E-4539/2008 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (erneutes Asylverfahren Schweiz) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-4539/2008
Urteil vom 29. Juni 2011
Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Hans Schürch, Richter Kurt Gysi,
Gerichtsschreiber Rudolf Raemy.
Parteien A._______,
Somalia,
vertreten durch B._______, Rechtsberatungsstelle für
Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, Tellstrasse 4, Postfach
1727, 9001 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
Gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung
des BFM vom 3. Juli 2007 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger mit letztem
Wohnsitz in Mogadishu, verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben
zufolge im Jahre 1996. Bis zum 20. September 2004 habe er sich in
Äthiopien aufgehalten. Via Italien sei er danach am 21. September 2004
illegal in die Schweiz eingereist, wo er am 25. September 2004 ein
Asylgesuch gestellt hat. Zur Begründung seines Asylgesuchs machte er
im Wesentlichen geltend, er gehöre dem Unterclan Mikahil, Ogaden-Clan,
Clanfamilie Darod an. Politisch habe er sich nicht betätigt und mit den
Behörden keine besonderen Probleme gehabt. Wegen des Bürgerkriegs
habe er alles verloren. Banditen seien im Jahre 1993 in ihr Haus
eingedrungen und hätten seinen Vater gezwungen, ihnen sein ganzes
Vermögen und den Besitz zu übertragen und den Vater daraufhin
erschossen. Auf den Bruder des Beschwerdeführers, der dem Vater habe
helfen wollen, sei ebenfalls geschossen worden. Die Mutter und die
weiteren Kinder seien in ein Zimmer geflüchtet, in welches die Banditen
eine Handgranate geworfen und geschossen hätten. Dabei seien alle
ausser dem Beschwerdeführer getötet worden. Mehrfach angeschossen
und von Granatsplittern verletzt, habe er das Bewusstsein verloren. Am
nächsten Tag hätten ihn Leute des Roten Kreuzes in ein Spital gebracht,
wo er nach 10 Tagen das Bewusstsein wieder erlangt habe. Nachdem die
Banditen vernommen hätten, dass er noch lebe, sei er von diesen
gesucht worden. Bevor sie ihn aber im Spital gefunden hätten, sei er von
einem Geschäftsfreund seines Vaters (…) in dessen Haus mitgenommen
und gepflegt worden. Die Banditen hätten weiterhin nach ihm gesucht, so
dass er von (…) nach Wardher gebracht worden sei, wo dieser eine
zweite Frau gehabt habe, bei deren Familie der Beschwerdeführer
geblieben sei. Dort habe er dann die Tochter von (…) geheiratet. Im April
2004 hätten die Banditen auch in Wardher nach dem Beschwerdeführer
gesucht und (…) umgebracht, weil sie den Beschwerdeführer dort nicht
gefunden hätten. In der Folge habe er sich zur Ausreise aus Äthiopien
entschlossen. Seine Frau und seine Kinder seien in Äthiopien geblieben.
B.
Das BFM wies mit Verfügung vom 19. Oktober 2005, welche
unangefochten in Rechtskraft erwuchs, das Asylgesuch des
Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung an. Wegen
Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es seine
vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Zur Begründung der Verfügung
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führte das BFM an, der Beschwerdeführer habe Somalia wegen des
Bürgerkriegs, der Tötung mehrerer seiner Familienmitglieder und wegen
Verletzungen, die er im Jahre 1993 erlitten habe, verlassen. Im Falle von
Somalia handle es sich um einen Kampf zwischen Clans, die sich
gegenseitig bekämpften, um die Kontrolle über Teile des Landes zu
erhalten. Gemäss ständiger Praxis der schweizerischen Asylbehörden
rechtfertige ein Bürgerkrieg allein keine Asylgewährung. Was die
Unsicherheit betreffe, die in Somalia herrsche, insbesondere die Tötung
von Familienmitgliedern sowie die Verletzungen, die der
Beschwerdeführer erlitten habe, handle es sich dabei um unvermeidliche
Folgen des somalischen Konflikts. Dazu müsse hervorgehoben werden,
dass die erwähnten Vorfälle von Drittpersonen und nicht von staatlicher
Seite ausgehen würden und dass sie deshalb für die Asylgewährung im
Sinne von Art. 3 AsylG nicht relevant seien.
C.
