Cour V
E-4507/2009/wan
{T 0/2}
A r r ê t d u 9 d é c e m b r e 2 0 0 9
Emilia Antonioni (présidente du collège),
Daniel Schmid, Maurice Brodard, juges,
Sophie Berset, greffière.
A._______, né le (...),
agissant pour le compte de son épouse,
B._______, née le (...), et de leurs enfants,
C._______, né le (...),
D._______, née le (...),
E._______, né le (...), et
F._______, née le (...),
Chine,
tous représentés par le
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Demande d'asile déposée à l'étranger et autorisation
d'entrée ; décision de l'ODM du 12 juin 2009 /
N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-4507/2009
Faits :
A.
Par décision du 5 juin 2008, l'ODM a reconnu la qualité de réfugié à
A._______, a rejeté sa demande d'asile déposée le 23 octobre 2006
et a prononcé son renvoi de Suisse, sans toutefois en ordonner
l'exécution pour cause d'illicéité. Partant, le requérant a été mis au
bénéfice d'une admission provisoire.
B.
Le 2 juin 2009, l'intéressé a déposé une demande de regroupement
familial au sens de l'art. 51 al. 2 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998
(LAsi, RS 142.31) en faveur de sa femme et de leurs quatre enfants
mineurs, pour lesquels il a demandé l'autorisation d'entrer en Suisse.
Ils vivraient au Tibet, dans le village de G._______, commune de
H._________, dans la région de J._______. Il a exposé que sa fuite du
pays l'avait contraint à se séparer de sa famille, avec qui il vivait
auparavant. Il a déclaré être inquiet et conscient du "grand danger"
qu'encourent sa femme et ses enfants au Tibet, du fait de sa fuite.
C.
Par décision du 12 juin 2009, l'ODM a refusé l'entrée en Suisse à
l'épouse et aux enfants de l'intéressé et a rejeté sa demande de
regroupement familial, en application de l'art. 85 al. 7 de la loi fédérale
du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), puisque le
délai de trois ans à compter du prononcé de son admission provisoire
n'était pas échu.
D.
Par acte du 13 juillet 2009, l'intéressé a recouru contre la décision
précitée et a conclu à son annulation, à l'autorisation d'entrée en
Suisse pour sa femme et ses enfants et à l'octroi de l'asile familial en
leur faveur. Il a joint à son recours une requête d'assistance judiciaire
partielle.
En fait, le recourant a déclaré que sa famille vivait de façon nomade,
en se déplaçant tous les six mois, ce qui rendait les conversations
téléphoniques difficiles, dû également à sa pauvreté et à la
surveillance des communications par les autorités chinoises.
L'intéressé a affirmé savoir que la police chinoise avait interrogé son
épouse à plusieurs reprises, afin de découvrir où il séjournait. Partant,
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sa famille a demandé, par son intermédiaire, la protection de la
Suisse.
En droit, le recourant a fait remarquer qu'il ne bénéficiait pas
seulement de l'admission provisoire, au motif que l'exécution de son
renvoi ne serait pas possible, licite ou raisonnablement illicite, mais
que la qualité de réfugié lui avait aussi été reconnue. Partant, il a
invoqué l'application de l'art. 12 al. 2 de la Convention relative au
statut des réfugiés (Conv. réfugiés, RS 0.142.30), duquel il a tiré le
droit de vivre en commun avec sa famille dans l'Etat où il a reçu
protection.
E.
Par décision du 20 juillet 2009, le juge instructeur du Tribunal
administratif fédéral (ci-après: le Tribunal) a admis la requête
d'assistance judiciaire partielle.
F.
Par décision incidente du 25 août 2009, considérant qu'une demande
de regroupement familial est subsidiaire à une demande implicite
d'asile déposée depuis l'étranger, le juge instructeur a invité le
recourant à se prononcer en détail sur les persécutions dont feraient
l'objet les membres de sa famille au Tibet.
G.
