht um
ein DublinVerfahren, sondern um einen – unangefochten gebliebenen –
Nichteintretensentscheid des BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. a
AsylG handelt.
6.
6.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit
der Familie.
6.2. Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine
ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf
Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht
angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; vgl. EMARK 2001 Nr. 21).
7.
7.1.
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Seite 13
7.1.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]).
7.1.2. Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug
der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit)
sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug
der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere
Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4).
7.1.3. Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt
gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner
Vorgängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der
Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte
Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl.
WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser,
Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
7.2.
7.2.1. Vorliegend konzentriert sich die Prüfung auf die Frage der
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist
der Vollzug der Wegweisung insbesondere dann nicht zumutbar, wenn
die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat
einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese Bestimmung wird
vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei
Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung
weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des
völkerrechtlichen NonRefoulementPrinzips erfüllen, jedoch wegen der
Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt
nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie
Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls
einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige
medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder aus objektiver
Sicht wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser
Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden,
dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
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Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wären (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.1, BVGE 2009/51 E. 5.5 und BVGE
2009/52 E. 10.1). Bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 83 Abs.
4 AuG sind im Einzelfall humanitäre Überlegungen gegen andere
öffentliche Interessen abzuwägen, die allenfalls für den
Wegweisungsvollzug sprechen würden, was den Asylbehörden einen
Ermessensspielraum lässt. Entsprechend bilden etwa gesundheitliche
Probleme, welche für sich allein betrachtet den Wegweisungsvollzug
nicht bereits als unzumutbar erscheinen lassen, ein Beurteilungselement,
welches in die vorzunehmende Interessenabwägung einbezogen werden
muss und zusammen mit weiteren humanitären Aspekten zur
Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges führen kann
(vgl. BVGE 2008/34 E. 11.1, BVGE 2007/10 E.5.1 und EMARK 2005 Nr.
24 E. 10.1).
7.2.2. Durch die Vorinstanz wurde ausschliesslich ein Vollzug der
Wegweisung nach [Dublinstaat] angeordnet, womit vom Gericht nur
dieser geprüft wird, nicht jedoch ein solcher in das Heimatland der
Beschwerdeführerin und [ihres Kindes]. Diesbezüglich ist vorweg
festzustellen, dass die in [Dublinstaat] herrschende allgemeine Lage nicht
gegen die Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs spricht.
7.2.3. Die Beschwerdeführerin moniert auf Rechtsmittelebene, das BFM
habe die erforderlichen Abklärungen, im Wesentlichen betreffend die
Garantie der lebenslang notwendigen Therapie, des beizuziehenden
Fachpersonals und des Zugangs zu einer adäquaten Spezialklinik, nicht
vorgenommen. (…) führte sie aus, dass für Flüchtlinge nur wenige
Unterkunftsmöglichkeiten zur Verfügung stünden, da angenommen
werde, diese könnten sich aufgrund ihrer Aufenthaltsbewilligung selbst
versorgen. Trotz dem Aufenthaltsrecht, das Flüchtlingen zukomme, gelte
in [Dublinstaat] jeweils nur in der Gemeinde des Erstasylgesuches das
Recht zur Wohnsitznahme. Flüchtlinge würden zwar Unterstützung durch
Hilfsorganisationen erhalten, diese sei aber über Freiwilligenarbeit
konzipiert und daher nicht gesichert. Die Gesundheitsvorsorge, die
ausschliesslich mit der Krankenversicherungskarte (…) zugänglich sei,
werde nur bei vorhandenem Wohnsitz ausgehändigt. Da sie in [Ortschaft]
ein Asylgesuch eingereicht habe, besitze sie grundsätzlich lediglich das
Recht, dort Wohnsitz zu nehmen. In der Region (…) existiere jedoch kein
[Kinderspital], welches für die benötigte Behandlung erforderlich sei. In
der Annahme, sie käme dennoch in einem staatlichen
Unterkunftszentrum in der Nähe einer [Kinderklinik] unter, stelle dies
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jedoch eine unsichere Situation dar, da nicht klar sei, was nach Ablauf
der [Anzahl] Monate, die der regulären Zeitdauer des möglichen
Aufenthaltes in einer solchen Unterkunft entspreche, geschehen werde.