Am 27. Januar 2006 bewilligte das BFM der Ehefrau und den Kindern des
Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des
Asylverfahrens. Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 wies das BFM ihr
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung an. Zufolge Unzumutbarkeit
des Vollzugs der Wegweisung wurden auch sie in der Schweiz vorläufig
aufgenommen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.
Der Beschwerdeführer stellte am 6. Juli 2007 (zusammen mit seiner
Familie) ein zweites Asylgesuch in der Schweiz und beantragte die
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts respektive
die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft. Weiter wurde um die
umgehende Ansetzung eines Anhörungstermins ersucht. Der Eingabe
wurden unter anderem zwei Urteile des Bundesverwaltungsgericht sowie
eine Zusammenstellung der Unterschiede in der Rechtsstellung von
anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und vorläufig wegen Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs Aufgenommenen als Beweismittel beigelegt.
Am 3. April 2008 reichte der Beschwerdeführer ein ärztliches Zeugnis
vom 13. Juni 2007 zu den Akten.
E.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 trat das BFM in Anwendung von Art. 32
Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
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auf die zweiten Asylgesuche nicht ein und ordnete die Wegweisung an.
Zudem hielt es fest, dass die am 19. Oktober 2005 und am 4. Mai 2007
verfügten vorläufigen Aufnahmen weiterhin bestehen blieben und
beauftragte den Kanton St. Gallen mit der Umsetzung derselben. Der
Antrag auf Anhörung wurde abgelehnt. Das BFM erhob für das Verfahren
eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und händigte die
editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus.
F.
Der Beschwerdeführer (mit seiner Familie) liess am 4. Juli 2008 gegen
diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einreichen
und beantragte die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz
zwecks Eintretens auf die Asylgesuche. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht;
insbesondere sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses
abzusehen.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 15. Juli 2008 verzichtete das
Bundesverwaltungsgericht unter anderem auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und forderte das BFM zur Einreichung einer
Vernehmlassung auf.
H.
Mit Vernehmlassung vom 12. August 2008 hielt das BFM an seiner
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
I.
Mit Stellungnahme vom 4. September 2008 bestätigten der
Beschwerdeführer und seine Familie ihre bereits gestellten Anträgen.
J.
Mit Abschreibungsentscheid vom 17. August 2009 (…) schrieb das
Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren bezüglich der
Ehefrau und der Kinder des Beschwerdeführers zufolge
Gegenstandslosigkeit ab, nachdem diese am 30. Juni 2009 nach
C._______ weggezogen waren. Weiter wurde festgehalten, dass das
Beschwerdeverfahren des Beschwerdeführers weitergeführt werde.
K.
Am 30. November 2009 wurde dem Beschwerdeführer vom Kanton
D._______ eine Aufenthaltsbewilligung "B" erteilt.
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L.
Gemäss telefonischer Vereinbarung reichte der Beschwerdeführer am
24. Juni 2011 eine Kostennote in der Höhe von total Fr. 1067.50 ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3.
1.4. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art.
108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1,
Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
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oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 32 - 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die
Beschwerdeinstanz enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid
als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung,
hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück (BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73,
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.).
Demgegenüber hat die Vorinstanz die Frage der Wegweisung sowie
deren Vollzugs materiell geprüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht
einzig diesbezüglich volle Kognition zukommt. Mit der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ist die Beschwerde indessen in Bezug auf die
angeordnete Wegweisung gegenstandslos geworden.
4.
4.1. Auf ein Asylgesuch wird nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der
Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen haben oder
während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder
Herkunftsstaat zurückgekehrt sind. Diese Bestimmung findet jedoch keine
Anwendung, wenn es Hinweise auf zwischenzeitlich eingetretene
Ereignisse gibt, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu
begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes
relevant sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG).
4.2. Der Prüfung, ob Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, ist der Flüchtlingsbegriff gemäss
Art. 3 AsylG zugrunde zu legen. Bedeutsam sind in dieser Hinsicht
deshalb nur Hinweise auf Ereignisse, die sich zur Begründung der
Flüchtlingseigenschaft eignen. Auf das Asylgesuch ist daher nicht
einzutreten, wenn eines der Elemente des Flüchtlingsbegriffs gemäss Art.
3 AsylG offensichtlich nicht erfüllt ist. Dabei ist ein gegenüber der
Glaubhaftmachung reduzierter Beweismassstab anzusetzen; auf das
Asylgesuch ist einzutreten, wenn sich Hinweise auf ernsthafte Nachteile
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im Sinne von Art. 3 AsylG ergeben, die nicht zum Vornherein haltlos sind
(BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769 mit weiteren Hinweisen).
