B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-4451/2016
Ur t e i l vom 6 . J u l i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Markus König (Vorsitz),
Richterin Andrea Berger-Fehr,
Richterin Constance Leisinger;
Gerichtsschreiberin Lhazom Pünkang.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Somalia,
vertreten durch Peter Weibel, Fürsprecher,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration
(SEM; vormals: Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl)
mit B._______, Äthiopien;
Verfügung des SEM vom 23. Juni 2016 / N (…).
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Sachverhalt:
I.
A.
B._______, geboren am (…), äthiopische Staatsangehörige, stellte am 1.
Oktober 2012 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Entscheid des BFM (jetzt
SEM) vom 10. Juni 2014 wurde diesem entsprochen; sie wurde als Flücht-
ling anerkannt und es wurde ihr Asyl gewährt (Verfahrensnummer N […]).
II.
B.
Der Beschwerdeführer stellte am 27. November 2014 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) (…) ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 23. Juni
2016 hielt das SEM fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte
sein Asylgesuch ab, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und ord-
nete den Vollzug an.
C.
Diesen Entscheid focht der (damals noch nicht vertretene) Beschwerde-
führer beim Bundesverwaltungsgericht mit Rechtsmitteleingabe vom
18. Juli 2016 an und beantragte, es sei seine Flüchtlingseigenschaft fest-
zustellen und ihm Asyl zu gewähren; eventualiter sei die vorläufige Auf-
nahme aus humanitären Gründen anzuordnen. In prozessualer Hinsicht
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2016 hiess der Instruktionsrichter das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer
Vernehmlassung eingeladen.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 11. August 2016 hielt das SEM vollumfäng-
lich an seinen bisherigen Erwägungen fest. Diese Vernehmlassung wurde
dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt.
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Seite 3
III.
F.
B._______ brachte am (…) C. _______ zur Welt. Am 3. April 2017 aner-
kannte der Beschwerdeführer die Vaterschaft von C._______.
G.
Der Beschwerdeführer heiratete am 19. April 2017 vor dem Zivilstandsamt
(…) seine Partnerin B._______.
H.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 ersuchte B._______ für (…) C._______
um Einbezug in ihre Flüchtlingseigenschaft und um Asyl in der Schweiz.
I.
Mit Verfügung des SEM vom 14. Juni 2017 wurde C._______ gestützt auf
Art. 51 Abs. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt und C._______ Asyl in der
Schweiz gewährt.
IV.
J.
Mit Instruktionsverfügung vom 5. Oktober 2017 wies das Gericht das SEM
auf die neuen Veränderungen im Zivilstand des Beschwerdeführers sowie
auf ein Grundsatzurteil des Gerichts hin und lud es aufgrund dieser Um-
stände zu einer ergänzenden Vernehmlassung ein.
K.
Das SEM reichte innert erstreckter Frist seine ergänzende Vernehmlas-
sung vom 10. November 2017 zum Verfahren ein und hielt fest, es lägen
keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor, welche eine Än-
derung seines Standpunktes rechtfertigen würden.
L.
Mit Eingabe vom 29. November 2017 zeigte der Rechtsvertreter seine
Mandatierung in dieser Rechtssache an und ersuchte um Zustellung der
Verfahrensakten zur Einsichtnahme sowie um Ansetzung einer anschlies-
senden Frist zur Einreichung einer Stellungnahme.
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Seite 4
M.
Mit Instruktionsverfügung vom 1. Dezember 2017 wurden dem neuen
Rechtsvertreter Kopien der verlangten Akten ausgehändigt und ihm Gele-
genheit geboten, eine Beschwerdeergänzung / Replik einzureichen.
N.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2017 machte der Beschwerdeführer vom
gewährten Recht zur Replik Gebrauch und führte aus, an der Beschwerde
werde festgehalten. Er liess folgende Rechtsbegehren stellen: 1. Die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft des Be-
schwerdeführers sei gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG anzuerkennen und
es sei ihm deshalb Asyl zu gewähren. 2. Der unterzeichnende Anwalt sei
dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab der Aufforderung zur Einreichung
einer Replik als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
O.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2017 wurde das Gesuch der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen. Fürsprecher Peter
Weibel wurde als amtlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers einge-
setzt. Weiter wurde festgehalten, dass ohne Gegenbericht des Beschwer-
deführers das Beschwerdeverfahren ohne Einschränkung des Verfahrens-
gegenstandes weitergeführt werde.
