B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-4258/2019
Ur t e i l vom 1 2 . Sep t embe r 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichterin Muriel Beck Kadima,
mit Zustimmung von Richter Hans Schürch
Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch MLaw Anja Freienstein, (…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde
gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM
vom 22. Juli 2019.
E-4258/2019
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer reichte am 27. Oktober 2016 in der Schweiz ein
Asylgesuch ein. Anlässlich der Befragung vom 31. Oktober 2016 und der
Anhörung vom 8. November 2016 brachte er im Wesentlichen vor, er sei
(…) Jahre alt und habe mit seiner Mutter und seinem jüngeren Bruder na-
mens B._______ seit seiner Geburt bis zu seiner Ausreise im Dorf
C._______, einem Vorort von D._______ (Jaffna District/Nordprovinz), ge-
lebt. In D._______ habe er auch die Schule (E._______) besucht; die
9. Klasse habe er letztlich abgebrochen. Sri Lanka habe er verlassen, weil
ihn seine Mutter aus Angst, er könne Schwierigkeiten wegen der Lage des
Vaters erhalten, auf die Reise geschickt habe.
A.b Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 lehnte die Vorinstanz das Asyl-
gesuch des Beschwerdeführers ab, wies ihn aus der Schweiz weg und ord-
nete den Wegweisungsvollzug an. Gegen diesen Entscheid erhob der Be-
schwerdeführer am 9. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht, welche mit Urteil E-146/2017 vom 24. Juli 2018 abgewiesen wurde.
B.
Am 27. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer unter Beilage diver-
ser Beweismittel beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch ein. Er bean-
tragte, dass die Verfügung vom 6. Dezember 2016 wiedererwägungsweise
aufzuheben sei, soweit sie den Wegweisungsvollzug betreffe. Zur Begrün-
dung wurde im Wesentlichen vorgebracht, gemäss Informationen der IOM
(International Organization for Migration) vom 22. November 2018 seien
die Mutter und der jüngere Bruder des Beschwerdeführers, nachdem sie
zunächst Kontakt mit diesen hätten aufnehmen können, nach Indien ge-
flüchtet. Durch diese massgebliche Veränderung der Sachlage sei mit Blick
auf den Wegweisungsvollzug das Kindeswohl nicht gewährleistet, weshalb
dieser unzulässig respektive unzumutbar sei.
C.
Am 31. Januar 2019 ersuchte das SEM die Schweizerische Botschaft in
Colombo, den diesbezüglich relevanten Sachverhalt näher abzuklären.
Gemäss dem Antwortschreiben der Botschaft vom 10. April 2019 seien in
D._______ einzelne (entfernte) Familienmitglieder des Beschwerdeführers
ausfindig gemacht worden. Die Grosseltern väterlicherseits seien verstor-
ben. Der Grossvater mütterlicherseits sei erst kürzlich verstorben, während
die Grossmutter bei einem ihrer Söhne im Heimatdorf lebe. Aufgrund von
Schwierigkeiten des Vaters des Beschwerdeführers mit der sri-lankischen
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Armee sei die Mutter schon in den 1990er Jahren mit ihren Söhnen nach
Indien ausgereist. Die Schule des Beschwerdeführers habe jedoch bestä-
tigt, dass dieser von 2008 bis 2016 dort eingeschrieben gewesen sei und
diese besucht habe. Das von der Mutter gemietete Haus sei mittlerweile
verkauft worden.
D.
Am 8. Mai 2019 erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, sich zur An-
frage des SEM und dem entsprechenden Botschaftsbericht zu äussern.
Dieser nahm am 22. Mai 2019 dazu Stellung.
E.
Am 29. Mai 2019 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer hinsichtlich
einer möglichen Fremdplatzierung seiner Person in Sri Lanka das rechtli-
che Gehör. Mit Eingabe vom 15. Juli 2019 nahm er dazu Stellung.
F.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2019 – tags darauf eröffnet – lehnte das SEM
das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, dass die Verfügung vom
6. Dezember 2016 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
G.