Dans ses observations du 7 septembre 2009, le recourant a réitéré le
fait qu'il ne peut entrer en contact téléphonique avec son épouse que
très rarement. En 2008, il n'aurait pas pu lui parler, alors qu'en 2009, il
aurait pu l'entendre à une seule reprise en l'espace de plus de huit
mois. Il a ajouté que les communications au Tibet sont écoutées par
les autorités chinoises, ce qui empêche sa femme de s'exprimer
librement. Il ne peut pas la contacter régulièrement, du fait tout d'abord
qu'elle vit dans une région où les contacts téléphoniques ne sont pas
possibles et parce que les communications en provenance de
l'étranger risquent d'éveiller l'attention des autorités, ce qui
impliquerait pour son épouse un risque d'arrestation et de détention.
Le recourant a déclaré avoir compris que sa femme était menacée par
la police, qui la questionne sur le lieu de séjour de son mari.
H.
Par ordonnance du 27 octobre 2009, le juge instructeur a invité l'ODM
à se déterminer sur le recours du 13 juillet précédent, en attirant
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notamment son attention sur la jurisprudence (ATAF 2007/19), qui
consacre le principe de la priorité de l'examen de la qualité de réfugié
originaire et selon laquelle "une demande de regroupement familial
émanant d'un réfugié admis à titre provisoire, qui fait notamment valoir
une exposition personnelle des membres de sa famille (se trouvant à
l'étranger) à une persécution doit être interprétée suivant les règles de
la bonne foi comme formant aussi, le cas échéant, une demande
d'asile présentée à l'étranger au sens de l'art. 20 al. 2 et 3 LAsi".
I.
Dans son préavis du 5 novembre 2009, l'ODM a conclu au rejet du
recours. Dit office a remarqué que l'intéressé, dans sa procédure
personnelle, n'avait pas allégué que les membres de sa famille avaient
subi des menaces ou des persécutions de la part des autorités
chinoises. Au contraire, lors de son audition en novembre 2007, le
recourant avait déclaré que sa tante maternelle lui avait rapporté que
sa femme allait bien. L'ODM a relevé que le recourant avait clairement
indiqué, dans sa requête du 2 juin 2009, déposer une demande de
regroupement familial. Par ailleurs, de l'avis de l'office, il n'a pas fait
valoir d'élément concret concernant l'existence d'une situation de
danger, de menace ou de persécution, dont ses proches pourraient
être victimes au Tibet. Partant, l'ODM a considéré qu'il n'y avait pas de
raison d'interpréter sa requête comme une demande d'asile déposée
depuis l'étranger au sens de l'art. 20 al. 2 et 3 LAsi.
J.
Invité par ordonnance du juge instructeur du 10 novembre 2009 à
formuler ses observations éventuelles suite au préavis de l'ODM, le
recourant a déclaré, par courrier du 24 novembre suivant, ne pas avoir
eu connaissance des "événements concernant son épouse" lors de
ses auditions. Il a cité plusieurs sources, tendant à démontrer qu'il
était plausible que les communications téléphoniques avec l'étranger
soient surveillées au Tibet et que sa femme soit surveillée et harcelée
par la police chinoise, eu égard aux activités de son mari et à la
répression des Tibétains de manière générale.
K.
Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si
nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent.
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Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 let. d LTAF. En particulier, les décisions
rendues par l'ODM concernant le regroupement familial et l'entrée en
Suisse peuvent être contestées devant le Tribunal, conformément à
l'art. 105 LAsi.
1.2 Touché par la décision attaquée, le recourant a qualité pour
recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (art. 52 PA) et le
délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.
2.
Le recourant a mentionné expressément sa femme et ses enfants
restés au pays lors de ses auditions au cours de sa procédure d'asile
personnelle, de sorte que leurs liens familiaux ont été considérés
comme établis par l'ODM.
3.