4.3. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen in der Schweiz
bereits erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen, wobei mit Verfügung des
BFM vom 19. Oktober 2005 materiell über seine Flüchtlingseigenschaft
befunden und diese verneint wurde (vgl. oben Bst. B). Diese Verfügung
erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Das formelle Erfordernis des
Nichteintretensgrunds von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ist somit erfüllt. Vor
diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob im Sinne der erwähnten
Bestimmung in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die
geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen.
5.
5.1. In seinem schriftlichen Asylgesuch vom 6. Juli 2007 führte der
Beschwerdeführer – relativ knapp – aus, auf der Grundlage der beiden
beigelegten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts, D-1444/2007 und D-
1491/2007, und der Zusammenstellung der Unterschiede in der
Rechtsstellung von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl und vorläufig
wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs Aufgenommenen
werde ein neues Asylgesuch gestellt. Einer weiteren Begründung enthielt
er sich, ersuchte indessen um vollständige Feststellung des
rechtserblichen Sachverhalts respektive um Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG. Weiter beantragte er die
Durchführung einer Bundesanhörung.
5.2. Die Vorinstanz führte in der Nichteintretensverfügung vom
3. Juli 2008 aus, das zweite Asylgesuch werde damit begründet, dass die
schweizerischen Asylbehörden seit der Ablehnung des ersten
Asylgesuches eine Praxisänderung - Wechsel von der Verfolgungs- zur
Schutztheorie - vollzogen hätten und dass der Beschwerdeführer unter
neuer Praxis die Anforderungen von Art. 3 AsylG erfülle.
Beim Begriff der "Ereignisse", welche sich gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e
AsylG in der Zwischenzeit zugetragen haben müssten, damit auf ein
Zweitgesuch eingetreten werden könne, handle es sich offensichtlich um
eine nachträgliche Veränderung der Sachlage, also des Sachverhalts.
Eine solche sei nicht geltend gemacht worden, sondern das Gesuch sei
mit einer Praxisänderung begründet worden, welche jedoch lediglich die
Rechts-, nicht aber die Sachlage verändere. Folglich könne eine
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Praxisänderung nicht unter den Begriff von Ereignissen im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG subsumiert werden. Das am 24. September
2004 eingeleitete Asylverfahren sei rechtskräftig abgeschlossen. Aus den
Akten ergäben sich zudem keine Hinweise, dass nach Abschluss dieses
Verfahrens Ereignisse eingetreten seien, die geeignet seien, die
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung
vorübergehenden Schutzes relevant seien. Auf das zweite Asylgesuch
sei daher gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht einzutreten.
Entsprechend sei der Antrag auf Durchführung einer Bundesanhörung
gestützt auf Art. 36 Abs. 2 AsylG abzulehnen.
5.3. In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, im
Gegensatz zum BFM würden sowohl Lehre als auch Rechtsprechung aus
Gründen der Rechtsgleichheit von der Regel abweichen, wonach eine
Praxisänderung grundsätzlich nicht dazu führen könne, auf einen bereits
in Rechtskraft erwachsenen Entscheid zurückzukommen. Die durch die
Praxisänderung in EMARK 2006 Nr. 18 hervorgerufenen
Rechtsungleichheiten seien – insbesondere betreffend die
Gesuchstellenden aus Somalia – dermassen stossend, dass eine
vertiefte Prüfung der Frage nicht mehr unterbleiben könne, ob eine
generelle Anpassung der bereits rechtskräftigen Verfügungen bei
Gesuchstellenden aus Somalia zur Verhinderung krasser
Rechtsungleichheiten nunmehr zwingend sei.
Vor EMARK 2006 Nr. 18 sei die flüchtlingsrechtliche Relevanz
nichtstaatlicher Verfolgung generell verneint und den betroffenen
Gesuchstellenden – wie dem Beschwerdeführer – lediglich eine
vorläufige Aufnahme gewährt worden. Seit diesem Urteil führe die gleiche
Konstellation zur Asylgewährung. Flüchtlinge mit Asyl erhielten eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, dürften ihre Familien nachziehen,
hätten die Niederlassungsfreiheit, dürften reisen, würden in die
Gesellschaft integriert und man sei bestrebt, sie in den Arbeitsprozess
einzugliedern. Im Gegensatz dazu sei die Situation der vorläufig
aufgenommenen Gesuchstellenden ungleich schlechter und die
Unterschiede in der Rechtsstellung seien "krass". Das BFM sei daher
anzuweisen, auf das Asylgesuch materiell einzutreten und die Frage
einer nachträglichen Anpassung des Asylentscheids des
Beschwerdeführers unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit und
entsprechend den Weisungen in den der Beschwerde beigelegten
Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts wie auch auf Grund des
aktenkundigen Papiers der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vertieft zu
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prüfen.