Eine solche Situation würde – aufgrund der fehlenden geregelten Struktur
– schwerwiegende gesundheitliche Folgen für sie und ihr Kind nach sich
ziehen. Das Kleinkind sei auf eine komplexe HIVBehandlung
angewiesen, die ausschliesslich durch einen Spezialisten gewährleistet
werden könne. Für eine adäquate Behandlung müsse auch die
Wohnsituation und die psychosoziale, langfristige Unterstützung im
Vorfeld abgeklärt und garantiert werden. Es sei aber vorliegend nicht
bestätigt, dass die Beschwerdeführerin einen sofortigen Zugang zur
notwendigen Gesundheitsversorgung in [Dublinstaat] erhalte, zumal der
Zugang zur Notaufnahme nicht ausreiche. Sie verfüge in [Dublinstaat]
über keinerlei soziales Netz. Ein weiteres Problem stelle die fehlende
beziehungsweise mangelnde Betreuung für psychisch erkrankte und
traumatisierte Personen dar. (…). Eine Rückkehr der Beschwerdeführerin
und [ihres Kindes] nach [Dublinstaat] sei deshalb aus gesundheitlichen,
humanitären und ethischen Gründen unzumutbar.
7.2.4. Zunächst ist anzumerken, dass betreffend [Dublinstaat] vom
Bestehen adäquater medizinischer Behandlungsangebote ausgegangen
werden kann. Auch im ärztlichen Attest von Prof. F._______, [Kinderspital
in E._______ ] vom [Datum] wird ausdrücklich festgehalten, dass in
[Dublinstaat] adäquate Therapiemöglichkeiten für HIVkranke
Erwachsene und Kinder existieren. (…).
Der wesentliche Punkt des vorliegenden Falles liegt jedoch nicht in der
Existenz einer adäquaten Therapiemöglichkeit in [Dublinstaat], sondern in
der Garantie des nahtlosen Übergangs der Therapie einerseits und deren
nachhaltigen Durchführbarkeit andererseits. Diesbezüglich sind zunächst
die wesentlichen Faktoren, namentlich diejenigen Bedingungen, die eine
adäquate Therapierung von Mutter und Kind zum jetzigen Zeitpunkt
sicherstellen, einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Die
Beschwerdeführerin und ihr Kind werden notwendigerweise von
zahlreichen Spezialisten behandelt und betreut. Zahlreiche Zeugnisse der
verschiedenen Fachärzte attestieren die ausserordentliche Komplexität
der Therapien und die damit zusammenhängende unbedingt erforderliche
Präzision deren Durchführung. Neben der konstant anzupassenden
individuellen Herstellung der Medikamentendosis für [das Kind] der
Beschwerdeführerin ist die akkurate Einhaltung der Verabreichungszeiten
der Medikamente durch die Beschwerdeführerin von elementarster
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Bedeutung, da die kleinste zeitliche Abweichung lebensbedrohliche
Folgen für das Kind hat. Die erforderliche Zuverlässigkeit von Seiten der
Beschwerdeführerin ist indessen nur dann garantiert, wenn diese
psychisch dazu in der Lage ist.
Aus dem jüngsten Austrittsbericht der [Psychiatrischen Klinik in
E._______ ] vom [Datum] (vgl. oben Bst. W) wird indessen die
ausserordentliche psychische Fragilität der Beschwerdeführerin
ersichtlich. Demzufolge konnte die akute Suizidgefahr zwar aufgrund
einer Krisenintervention, anschliessender psychiatrischer Behandlung
und Medikation eingedämmt werden. Dank des etablierten Systems von
Spezialisten und sozialem Personal konnte auch die Aufrechterhaltung
der strengen Therapieregeln für [ihr Kind] während den suizidalen Krisen
der Beschwerdeführerin sichergestellt werden. Der Bericht hebt dabei
jedoch hervor, dass sich die Suizidalität nach Erhalt der negativen
Verfügung des BFM angesichts der drohenden Rückkehr nach
[Dublinstaat] entwickelte, zumal die Beschwerdeführerin davon überzeugt
sei, durch ihren Tod das Aufenthaltsrecht [ihres Kindes] in der Schweiz
sichern zu können. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass
die Beschwerdeführerin bereits zu Beginn des Asylverfahrens ihre
immense Angst äusserte, nach [Dublinstaat] zurückzukehren, da sie dort
um ihr Leben fürchte (vgl. oben Bst. K). Der Arztbericht führt weiter aus,
die Beschwerdeführerin könne nun aufgrund des infolge
Medikamentierung und Krisenintervention eingetretenen stabilisierten
Zustandes schliesslich wieder in ihre angestammte Wohnsituation
entlassen werden; dies jedoch nur mit der Auflage, dass das bisherige
Helfersystems, namentlich die medizinische und soziale Betreuung
aufrechterhalten werde, da andernfalls die Gefahr einer akuten
Verschlechterung des psychischen Zustands bis hin zu suizidalen Krisen
bestehe.