3.1 Le regroupement familial d'une personne ayant obtenu l'admission
provisoire est en premier lieu régi par l'art. 85 al. 7 LEtr. Selon cette
disposition, le conjoint et les enfants mineurs des personnes admises
provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent
bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois
ans après le prononcé de l'admission provisoire et à condition qu'ils
vivent en ménage commun, disposent d'un logement approprié et que
la famille ne dépende pas de l'aide sociale. Dans ce contexte, il faut
également prendre en considération les dispositions légales suivantes
(cf. ATAF 2007/19 consid. 3.3 p. 225 ss): l'art. 37 de l'ordonnance 1 du
11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311),
l'art. 24 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et
de l’expulsion d’étrangers (OERE, RS 142.281), ainsi que l'art. 74 al. 5
de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et
à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201).
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3.2 Les art. 24 al. 3 OERE et 74 al. 5 OASA régissent le regroupement
des membres de la famille tels que décrits à l'art. 85 al. 7 LEtr. Selon
l'art. 74 al. 5 OASA, la situation particulière des réfugiés admis à titre
provisoire doit être prise en considération lors de la décision relative à
l'autorisation de regroupement familial. Les dispositions précitées
renvoient à l'art. 37 OA 1, en ce qui concerne les membres de la
famille de réfugiés admis provisoirement. A teneur de cette base
légale, la qualité de réfugié n'est étendue au conjoint, au partenaire
enregistré ou à un parent de son bénéficiaire conformément à l'art. 51
al. 1 LAsi, que s'il a été constaté, en vertu de l'art. 5 OA 1, qu'ils ne
remplissent pas personnellement les conditions visées à l'art. 3 LAsi.
3.3 Ce renvoi en cascade s'explique par le fait que les membres de la
famille au sens étroit d'un réfugié font aussi souvent eux-mêmes l'objet
de persécutions ou risquent d'être persécutés (cf. Message
concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la
modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers du 4 décembre 1995, FF 1996 II 68).
3.4 Il ressort de ce qui précède que la priorité est donnée à l'examen
de la qualité de réfugié originaire (crainte personnelle d'être persécuté
au sens de l'art. 3 LAsi), avant que d'éventuelles prétentions à la
reconnaissance de la qualité de réfugié dérivée ne soient examinées.
"Une demande de regroupement familial émanant d'un réfugié admis à
titre provisoire, qui fait notamment valoir une exposition personnelle
des membres de sa famille (se trouvant à l'étranger) à une persécution
doit être interprétée suivant les règles de la bonne foi comme formant
aussi, le cas échéant, une demande d'asile présentée à l'étranger au
sens de l'art. 20 al. 2 et 3 LAsi" (ATAF 2007/19 consid. 3.3 p. 225-226).
Dans ce cas, l'entrée en Suisse des membres de la famille doit être
autorisée s'ils rendent vraisemblable que leur vie, leur intégrité
corporelle ou leur liberté sont exposées à une menace imminente pour
l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi ou s'ils ne peuvent être
raisonnablement astreints à rester dans leur Etat de domicile ou de
séjour ni à se rendre dans un autre Etat.
3.5 Au vu de cette jurisprudence et en application du principe de la
bonne foi, le Tribunal estime que le recourant a déposé, en faveur de
sa femme et de ses quatre enfants, une demande d'asile, qui doit être
considérée comme une demande d'asile présentée à l'étranger. En
effet, l'intéressé n'était pas représenté au moment du dépôt de sa
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requête et le Tribunal ne peut pas lui reprocher d'avoir utilisé les
termes de "regroupement familial", ainsi que le prétend l'ODM
(cf. préavis du 5 novembre 2009). S'agissant des persécutions
personnelles dont seraient victimes sa femme et ses enfants, certes,
le recourant n'a pas mentionné, lors de ses auditions, que sa famille
était persécutée au pays. Lors de son audition du 20 mars 2007, il a
déclaré avoir appris de sa tante maternelle que sa femme allait bien.