Um der Frage der vom BFM bestrittenen Glaubhaftigkeit der
Asylvorbringen des Beschwerdeführers nachgehen zu können, müsse
unbedingt eine neue Anhörung zu den Asylgründen durchgeführt werden,
da sich seit der ursprünglichen Gesuchstellung zusätzliche Hinweise auf
asylrechtlich relevante Verfolgung im Heimatland ergeben hätten. Herr
Andreas Eggenberger, der den Beschwerdeführer (und dessen Familie)
seit Jahren eng begleitet habe, habe diese zusätzlichen Hinweise in
einem Papier vom März 2006 aktenkundig gemacht. In diesem Papier sei
jedoch nicht die vollständige Verfolgungssituation, wie sie Herr
Eggenberger der Rechtsvertretung gegenüber geschildert habe,
enthalten. Der vollständige Sachverhalt könne einzig mittels einer
weiteren Bundesanhörung erhoben werden.
5.4. In ihrer Vernehmlassung stellte sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen
oder Beweismittel, welche eine Änderung ihres Standpunktes
rechtfertigen könnten. Die Beschwerde setze sich namentlich mit der
Frage auseinander, ob und allenfalls unter welchen Umständen eine
Praxisänderung einen qualifizierten Wiedererwägungsgrund für in
Rechtskraft Entscheide darstellen könne. Diese Frage sei vorliegend aber
gar nicht zu beurteilen, weil die Eingabe vom 11. (recte: 6.) Juli 2007
– wie das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen festgestellt
habe – im Lichte der Erkenntnisse aus EMARK 1998 Nr. 1 ein erneutes
Asylgesuch darstelle und folglich nach der Bestimmung von Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG zu beurteilen sei. Dabei sei insbesondere zu
untersuchen, ob die angerufene Praxisänderung unter den Begriff des
zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG zu subsumieren sei. Eine entsprechende Prüfung sei in der
Verfügung vom 3. Juli 2008 vorgenommen worden, wobei die Frage
verneint worden sei. Folglich habe auf die Eingabe vom 11. (recte: 6.) Juli
2007 nicht eingetreten werden können.
5.5. In seiner Stellungnahme vom 4. September 2008 rügte der
Beschwerdeführer einen logisch unzulässigen Zirkelschluss der
Vorinstanz auf die eigene Argumentation in der angefochtenen
Verfügung. Das Bundesgericht weiche in begründeten Fällen vom
Grundsatz ab, wonach eine Praxisänderung keine Revision früherer
rechtskräftiger Entscheide rechtfertige. Praxisänderungen würden in aller
Regel als Tatsachen gelten, die erst nach Erlass einer Verfügung
eintreten würden, und deshalb von den Behörden im ursprünglichen
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Verfahren noch nicht hätten berücksichtig werden können. Vom
erwähnten Grundsatz könne nach der Praxis des Bundesgerichts
allenfalls dann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn ein Festhalten
an einer ursprünglichen Verfügung zu einem stossenden und dem
Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde. Um eine
solche eine Konstellation handle es sich vorliegend.
Die Unterschiede zwischen der Rechtsstellung von anerkannten
Flüchtlingen mit Asyl und derjenigen von vorläufig Aufgenommenen seien
rechtlich fundamental und faktisch existenziell. Es sei deshalb ein
Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, die Änderung der Rechtsauslegung
bezüglich Flüchtlingsbegriff, wie sie mit EMARK 2006 Nr. 18
vorgenommen worden sei, nur für Verfolgte gelten zu lassen, die nach
diesem Grundsatzentscheid ein Asylgesuch gestellt hätten. Es liege im
Ermessen des BFM und des Bundesverwaltungsgerichts, die
Praxisänderung unter den Begriff der zwischenzeitlich eingetretenen
Ereignisse zu subsumieren.
In diesem Zusammenhang werde auf die Praxisanpassung des BFM i.S.
