Abtei lung V
E-4144/2009/noc
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . J u l i 2 0 0 9
Einzelrichterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima;
Gerichtsschreiber Jan Feichtinger.
A._______, geboren (...)
Kamerun,
vertreten durch lic. iur. Daniel Weber, Fürsprecher,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
28. Mai 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-4144/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 2. September 2003 in der Schweiz um
Asyl nachsuchte und zur Begründung angab, er habe ungefähr drei
Monate vor seiner Ausreise aus Kamerun B._______, einen
Schweizerbürger, kennengelernt, seine Homosexualität entdeckt und
mit B._______ eine Beziehung begonnen,
dass er seinen Freund nach zwei Monaten seiner Familie vorgestellt
habe, welche ihn daraufhin verstossen habe, und die Dorfbewohner
ihn aufgrund seiner homosexuellen Beziehung beschimpft, bedroht,
mit Steinen beworfen und geächtet hätten,
dass das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) mit Verfügung vom 30. No-
vember 2004 in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a altAsylG auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eintrat und die Wegweisung
sowie deren Vollzug anordnete,
dass der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Beschwerde an die da-
mals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) vom
3. Dezember 2004 anfocht und diese die Beschwerde mit Urteil vom
24. Februar 2005 guthiess, die BFF-Verfügung aufhob und die Sache
zur materiellen Prüfung in einem ordentlichen Asylverfahren an das
BFM zurückwies,
dass das BFM mit Verfügung vom 17. März 2005 feststellte, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, sein Asylge-
such ablehnte, die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug
anordnete,
dass der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Beschwerde vom
14. April 2005 an die ARK anfechten liess, und die Beschwerdeinstanz
diese mit Urteil vom 20. April 2005 abwies, wobei sie unter anderem
die homosexuelle Orientierung des Beschwerdeführers als nicht glaub-
haft gemacht erachtete,
dass der Beschwerdeführer am 21. Juli 2005 bei der ARK ein Revisi-
onsbegehren einreichte und beantragte, das Urteil vom 20. April 2005
sei aufzuheben und das Asylverfahren beziehungsweise das Be-
schwerdeverfahren sei wieder aufzunehmen,
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dass er zur Begründung geltend machte, mit dem nun eingereichten
ärztlichen Gutachten vermöge der Beschwerdeführer seine ihm sei-
tens der Asylbehörden bisher nicht geglaubte Homosexualität hinrei-
chend darzutun,
dass die ARK das Revisionsbegehren mit Urteil vom 22. Dezem-
ber 2005 guthiess, das Urteil vom 20. April 2005 aufhob und das Be-
schwerdeverfahren wieder aufnahm,
dass das Bundesverwaltungsgericht per 1. Januar 2007 die Behand-
lung des bei der ARK hängigen Beschwerdeverfahrens übernahm und
die Beschwerde vom 14. April 2005 mit Urteil vom 16. Juni 2008 ab-
wies,
dass es zur Begründung im Wesentlichen ausführte, alleine aus dem
Umstand, dass der Beschwerdeführer inzwischen seine Homosexuali-
tät belegt habe, sei nicht zu schliessen, dass seine Vorbringen insge-
samt glaubhaft seien, vielmehr würden zahlreiche Unstimmigkeiten
auch weiterhin bestehen,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. August 2008 um Re-
vision dieses Urteils und um Wiederaufnahme des Beschwerdeverfah-
rens nachsuchte,
dass er zur Begründung geltend machte, es lägen neue und erhebliche
Beweismittel – insbesondere ein Haftbefehl, welcher die Einleitung ei-
nes Strafverfahrens wegen Homosexualität beweise – vor, welche
zentrale Asylvorbringen zu belegen vermöchten, welche ihm bisher
nicht geglaubt worden seien,
dass er mit Eingabe vom 7. März 2009 einen ärztlichen Bericht vom
8. Dezember 2008 zu den Akten reichen liess und gestützt darauf so-
wie auf die am 10. Februar 2009 eingereichten Beweismittel um wie-
dererwägungsweise Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 5 der Zwi-
schenverfügung vom 18. September 2008 sowie sinngemäss die Aus-
setzung des Wegweisungsvollzugs nachsuchte,
dass ein Facharzt für Innere Medizin in seinem Bericht vom 8. Dezem-
ber 2008 beim Beschwerdeführer einen HIV-Infekt (...) diagnostizierte,
dass der Arzt im selben Bericht festhielt, der Beschwerdeführer habe
ihn im Jahre 2005 mehrmals konsultiert und der erste positive HIV-Test
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sei (...) 2005 gemacht worden, wobei der Bestätigungstest vom Pati-
enten verweigert worden sei,
dass die Untersuchungen nun eine deutlich erniedrigte CD4-Zellzahl
zeigten, was einer klaren Immundeffizienz entspreche, der Patient
zwar diesbezüglich noch nie erkrankt, eine Behandlung des HIV-Infek-
tes nun aber klar indiziert sei, wobei eine solche Behandlung lebens-
lang weitergeführt werden müsse,
dass sich die Frage stelle, ob der Patient in den nächsten Wochen
ausgeschafft werde, weil in einem solchen Falle die Therapie erst an-
schliessend begonnen werden sollte, weil dann die Medikamente ge-
wählt werden könnten, die einsetzbar seien,
dass ohne Therapie die Wahrscheinlichkeit einer schweren Krankheits-
entwicklung langfristig hochwahrscheinlich sei,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 10.