Or, force est d'admettre que le recourant n'a que très peu de contacts
téléphoniques avec sa femme. Ainsi, après avoir été séparé de son
épouse en fin juin 2006, il n'a eu de ses nouvelles que par
l'intermédiaire de sa tante. En 2008, il a déclaré ne pas avoir pu parler
à sa femme et en septembre 2009, il ne l'avait entendue qu'à une
seule reprise. L'intéressé a expliqué que sa femme ne pouvait pas
s'exprimer librement au téléphone, car les autorités chinoises
surveillaient les communications au Tibet et en particulier celles en
provenance de l'étranger. En effet, le Tribunal se réfère à ce sujet à
son arrêt du 7 octobre 2009 (E-6706/2008, consid. 6.3, p. 13), qui
rappelle que les communications téléphoniques et internet ont été
coupées. Le recourant a exposé que sa famille encourt un grave
danger en restant au Tibet et qu'elle vivait dans des conditions très
difficiles. Il a par là fait valoir, au moins implicitement, que les
membres de sa famille étaient exposés à un danger personnel de
persécution, puisqu'ils seraient fréquemment interrogés sur le lieu de
séjour de leur mari et père.
3.6 Au vu des considérants qui précèdent, il faut examiner en premier
lieu si les membres de la famille du réfugié admis provisoirement
remplissent eux-mêmes les conditions de la reconnaissance de la
qualité de réfugié et, en second lieu, s'il faut autoriser leur entrée en
Suisse selon les critères de l'art. 20 al. 2 et 3 LAsi (cf. D-3541/2009).
3.7 En l'espèce, force est de constater que l'ODM n'a pas examiné la
requête de l'intéressé sous l'angle d'une demande d'asile implicite
déposée depuis l'étranger, mais a seulement analysé les critères
d'application de l'art. 85 al. 7 LEtr. L'ODM n'a pas tenu compte de la
situation particulière dans laquelle se trouvent les Tibétains en Chine
depuis la dégradation de leur situation en 2008 (cf. arrêt du 7 octobre
2009, E-6706/2008). Dès lors, l'ODM est tenu de se prononcer sur les
risques de persécutions invoqués par le recourant à l'encontre de sa
famille restée au pays.
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3.8 Par conséquent, il appartient donc à l'ODM d'examiner si les
membres de la famille du recourant remplissent les conditions de la
qualité de réfugié originaire. Pour ce faire, l'office examinera la
possibilité d'entendre les intéressés à l'étranger et si cela n'est pas
réalisable, motivera sa décision sur ce point et leur donnera la
possibilité de s'exprimer par écrit (ATAF 2007/30 consid. 5.2 ss; art. 10
OA 1). L'ODM se prononcera également sur la demande d'autorisation
d'entrée en Suisse pour les membres de la famille du recourant.
3.9 Ces actes d'instruction dépassant l'ampleur de ceux incombant au
Tribunal, il y a lieu de casser la décision entreprise pour constatation
incomplète des faits pertinents et de renvoyer la cause à l'ODM pour
complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle
décision (cf. art. 61 al. 1 PA). Il incombera donc à dit office de combler
les lacunes de l'instruction en procédant aux investigations indiquées,
puis de rendre une nouvelle décision, une fois cette instruction
complémentaire accomplie (cf. Jurisprudence et informations de la
Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 1995 n° 23,
consid. 5a, p. 222).
3.10 Vu ce qui précède, la question de la conformité de l'art. 85 al. 7
LEtr avec la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101)
peut être laissée indécise en l'espèce.
4.
4.1 La demande d'assistance judiciaire partielle ayant été admise par
décision du juge instructeur du 20 juillet 2009, il n'est pas perçu de
frais de procédure (art. 65 al. 1 PA).
4.2 Au vu l'issue de la cause, il y a lieu d'accorder des dépens au
recourant pour les frais nécessaires causés par le litige (cf. art. 64 al. 1
PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixées par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]), puisqu'il obtient gain de cause. En l'absence d'un
décompte de prestations, dans la mesure également où la mandataire
du recourant a rédigé un recours de trois pages et deux courriers, le
Tribunal fixe l'indemnité globale due à titre de dépens à Fr. 400.-.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, en ce sens que la décision de l'ODM du 12 juin
2009, est annulée.
2.
Le dossier est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruction au sens
des considérants et nouvelle décision.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'ODM versera au recourant un montant de Fr. 400.- à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l'ODM et
au canton de (...).
La présidente du collège : La greffière :
Emilia Antonioni Sophie Berset
Expédition :
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