Angesichts der skizzierten Umstände kann bei einer Wegweisung nach
[Dublinstaat] zum jetzigen Zeitpunkt nicht von einer Aufrechterhaltung des
aktuellen, stabilisierten psychischen Zustandes der Beschwerdeführerin
ausgegangen werden. Damit kann auch die nahtlose Aufrechterhaltung
der lebensnotwendigen und höchst komplexen Therapie für Mutter und
Kind nicht garantiert werden. Schliesslich lässt sich auch eine
Suizidgefahr nicht hinlänglich ausschliessen. Aufgrund der Gesamtheit
der Umstände – namentlich angesichts der einzigartigen Komplexität der
nötigen Therapien, der ausgeprägten Fragilität eines HIVinfizierten
[Kindes], der drohenden Suizidalität der Beschwerdeführerin und nicht
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zuletzt aufgrund der damit zusammenhängenden Unwahrscheinlichkeit,
dass alle Massnahmen, die für den lebensnotwendigen nahtlosen
Übergang und die nachhaltige Durchführung der Therapien zwingend
notwendig sind, sichergestellt werden können – kommt das Gericht zum
Schluss, dass vorliegend der Beschwerdeführerin und [ihrem Kind] ein
Wegweisungsvollzug nach [Dublinstaat] nicht zugemutet werden kann.
7.3. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung der
beiden nach [Dublinstaat] als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4
AuG. Aus den Akten gehen keine Hinweise auf Tatbestände hervor, die
zu einem Ausschluss der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7
AuG führen könnten.
7.4. Aufgrund der alternativen Natur der drei Bedingungen für einen
Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (vgl. E. 7.1.2) erübrigen sich
weitere Ausführungen bezüglich Zulässigkeit, Möglichkeit und die
betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin. Auf die Ausführungen in der
Replikschrift (S. 3 f.), die sich auf die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) im Kontext mit dem
RefoulementVerbot von Art. 3 EMRK bei gravierenden gesundheitlichen
Problemen beziehen, ist daher an dieser Stelle nicht einzugehen.
8.
Die Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme sind
somit erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die
Vorinstanz ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin und [ihr Kind]
vorläufig aufzunehmen.
Sie wird zudem eingeladen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin nicht
nach Massgabe von Art. 50 AsylG Zweitasyl gewährt (und das Kind nach
Art. 51 Abs. 2 AsylG darin eingeschlossen) werden soll, zumal diese die
Flüchtlingseigenschaft gemäss Anerkennung durch [Dublinstaat] erfüllt,
der Aufenthalt in der Schweiz ein dauernder sein wird und es für die
Erteilung des Zweitasyls (im Unterschied zur normalen Asylerteilung; vgl.
Art. 2 Abs. 1 AsylG) keines expliziten Gesuches bedarf.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
10.
Die Beschwerdeführerin hat vollumfänglich obsiegt. Es ist ihr in
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Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen Vertretungskosten zuzusprechen.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte am 19. August
2011 ihre Kostennote ein, gemäss welcher sie einen Aufwand von
insgesamt 20.75 Stunden geltend machte. Der in Rechnung gestellte
Aufwand scheint aufgrund ähnlich komplexer und aufwändiger Fälle als
nicht vollumfänglich angemessen. Namentlich ist nicht ersichtlich, auf was
sich die drei Stunden "Diverse Gespräche mit Sachbearbeiterin"
beziehen, und zudem fehlen bei den aufgeführten Telefongesprächen
von einer Stunde chronologische und inhaltliche Angaben. Daher ist der
dargelegte Aufwand um vier Stunden auf 16.75 Stunden zu kürzen, womit
der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der
Bemessungsgrundsätze nach Art. 7ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) und eines
Stundenansatzes von Fr. 150. eine Parteientschädigung von Fr. 2'513.
(ohne Mehrwertsteuer) zuzusprechen ist.
Das Bundesamt ist somit anzuweisen, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'513.
auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung vom 6. Juli
2011 werden aufgehoben und das BFM wird angewiesen, die
Beschwerdeführerin und [ihr Kind] vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor der
Beschwerdeinstanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'513.
(ohne Mehrwertsteuer) zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sarah Diack
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Zustellung erfolgt an:
– (…)