Mit Beschwerdeeingabe vom 22. August 2019 beantragt der Beschwerde-
führer die Aufhebung der Verfügung vom 22. Juli 2019 sowie wiedererwä-
gungsweise – soweit sie die Wegweisung und deren Vollzug betreffe – der
Verfügung vom 6. Dezember 2016. Es sei die Unzulässigkeit und die Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und den Beschwer-
deführer vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei der Fall zur vollständigen
Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In pro-
zessrechtlicher Hinsicht seien im Sinne von vorsorglichen Massnahmen
von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und der Beschwerde sei
unverzüglich die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ferner sei die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die Rechtsvertreterin als amtliche
Rechtsbeiständin zu bestellen und auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses zu verzichten.
H.
Am 23. August 2019 verfügte die zuständige Instruktionsrichterin die einst-
weilige sofortige Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
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4.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 111b aAbs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
5.
5.1 Vorweg ist die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung zu
prüfen, da ein allenfalls ungenügend abgeklärter Sachverhalt eine materi-
elle Behandlung verunmöglichen würde.
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest und bedient sich nötigenfalls der gesetzlichen Beweismittel. Un-
richtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher
oder aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch
gewürdigt worden sind. Die Sachverhaltsdarstellung ist demgegenüber un-
vollständig, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachum-
stände berücksichtigt werden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 630).
5.2 In seiner Verfügung hielt das SEM fest, dass die Mutter und der Bruder
des Beschwerdeführers untergetaucht seien. Es sei aufgrund der Bot-
schaftsabklärung vom 10. April 2019 offensichtlich, dass die wirren und
schlecht nachvollziehbaren Angaben der Familie bezüglich des Aufent-
haltsorts seiner Mutter in den letzten Jahren nicht korrekt seien. Weil die
einzelnen Familienangehörigen auch behaupten würden, den Beschwer-
deführer nicht zu kennen, sei keine ausdrückliche Bereitschaft vorhanden,
diesen nach seiner Rückkehr aus der Schweiz aufzunehmen und für ihn zu
sorgen.
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Es bleibe somit zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Fremdplatzierung in
einer Institution für Kinder bestehe. Diesbezüglich seien im Rahmen einer
Botschaftsabklärung beim «Department for Probation and Child Care Ser-
vices of the Northern Provincial Council» Informationen eingeholt worden.
Ferner habe das SEM eine Güterabwägung hinsichtlich der Einwände des
Beschwerdeführers, welche er am 15. Juli 2019 im Rahmen der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs unterbreitet habe, vorgenommen. Dabei sei
das SEM zum Schluss gekommen, dass es im vorliegenden Fall um eine
reine Sorgerechtsfrage gehe, welche nichts mit dem schweizerischen Asyl-
recht zu tun habe. Die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber sri-lanki-
schen Minderjährigen könne grundsätzlich nicht einem Drittstaat wie die
Schweiz obliegen – weder unter Berufung auf die Kinderrechtskonvention
(KRK, Übereinkommen über die Rechte des Kindes, SR 0.107) noch auf
das AsylG.
5.3 Auf Beschwerdeebene wird hierzu gerügt, dass nach geltender Praxis
die Vorinstanz hinsichtlich eines Vollzugs einer Wegweisung eines minder-
jährigen Beschwerdeführers verpflichtet sei, spezifische Abklärungen der
persönlichen Situation unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzuneh-
men. Vor der Ausschaffung habe die zuständige Behörde gemäss Art. 69
Abs. 4 AIG sicherzustellen, dass die minderjährige Person einem Famili-
enmitglied, einem Vormund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben
werden könne, welchen den Schutz des Kindes gewährleiste (vgl. BVGE
2015/30 E. 7.3 und Urteil des BVGer E-6621/2012 vom 28. Januar 2013
E. 4.3.4). Es sei im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, weshalb die Vorin-
stanz die sogenannte Sorgerechtsfrage beziehungsweise die Unterhalts-
frage als Entscheidungsgrundlage nehme, ohne dabei spezifische Abklä-
rungen vorzunehmen, ob die angedachten Institutionen auch tatsächlich
dem Kindeswohl entsprechen würden.