Eritrea nach dem Grundsatzentscheid der ARK vom 20. Dezember 2005
(EMARK 2006 Nr. 3) verwiesen. So habe das BFM nach der geänderten
Rechtssprechung der damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission
(ARK) seine Entscheidpraxis dahingehend angepasst, dass es
eritreischen Gesuchstellenden, die ein zweites Asylgesuch gestellt und
hinlänglich begründet die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
beantragt hätten, Asyl gewährt habe.
Abschliessend rügte der Beschwerdeführer eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe es das BFM unterlassen, ihm
im Hinblick auf einen Nichteintretensentscheid das rechtliche Gehör zu
gewähren. Diese Unterlassung könne nur geheilt werden, indem dem
bereits in der Beschwerdeschrift gestellten Antrag auf erneute Anhörung
stattgegeben werde.
6.
6.1. Es stellt sich vorab grundsätzlich die Frage, ob die Behörde sich
veranlasst sehen kann, auf formell rechtskräftige Verfügungen
zurückzukommen und sie nötigenfalls zu ändern. Anstoss zu einem
Rückkommens- und Änderungsverfahren können die Behörden (von
Amtes wegen) oder Private (aufgrund eines Gesuches) geben.
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Gegenstand eines Rückkommens und einer allfälligen Änderung können
urteilsähnliche Verfügungen oder Dauerverfügungen bilden. Dabei erfolgt
die Prüfung der Frage zuerst in einem verfahrensrechtlichen und alsdann
in einem materiellrechtlichen Schritt. Spezialgesetzliche Regelungen
gehen in jedem Fall vor (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 1046; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 267ff.).
6.2. Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse können wegen einer
Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich
fehlerhaft und unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden.
Liegt keine gesetzliche Regelung vor, so ist eine Interessenabwägung
zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven
Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit
beziehungsweise dem Vertrauensschutz andererseits vorzunehmen.
Besteht die Änderung lediglich in einer neuen Verwaltungspraxis oder
Rechtsprechung, so darf die Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis
nur ausnahmsweise angepasst werden. Dies ist vor allem dann der Fall,
wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung
gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das
Gleichheitsgebot erschiene (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, a.a.O., Rz. 999 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, a.a.O., S. 275).
7.
7.1. Die Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers im
Zusammenhang mit der von ihm geltend gemachten Verfolgung durch
Dritte wurde vom BFM noch nie geprüft. Im Nichteintretensentscheid vom
3. Juli 2008 führte die Vorinstanz zwar aus: "Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht
nur die Anforderungen von Art. 3 AsylG erfüllt sein müssen, sondern dass
die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 7 AsylG auch nachgewiesen
oder glaubhaft gemacht werden muss, eine Voraussetzung, die
vorliegend bei beiden Gesuchstellern (Anmerkung des Gerichts: Ehefrau
des Beschwerdeführers und Beschwerdeführer) nicht erfüllt wäre" (vgl.
vorinstanzliche Akten D 8 S. 3). Aus den Akten lässt sich dazu Folgendes
entnehmen: In der ursprünglichen Verfügung vom 19. Oktober 2005
wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers mangels asylrechtlicher
Relevanz seiner Vorbringen abgelehnt. Eine Prüfung der Glaubhaftigkeit
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seiner Vorbringen wurde nicht vorgenommen (vgl. vorinstanzliche Akten
A 20 S. 3). Die Vorbringen, die der Beschwerdeführer zur Begründung
seines Asylgesuchs vorgebracht hat, wurden sodann auch weder in der
hier angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung vom
12. August 2008 einer Prüfung unter dem Aspekt von Art. 7 AsylG
unterzogen (vgl. vorinstanzliche Akten D 8 und Beschwerdeakten Act. 4).
Der in der angefochtenen Verfügung enthaltene Hinweis, wonach die
Vorbringen des Beschwerdeführers den Anforderungen an die
Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht genügten, erweist sich mithin
als unbegründet und nicht nachvollziehbar, als dass keine entsprechende
Prüfung durchgeführt wurde. Der Beschwerdeführer ist nach dem
Gesagten grundsätzlich dem Personenkreis zuzuordnen, der von den im
Grundsatzurteil der ARK (EMARK 2006 Nr. 18) festgehaltenen
Überlegungen betroffen ist.
7.2. Die Vorinstanz stützt sich in ihrem auf Art. 32 Abs. 2 Bst e AsylG
basierenden Nichteintretensentscheid auf das Begriffsmerkmal des
Ereignisses und hält fest, dass dieses eine Veränderung des
Sachverhaltes, das heisst der Sachlage voraussetze, wogegen eine
Praxisänderung nur die Rechtslage, nicht jedoch die Sachlage verändere.
Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die im zweiten Asylgesuch
– gegenüber dem ersten Asylgesuch unverändert – vorgebrachten
Gründe keine im Sinne der erwähnten gesetzlichen Bestimmung
eingetretene Ereignisse darstellten, welche die Flüchtlingseigenschaft
begründen könnten oder die für die Gewährung vorübergehenden
Schutzes relevant seien, und verzichtet – wie bereits erwähnt – sowohl in
der angefochtenen Verfügung als auch in der Vernehmlassung vom
12. August 2008 auf die Prüfung der Glaubhaftigkeit. Die diesbezügliche
Argumentation des BFM greift indessen zu kurz und erweist sich als
unangebracht. Der Beschwerdeführer berief sich stets auf dieselben
(Asyl-) Gründe, welche grundsätzlich von der Praxisänderung erfasst
werden. Vom BFM wurden diese Sachverhaltselemente aber nie einer
Würdigung unterzogen. Trotz der sich aus den vom Beschwerdeführer als
Beweismittel eingereichten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts
ergebenden Hinweise, erging im vorliegenden Verfahren in ausser
Achtlassen einer Prüfung von Verfolgungshinweisen der Vorbringen des
Beschwerdeführers das Nichteintreten auf das Asylgesuch. Ebenso
unterliess es die Vorinstanz, Ausführungen zu seiner
Wiedererwägungspraxis hinsichtlich Asylbewerbern aus Eritrea zu
machen (EMARK 2006 Nr. 3), denen sie auf Gesuch hin in Anwendung
der gleichen gesetzlichen Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG
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die Flüchtlingseigenschaft zuerkannte und Asyl gewährte, was eine
rechtsungleiche Behandlung darstellt. In diesem Zusammenhang sind
insbesondere auch die mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung
gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers in seinen Eingaben zu
erwähnen, gemäss denen die Anpassung einer formell rechtskräftigen
und ursprünglich fehlerfreien Verfügung unter bestimmten
Voraussetzungen möglich sei (vgl. auch E. 6.1. und 6.2.). Die Vorinstanz
geht in der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung auf diese
Thematik nicht ein.
7.3. Eine vertiefte Auseinandersetzung der Vorinstanz im
Zusammenhang mit den sich im vorliegenden Verfahren rund um die
Praxisänderung stellenden Fragen fehlt. Insbesondere erweist sich der
rechtserhebliche Sachverhalt aufgrund der unterlassenen Prüfung von
Verfolgungshinweisen hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Verfolgung durch Dritte, als unvollständig erstellt. Mithin sind
unter diesem Gesichtspunkt Hinweise für in der Zwischenzeit
eingetretene und für die Flüchtlingseigenschaft relevante Ereignisse nicht
von vorneherein auszuschliessen. Für die Beurteilung sämtlicher für das
vorliegende Verfahren relevanter Aspekte eignet sich ein
Nichteintretensentscheid jedenfalls nicht. Mit andern Worten wäre die
Vorinstanz gehalten gewesen, vor einem Entscheid über das erneute
Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft im Rahmen eines
ordentlichen zweiten Asylverfahrens eine Anhörung gemäss Art. 29 und
30 AsylG durchzuführen und anschliessend eine materiellen Entscheid zu
fällen. Nach dem Gesagten steht auch fest, dass eine Heilung dieser
Mängel auf Beschwerdestufe ausgeschlossen ist.
8.
Zusammenfassend ist ergibt sich dass die Vorinstanz zu Unrecht gestützt
auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid gefällt hat.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
des BFM vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vom
Beschwerdeführer allenfalls bereits bezahlte Verfahrenskosten (Ziffer 5
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) sind ihm durch das BFM
zurückzuerstatten.
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die weiteren vom
Beschwerdeführer geltend gemachten Vorbringen, Rügen und Anträge
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einzugehen.
9.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen sind (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Das bei Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um
Gewährung der untentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG wird damit gegenstandslos.
9.2. Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im
Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfälligen weiteren
notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
auch Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 24.
Juni 2011 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1067.50 (inkl. Auslagen)
ein, welche als angemessen erscheint. Das BFM ist anzuweisen, dem
Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 3. August 2008 wird aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 1067.50 auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Rudolf Raemy
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