P.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2017 teilte der amtliche Rechtsbeistand
mit, die Beschwerde werde aus prozessökonomischen Gründen hinsicht-
lich der originären Flüchtlingseigenschaft fallengelassen und somit auf die
Frage des Familienasyls beschränkt.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinn von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Gemäss Erklärung des Rechtvertreters in seiner Eingabe vom 28. Dezem-
ber 2017 richtet sich die Beschwerde ausschliesslich noch gegen den im
Rahmen der ergänzenden Vernehmlassung festgehaltenen Nichteinbezug
in die Flüchtlingseigenschaft der Ehefrau des Beschwerdeführers im Sinne
von Art. 51 Abs. 1 AsylG. Demnach ist die – in der Beschwerdeeingabe
vom 18. Juli 2016 diesbezüglich ursprünglich noch angefochtene –
Verfügung des SEM hinsichtlich die Nichtanerkennung der originären
Flüchtlingseigenschaft und die daraus folgende Asylverweigerung zufolge
Rückzugs in Rechtskraft erwachsen. Nachfolgend ist demnach nur noch
die Anerkennung der (derivativen) Flüchtlingseigenschaft und Asylgewäh-
rung im Rahmen des Familienasyls gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG zu prüfen.
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Seite 6
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
4.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre
minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn
keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz geborene
Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als
Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände da-
gegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asyl-
gewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispielsweise
anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staates als
der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn
bereits der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat oder wenn das
Familienleben während längerer Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist,
dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammen-
zuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft bedingt zudem, dass
die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat ver-
lassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). Massgeblicher Zeit-
punkt für die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft ist nicht der Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern
derjenige des Asyl- beziehungsweise Beschwerdeentscheides (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 5a S. 167).
5.
5.1 Die Vorinstanz führte hinsichtlich des Nichteinbezugs in die Flüchtlings-
eigenschaft beziehungsweise der Verweigerung des Familienasyls im Rah-
men seiner ergänzenden Vernehmlassung vom 10. November 2017 aus,
das Grundsatzurteil BVGE 2017 VI/4 vom 17. August 2017, wonach auch
eine in der Schweiz geschlossene Ehe bei der Anwendung von Art. 51
AsylG relevant sein könne, sei ihr bekannt. Im vorliegenden Verfahren be-
stehe jedoch eine spezielle Konstellation. Es seien besondere Umstände
gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG gegeben, die gegen einen Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft sprächen, weil der Beschwerdeführer seine Her-
kunft verheimlicht habe. Ein solches Verhalten solle nicht belohnt werden,
sonst würde der Täuschende besser gestellt als praxisgemäss ein „ehrli-
cher Drittstaatsangehöriger“. Gleiches sei mit Bezug auf die Bestimmung
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Seite 7
von Art. 44 AsylG festzustellen. Aufgrund der Aktenlage bleibe es dem Be-
schwerdeführer unbenommen, die kantonalen Behörden um eine auslän-
derrechtliche Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen.
5.2 Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde
vor, die Behauptung der Vorinstanz, er habe seine Herkunft verheimlicht,
sei falsch. Gemäss den dem Rechtsvertreter vorliegenden Unterlagen
habe der Beschwerdeführer seine Herkunft immer gleich angegeben. Es
verhalte sich nur so, dass das SEM ihm diese Angabe nicht glaube. Der
Rechtsvertreter habe den Beschwerdeführer bereits im gerichtlichen Ver-
fahren zur Feststellung seines Personenstands anwaltlich vertreten. In die-
sem Verfahren habe nicht nur aufgrund der von der somalischen Botschaft
ausgestellten Dokumente, sondern insbesondere auch gemäss dem vom
Gericht beigezogenen Somalisch-Übersetzer nicht der geringste Zweifel
an der somalischen Herkunft des Beschwerdeführers bestanden. Ferner
seien die Ehefrau des Beschwerdeführers ebenso wie C._______ äthiopi-
sche Flüchtlinge. Die Familie sei hinsichtlich Fragen eines allfälligen Weg-
weisungsvollzugs wegen des Säuglings als besonders verletzlich zu beur-
teilen. Gemäss Art. 3 Ziff. 1 der UNO-Kinderrechtskonvention sei das
Kindswohl bei allen staatlichen Entscheiden vorrangig zu berücksichtigen.