5.4 Beim Beschwerdeführer handelt es sich unbestrittenermassen um ei-
nen unbegleiteten Minderjährigen. Daher ist nachfolgend die einschlägige
Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anordnung des Wegwei-
sungsvollzugs von unbegleiteten Minderjährigen heranzuziehen. Danach
ist die Vorinstanz von Amtes wegen verpflichtet, das Kindeswohl zu berück-
sichtigen, zumal Kinder nicht ohne guten Grund aus einem vertrauten Um-
feld herausgerissen werden sollten (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.2 und 2009/51
E. 5.6). Weiter sind bei einer allfälligen Rückkehr ins Heimatland spezifi-
sche Abklärungen der persönlichen Situation unter dem Blickwinkel des
Kindeswohls vorzunehmen (vgl. EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.4 und 1998
Nr. 13 E. 5.e). Die zuständige Behörde hat gemäss Art. 69 Abs. 4 AIG vor
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einer Ausschaffung von unbegleiteten minderjährigen Personen sicherzu-
stellen, dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem Vor-
mund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden können, welche
den Schutz des Kindes gewährleisten. Das SEM darf sich keinesfalls da-
rauf beschränken, pauschal auf das grundsätzliche Vorliegen entsprechen-
der sozialer Institutionen in Sri Lanka zu verweisen (vgl. BVGE 2015/30
E. 7.3).
Weil vorliegend weder Familienmitglieder noch ein Vormund vorhanden
sind, hat das SEM nach dem Gesagten die Pflicht, von Amtes wegen kon-
kret abzuklären, in welche Institution in Sri Lanka der Beschwerdeführer
zurückgeführt werden kann. Es reicht folglich nicht aus – wie in der ange-
fochtenen Verfügung – nur das Verfahren einer möglichen Fremdplatzie-
rung in Sri Lanka zu umschreiben. Vor Erlass einer wegweisenden Verfü-
gung der Vorinstanz muss von dieser im Rahmen konkreter Abklärungen
auch Übernahmezusicherungen der geeigneten Institutionen eingeholt
werden, damit sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen können.
Solche Sachverhaltselemente sind Voraussetzung und Teil der anfechtba-
ren Verfügung, und stellen nicht etwa von der Rechtsmittelinstanz nicht
mehr überprüfbare Vollzugsmodalitäten dar (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3
m.w.H.).
5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz in Verletzung
von Art. 12 in Verbindung mit Art. 49 Abs. b VwVG den Sachverhalt unvoll-
ständig erstellt hat. Abklärungsbedürftig ist unter dem Aspekt des Kinds-
wohls (Art. 3 Abs. 1 KRK) sowohl die heutigen persönliche Lage des Be-
schwerdeführers in der Schweiz als auch bei einer allfälligen Rückführung
nach Sri Lanka die Situation betreffend konkreter und kindgerechter Unter-
bringungsmöglichkeiten vor Ort.
6.
6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn wei-
tere Tatsachen festgestellt werden müssen sowie ein umfassendes Be-
weisverfahren durchgeführt werden muss. Die in diesen Fällen fehlende
Entscheidreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz
selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomi-
schen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5); sie muss
dies aber nicht. Vorliegend ist aufgrund des Gesagten keinesfalls von einer
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bestehenden oder leicht herstellbaren Entscheidungsreife auszugehen.
Ausserdem soll das Gericht grundsätzlich nicht anstelle der verfügenden
Verwaltungsbehörde die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts
erstellen, weil die beschwerdeführende Partei bei diesem Vorgehen eine
Instanz verlöre. Mit Blick auf die Gesamtlage erscheint folglich eine Kassa-
tion mithin als angezeigt.
6.2 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfü-
gung vom 22. Juli 2019 aufzuheben und die Sache in Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermitt-
lung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückzu-
weisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist auf-
grund der vorliegenden Kassation zum heutigen Zeitpunkt nicht näher ein-
zugehen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendi-
gen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in
fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung
wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichti-
gung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen
auf insgesamt Fr. 550.– (inkl. Auslagen) festgelegt.
7.3 Die Anträge um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ist mit diesem Aus-
gang des Verfahrens hinfällig geworden.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 22. Juli 2019 wird aufgehoben und die Sache
im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Beurteilung an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 550.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe
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