März 2009 den Vollzug der Wegweisung im Rahmen einer vorsorgli-
chen Massnahme und gestützt auf Art. 112 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) bis zum Entscheid über das Revisi-
onsbegehren aussetzte,
dass das Bundesverwaltungsgericht das Revisionsgesuch vom 26. Au-
gust 2008 mit Urteil vom 26. März 2009 abwies, soweit darauf einge-
treten wurde,
dass es zur Begründung im Wesentlichen ausführte, die neuen Be-
weismittel betreffend die Verfolgung des Beschwerdeführers infolge
seiner Homosexualität vermöchten nichts zu seinen Gunsten zu bewir-
ken, insbesondere da im Haftbefehl vom (...) 2003 eine unpassende
Gesetzesbestimmung genannt werde und auch nicht begründet werde,
weshalb es im Verlauf des ordentlichen Asylverfahrens nicht möglich
gewesen sein sollte, eine Kopie desselben einzureichen,
dass weiter mit dem Vorbringen, der Beschwerdeführer leide an einem
HIV-Infekt kein Revisionsgrund, sondern eine neue Sachlage geltend
gemacht werde, welche – selbst wenn sie dem Beschwerdeführer seit
2005 bekannt sei – revisionsweise nicht geltend gemacht werden kön-
ne, zumal die Erkrankung im bisherigen Asylverfahren nie geltend ge-
macht worden sei und sich solches auch nicht aus den Akten ergebe,
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weshalb auf das Revisionsgesuch in diesem Umfang nicht einzutreten
sei,
dass der Beschwerdeführer mit schriftlicher Eingabe ans BFM vom
15. Mai 2009 mit Hinweis auf den ärztlichen Bericht vom 8. Dezem-
ber 2008 betreffend seine HIV-Infektion um Wiedererwägung der Verfü-
gung vom 17. März 2005 ersuchte,
dass das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch vom 15. Mai 2009 mit
Verfügung vom 28. Mai 2009 nicht eintrat, die Verfügung vom
17. März 2005 für rechtskräftig und vollstreckbar erklärte und überdies
feststellte, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende
Wirkung zu,
dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, mit der HIV-
Infektion des Beschwerdeführers würde keine nachträglich veränderte
Sachlage sondern eine neue erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 66
Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; recte: Art. 123 Abs. 2 Bst.a
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110])
vorgebracht, zumal die Erkrankung dem Beschwerdeführer zum Zeit-
punkt der materiellen Beurteilung der Beschwerde durch das Bundes-
verwaltungsgericht am 16. Juni 2008 bereits unzweifelhaft bekannt
gewesen sei,
dass der Beschwerdeführer dagegen mit Eingabe vom 27. Juni 2009
(Poststempel) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob und
beantragte, es sei die Verfügung vom 28. Mai 2009 aufzuheben und
das BFM anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt wurde, Ziffer 3 der
Verfügung vom 28. Mai 2009 sei aufzuheben und der vorliegenden Be-
schwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, dem Beschwerde-
führer sei die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2
VwVG zu gewähren,
dass die mit dem Beschwerdeverfahren befasste Instruktionsrichterin
den Vollzug der Wegweisung im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme bis auf weiteres aussetzte und die kantonalen Vollzugsbehör-
den mit Faxschreiben vom 1. Juli 2009 ersuchte, vorläufig von Voll-
zugshandlungen abzusehen,
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und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG,
dass darunter auch Verfügungen fallen, mit denen das BFM (vgl.