Eine Wegweisung der Familie nach Äthiopien wäre völkerrechtlich nicht
zulässig. Eine Wegweisung der Familie in irgendein anderes Land, in wel-
chem die Bewohner somalisch als Muttersprache sprechen würden, also
Somalia, Dschibuti oder die Grenzregion im Nordosten Kenias wäre offen-
sichtlich unzumutbar; kein vernünftiger Mensch käme auf die Idee, eine
Familie mit einem Säugling in eine dieser Gegenden wegzuweisen. Auch
wenn daran festgehalten werden sollte, dass der Beschwerdeführer allen-
falls entgegen seiner immer übereinstimmenden Angaben nicht aus Soma-
lia stammen könnte, erweise sich die Wegweisung auch in alle anderen
denkbaren Länder als von vornherein unzumutbar. Der Beschwerdeführer
sei somit in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau und seines Sohnes
einzubeziehen und es sei ihm Asyl zu gewähren.
6.
6.1 Zunächst ist der Frage nachzugehen, ob das SEM in seiner Verfügung
vom 23. Juni 2016 die Herkunft des Beschwerdeführers wegen Verletzung
der Mitwirkungspflicht zu Recht als unbekannt bezeichnet hat.
6.2 Das SEM listet in seiner Verfügung zwar eine eindrückliche Liste von
Ungereimtheiten und Unglaubhaftigkeitselementen mit Bezug auf die
Herkunft auf (vgl. Verfügung, Erwägung II. Ziff. 1). Viele dieser vermeint-
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Seite 8
lichen Unglaubhaftigkeitsindizien wirken aber bei genauer Betrachtung der
Protokollstellen gesucht oder lassen sich plausibel erklären. Das Protokoll
der Erstbefragung und die darin enthaltenen Angaben sind
ausserordentlich knapp. Das Protokoll der Anhörung erscheint im
Vergleich dazu auffälligerweise deutlich substanziierter (vgl. etwa Angaben
zum Schulunterricht, zu den Lebensumständen im Heimatdorf, zur
Erwerbstätigkeit des Wasserverkaufs) und weist durchaus auch andere
Realitätskennzeichen auf.
6.3 Nach den vorstehenden Ausführungen hat der Beschwerdeführer die
Grenze einer qualifizierten Unglaubhaftigkeit der Herkunftsvorbringen
(massive Verletzung der Mitwirkungspflicht durch eine eigentliche Ver-
schleierung der Identität) offensichtlich nicht erreicht.
6.4 Der Beschwerdeführer hat zum Nachweis seiner somalischen Nationa-
lität auf Beschwerdeebene einen Geburtsschein der somalischen Bot-
schaft (…) vom (…) 2016 eingereicht. Dass das SEM diesem Dokument in
seiner (ersten) Vernehmlassung pauschal und ohne Begründung jeden Be-
weiswert abspricht, vermag nicht zu überzeugen.
6.5 Die Ehe des Beschwerdeführers wurde durch ein schweizerisches
Zivilstandsamt geschlossen. Formale Voraussetzung hierfür war, dass die
Identität der Verlobten feststand (Art. 99 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; vgl. auch Art. 64
der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV, SR 211.112.2]). Nach-
dem das SEM von der unbekannten Identität des Beschwerdeführers aus-
geht, liegt letztlich ein unvereinbares Handeln zweier schweizerischer Be-
hörden vor. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass
beim Regionalgericht (…) – offenbar vor der Anerkennung des Kindsver-
hältnisses – ein Verfahren zur Feststellung des Personenstands durchge-
führt wurde (vgl. A35/1). Das Urteil zu diesem Verfahren ist zwar nicht ak-
tenkundig. Soweit der Rechtsvertreter in der Replik mitteilt, dass er den
Beschwerdeführer auch in diesem Verfahren vertreten habe und dort "nicht
die geringsten Zweifel" an der somalischen Herkunft bestanden hätten (vgl.