Art. 33 Bst. d VGG) auf ein Gesuch um Wiedererwägung eines rechts-
kräftigen Entscheides nicht eingetreten ist,
dass dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesverwaltungsgericht
endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG),
dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutre-
ten ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden wird
(Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufge-
zeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,
dass dem mit Eingabe vom 15. Mai 2009 eingereichten ärztlichen
Zeugnis zu entnehmen ist, beim Beschwerdeführer sei erstmals (...)
2005 ein HIV-Infekt diagnostiziert worden, wobei er damals die
Durchführung eines Bestätigungstests verweigert habe,
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dass damit die geltend gemachte Erkrankung nach zutreffender Auf-
fassung der Vorinstanz keine nachträgliche Veränderung der Sachlage
darstellt, zumal dieser Umstand schon vor Abschluss des ordentlichen
Asylverfahrens Bestand hatte und dem Beschwerdeführer auch be-
wusst war,
dass in diesem Zusammenhang festzustellen ist, dass der Beschwer-
deführer in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht bei der Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 8 AsylG) eine erhebliche Ver-
schleppung des vorliegenden Verfahrens herbeigeführt hat, indem er
den Behörden eine ihm bekannte und wesentliche Entscheidgrundlage
über Jahre hinweg verschwiegen hat,
dass jedoch in der Rechtsmitteleingabe zu Recht vorgebracht wird, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt unzutreffend erfasst, indem in der
angefochtenen Verfügung lediglich die HIV-Infektion, nicht aber die
hieraus sich ergebende Notwendigkeit einer medikamentösen Thera-
pie berücksichtigt wurde,
dass im ärztlichen Bericht vom 8. Dezember 2008 – wie vorstehend
ausgeführt – in diesem Zusammenhang dargelegt wird, im Rahmen
von medizinischen Untersuchungen vom 28. November 2008 sei eine
deutlich verminderte Anzahl an Helferzellen festgestellt worden, wes-
halb aktuell eine Behandlung des HIV-Infekts klar indiziert sei,
dass nach dem Gesagten die ärztliche Feststellung der Notwendigkeit
einer medikamentengestützten Behandlung zu prüfen gewesen wäre,
zumal sie am 28. November 2008, mithin nach dem rechtskräftigen
Abschluss des ordentlichen Verfahrens am 16. Juni 2008 entstanden
ist,
dass es sich bei der ärztlichen Einschätzung, wonach bei Unterbleiben
einer medikamentengestützten Therapie das Risiko einer schweren
Krankheitsentwicklung bestehe, um eine wesentliche Veränderung der
Sachlage handelt, welche namentlich bei der Prüfung der Durchführ-
barkeit des Wegweisungsvollzugs zu berücksichtigen ist,
dass demnach festzustellen ist, dass die Vorinstanz auf das Wiederer-
wägungsgesuch vom 15. Mai 2009 mit Verfügung vom 28. Mai 2009
gestützt auf einen unvollständig festgestellten Sachverhalt (Art. 106
Abs. 1 Bst. b AsylG) nicht eingetreten ist, weshalb diese aufzuheben
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und die Sache zur materiellen Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen
sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegen-
standslos geworden ist,
dass dem Beschwerdeführer angesichts des Obsiegens im Beschwer-
deverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteient-
schädigung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzu-
sprechen ist (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]),
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Kostennote
eingereicht hat, sich aufgrund der Akten der Aufwand für das Be-
schwerdeverfahren jedoch zuverlässig abschätzen lässt, weshalb auf
die Einholung einer Kostennote zu verzichten ist,
dass die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgeben-
den Berechnungsfaktoren (Art. 9-11 und 13 VGKE) auf Fr. 600.-- (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und das BFM entspre-
chend anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Par-
teientschädigung auszurichten,
dass durch die Ausrichtung einer Parteientschädigung auch das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
(Art. 65 Abs. 2 VwVG) gegenstandslos geworden ist,
dass die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs bis zum Erlass einer
anderslautenden Verfügung des BFM aufrecht zu erhalten ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 28. Mai 2009 wird aufgehoben.
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 600.-- (inkl. Auslagen, ohne MwSt) auszurichten.
6.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum Ergehen einer anderslau-
tenden Verfügung des BFM ausgesetzt.
7.
Dieses Urteil geht anden Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und C._______
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