Replik S. 2), erscheint dies aber deshalb als plausibel, weil auch die for-
male Kindesanerkennung in der Folge erfolgreich vorgenommen werden
konnte.
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6.6 Entgegen der Beurteilung des SEM, kommt das Gericht zum Schluss,
dass der Beschwerdeführer seine somalische Nationalität zumindest
glaubhaft darzutun vermochte. Im Folgenden ist nun der Antrag des Be-
schwerdeführers auf Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG zu prüfen.
7.
7.1 Dass es sich bei der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten
B._______ um die Ehefrau des Beschwerdeführers handelt und die beiden
ein gemeinsames Kind haben, ist unbestritten. Im Verlauf des erstinstanz-
lichen Verfahrens wurde zum Beleg der Eheschliessung eine Heiratsur-
kunde in Kopie eingereicht. Das Gericht erachtet auch das geltend ge-
machte tatsächlich gelebte Familienleben nach Sichtung der Akten als ge-
geben. Der Wille, eine Familiengemeinschaft zu führen, geht ebenfalls aus
den Akten hervor. Somit ist die Grundvoraussetzung für die Gewährung
des Familienasyls nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts erfüllt (vgl. BVGE 2017/16 vom 17. August 2017, E. 4.4.1).
7.2 Weiter sind allfällige besondere Umstände gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG
zu prüfen, welche einem Einbezug entgegenstehen könnten.
7.2.1 Nachdem sich in den vorstehenden Erwägungen die vom SEM fest-
gestellte grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht (Identitätsverschleierung)
als unzutreffend erwiesen hat, kann diesbezüglich kein besonderer Um-
stand vorliegen.
7.2.2 Hingegen kann dies gemäss konstanter Praxis dann der Fall sein,
wenn die in die Flüchtlingseigenschaft einzubeziehende Person eine an-
dere Staatsangehörigkeit besitzt als die als Flüchtling anerkannte Person
und das Familienleben zumutbarerweise in einem dieser beiden Staaten
gelebt werden kann.
7.2.3 Ein Umzug der Familie in das Heimatland der Ehefrau fällt von vorn-
herein ausser Betracht, weil ihr dort Verfolgung droht und sie aus diesem
Grund in der Schweiz als asylberechtigt anerkannt worden ist.
7.2.4 Ein Zusammenleben in (Zentral-) Somalia kann der jungen Familie
angesichts der dort aktuell herrschenden Verhältnisse praxisgemäss eben-
falls nicht zugemutet werden (vgl. BVGE 2013/27 E. 8.3 m.w.H.).
7.2.5 Hinweise auf das Vorliegen anderer besonderer Umstände sind den
Akten nicht zu entnehmen.
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7.3 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Familien-
asyl im Sinn von Art. 51 Abs. 1 AsylG. Die Beschwerde ist demnach gut-
zuheissen, die angefochtene Verfügung vom 23. Juni 2016 aufzuheben
und das SEM anzuweisen, den Beschwerdeführer in die Flüchtlingseigen-
schaft und das Asyl seiner Ehefrau einzubeziehen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG), zumal dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Pro-
zessführung gewährt worden ist.
9.
Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die in der
Kostennote vom 3. November 2017 ausgewiesenen Aufwendungen des
amtlichen Rechtsbeistands erscheinen angemessen. Der danach angefal-
lenen Vertretungsaufwand (Eingabe vom 28. Dezember 2017) lässt sich
gestützt auf die Akten abschätzen. Gestützt auf die in Betracht zu ziehen-
den Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu-
lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘000.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht durch Rückzug
gegenstandslos geworden ist.
2.
Das SEM wird angewiesen, im Sinn der Erwägungen die Flüchtlingseigen-
schaft des Beschwerdeführers festzustellen und ihm in der Schweiz Asyl
zu gewähren.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1‘000.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Lhazom Pünkang
Versand: