B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-472/2020
Ur t e i l vom 11 . F e b r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Einzelrichterin Gabriela Freihofer,
mit Zustimmung von Richterin Esther Marti;
Gerichtsschreiberin Evelyn Heiniger.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
Beschwerdeführerin
und ihr Kind:
B._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Kathrin Stutz,
Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), (…),
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisungsvollzug
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 23. Dezember 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin stellte am 19. Juni 2015 in der Schweiz ein Asyl-
gesuch, welches mit Verfügung vom 15. August 2017 abgelehnt und der
Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz angeordnet wurde. Nachdem
das Gericht mit Urteil E-5284/2017 vom 17. Oktober 2017 auf die dagegen
erhobene Beschwerde nicht eintrat, erwuchs die Verfügung in Rechtskraft.
B.
Am (…) gebar die Beschwerdeführerin ihren Sohn B._______. Der Vater,
C._______, lebt als vorläufig aufgenommener Flüchtling im Kanton
D._______.
C.
Mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichneter Eingabe vom 4. April
2019 gelangte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an die Vor-
instanz. Sie beantragte, die ursprüngliche Verfügung des SEM vom 15. Au-
gust 2017 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass seit Erlass der ur-
sprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich relevante Ände-
rung der Sachlage eingetreten sei, es sei die Flüchtlingseigenschaft und
die Unzulässigkeit des Vollzuges der Wegweisung festzustellen; eventua-
liter sei mindestens die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegeweisung
festzustellen und es sei der Beschwerdeführerin und ihrem Kind der Kan-
tonswechsel in den Kanton D._______ zu ihrem Lebenspartner und Vater
des Kindes zu bewilligen.
Zur Begründung wurde angeführt, die Beschwerdeführerin und ihr Lebens-
partner würden sich seit fast zwei Jahren kennen. Am (…) sei ihr gemein-
sames Kind geboren. Aufgrund des Status der Beschwerdeführerin als ab-
gewiesene Asylsuchende könne sie nicht bei ihrem Partner in einem ande-
ren Kanton wohnen. Es sei der grosse Wunsch der Familie, zusammenzu-
leben. Es werde deshalb um Einschluss der Beschwerdeführerin und des
Kindes in die Flüchtlingseigenschaft des Partners beziehungsweise Vaters
ersucht.
D.
D.a Am 24. April 2019 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin um
Auskunft über die Anerkennung der Vaterschaft durch ihren Lebenspartner
und forderte konkrete Belege über die Beziehung zwischen ihr, ihrem Le-
benspartner und ihrem Kind sowie über die Art der Übernahme der Verant-
wortung durch den Kindsvater.
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D.b Die Beschwerdeführerin liess am 3. Mai 2019 durch ihre Rechtsvertre-
terin mitteilen, das Verfahren bezüglich Vaterschaft und Geburtsschein
laufe noch. Die Beschwerdeführerin dürfe sich mit ihrem Kind zwei bis vier
Tage in der Woche bei ihrem Partner aufhalten.
D.c Am 20. Mai 2019 liess die Rechtsvertreterin dem SEM ein Foto der
Familie zukommen, am 7. August 2019 erkundigte sie sich nach dem Ver-
fahrensstand.
D.d Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 teilte das SEM mit, seit Einrei-
chung des Gesuchs habe es erst eine Fotografie der Familie und einen
Vaterschaftsnachweis erhalten. Gestützt auf diese Aktenlage sei nicht aus-
reichend belegt, dass es sich um eine gelebte Familiengemeinschaft
handle. Die Beschwerdeführerin werde nochmals aufgefordert, den Nach-
weis über die gelebte familiäre Gemeinschaft zu erbringen.
D.e Die Rechtsvertreterin erklärte am 15. Oktober 2019, die Beschwerde-
führerin könne aktuell keine Lebensgemeinschaft mit dem Kindsvater
nachweisen, weil sie sich zwingend in der ihr zugewiesenen Notunterkunft
aufhalten und jeden Tag Unterschrift leisten müsse. Der Partner dürfe sich
nicht bei ihr in der Notunterkunft aufhalten. Das Migrationsamt E._______
habe der Beschwerdeführerin keine Bewilligung für einen (teilweisen) Auf-
enthalt beim Lebenspartner erteilt, obwohl das Migrationsamt D._______
damit einverstanden wäre. Die Beschwerdeführerin und ihr Partner würden
jeden Tag telefonieren. Er habe bereits vor einigen Monaten die Vater-
schaftsanerkennung und gemeinsame elterliche Sorge beantragt, das Ver-
fahren gehe indes nur schleppend voran.
D.f Am 13. Dezember 2019 teilte die Rechtsvertreterin mit, das Verfahren
der Vaterschaftsanerkennung sei nun abgeschlossen und die Eltern hätten
eine Erklärung über die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge un-
terzeichnet.
E.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 wies die Vorinstanz das Wiederer-
wägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung des SEM vom 15. Au-
gust 2017 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig wurde eine Ge-
bühr in der Höhe von Fr. 600.– erhoben.
Zur Begründung stellte die Vorinstanz fest, das SEM qualifiziere und be-
handle die Eingabe vom 4. April 2019 als Wiedererwägungsgesuch. Die
Beschwerdeführerin beantrage für sich und ihr Kind den Einbezug in die
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Flüchtlingseigenschaft ihres Lebenspartners und Kindsvaters. Gemäss
Art. 51 Abs. 1 AsylG würden Ehegatten und minderjährige Kinder als
Flüchtlinge anerkannt, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprä-
chen. Die Beschwerdeführerin und ihr Lebenspartner hätten eine Erklärung
über die gemeinsame elterliche Sorge unterzeichnet und der Lebens-
partner habe die Vaterschaft anerkannt. Weitere Aspekte einer eheähnli-
chen Konkubinatsbeziehung seien jedoch nicht substantiiert beziehungs-
weise dokumentiert worden. Es lägen keine Hinweise für eine trotz der be-
stehenden Einschränkungen tatsächlich gelebte Verflechtung ihrer Le-
bensführung mit derjenigen des Partners vor. Der Lebenspartner habe nie
ein Gesuch um Kantonswechsel gestellt und es liege auch keine wirtschaft-
liche Verbindung zwischen ihnen vor.
Es sei festzuhalten, dass keine Gründe dafür vorliegen würden, welche die
Rechtskraft der Verfügung vom 15. August 2017 beseitigen könnten.
F.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2020 liess die Beschwerdeführerin durch ihre
Rechtsvertreterin dagegen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erheben und beantragen, der Entscheid des SEM vom 23. Dezember 2019
sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft und die Unzulässigkeit, allen-
falls die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Die von
der Vorinstanz erhobene Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– sei aufzuheben.
Es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Per-
son der die Beschwerde Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin zu gewähren. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
gewähren und das zuständige Migrationsamt sei im Sinne einer vorsorgli-
chen Massnahme anzuweisen, den Vollzug während der Behandlung der
Beschwerde auszusetzen.
G.
Das Gericht bestätigte am 29. Januar 2020 den Eingang der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
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Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die
Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit dem vorliegenden Direktentscheid in der Sache werden die pro-
zessualen Anträge betreffend Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses und Anordnung einer vollzugshemmenden vorsorglichen Mass-
nahme hinfällig.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
5.
5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
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innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
5.2 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – die
Ehegatten und die minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als
Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine beson-
deren Umstände dagegen sprechen.
6.
6.1 In den Rechtsbegehren der Eingabe vom 4. April 2019 wurde um Auf-
hebung der Verfügung vom 15. August 2017, Feststellung, dass seit Erlass
der ursprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebli-
che Änderung der Sachlage eingetreten sei, Feststellung der Flüchtlings-
eigenschaft und Unzulässigkeit eventualiter Unzumutbarkeit des Vollzugs
der Wegweisung sowie um Bewilligung des Kantonswechsels für die Be-
schwerdeführerin und ihr Kind ersucht. In der Begründung der Eingabe
wird dargetan, die Beschwerdeführerin kenne ihren Partner seit fast zwei
Jahren und im (…) sei ihr gemeinsames Kind geboren. Es sei für sie
schwierig mit einem Kind nach Eritrea zurückzukehren und der Kindsvater
lebe als Flüchtling in der Schweiz. Es werde deshalb um Einschluss in die
Flüchtlingseigenschaft des Partners beziehungsweise Vaters ersucht. Zu-
dem ersuche sie um Kantonswechsel nach D._______. Aus dieser Begrün-
dung wird demnach klar, was die Beschwerdeführerin erreichen wollte. Sie
ersuchte für sich und ihr Kind um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
ihres Partners, auch wenn die Eingabe fälschlicherweise als Wiedererwä-
gungsgesuch bezeichnet wurde.
6.2 Am 8. April 2019 ersuchte das SEM die kantonalen Behörden, auf-
grund der Einreichung eines zweiten Asylgesuchs, einstweilen vom Voll-
zug der Wegweisung abzusehen. Für die Prüfung der Eingabe verlangte
die Vorinstanz weitere Auskünfte über die Beziehung zum Lebenspartner
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der Beschwerdeführerin. In der angefochtenen Verfügung stellte sie vorab
fest, sie qualifiziere die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch (vgl. ange-
fochtene Verfügung III), dies jedoch ohne nähere Begründung. Inhaltlich
wurde in der angefochtenen Verfügung rudimentär geprüft, ob für die Be-
schwerdeführerin (nicht aber für ihr Kind) die Voraussetzungen von Art. 51
Abs. 1 AsylG gegeben sind (vgl. angefochtene Verfügung IV) und ab-
schliessend festgehalten, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechts-
kraft der Verfügung vom 15. August 2017 beseitigen könnten. Das von der
Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Kantonswechsel wurde in der
angefochtenen Verfügung überhaupt nicht abgehandelt beziehungsweise
wurde ein solches gar nie anhand genommen. Dieses Vorgehen der Vor-
instanz erweist sich als nicht nachvollziehbar. Richtigerweise wären vorlie-
gend einerseits ein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des
Partners respektive Vaters der Beschwerdeführenden und andererseits ein
Gesuch um Kantonswechsel anhand zu nehmen und zu prüfen gewesen.
7.
7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, a.a.O., Rz. 1155). Einer Kassation und Rückwei-
sung ans SEM kommt unter Umständen auch die Funktion zu, die Vor-
instanz auf ihre verfahrensrechtlichen Pflichten aufmerksam zu machen
(vgl. BVGE 2012/21 E. 5).
7.2 Im vorliegenden Fall ist es angezeigt, die Sache an das SEM als erste
Instanz zurückzuweisen, damit dieses die erforderlichen Abklärungen vor-
und die notwendigen Verfahren anhand nimmt. Das Gericht stellt damit ab-
schliessend fest, dass sich eine inhaltliche Überprüfung der Verfügung
durch die Beschwerdeinstanz bei den vorliegenden Unklarheiten als nicht
opportun erweist.
7.3 Darüber hinaus ist festzustellen, dass vorliegend für die Eingabe vom
4. April 2019 sowohl ein physisches als auch ein elektronisches Dossier
vorhanden sind. Darin sind nicht die gleichen Dokumente enthalten (einige
Akten wurden nicht elektronisch abgelegt). Zudem wurden elektronisch
zwei «Vorhaben» (Mehrfachgesuch und Wiedererwägungsgesuch) eröff-
net und die Dokumente an verschiedenen Orten abgelegt, obwohl nur ein
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Gesuch behandelt wurde. Dies widerspricht einer übersichtlichen Akten-
führung. Die behördliche Aktenführungspflicht, die sich aus dem verfas-
sungsmässigen Grundsatz des rechtlichen Gehörs ergibt, ist für die Vor-
instanz in Art. 26 ff. VwVG festgeschrieben (vgl. dazu ausführlich BVGE
2011/37 E. 5.4.1) und beinhaltet insbesondere die geordnete Ablage, die
Paginierung und die Registrierung der vollständigen Akten im Aktenver-
zeichnis. Die Aktenführung hat geordnet, übersichtlich und vollständig zu
sein und es muss ersichtlich sein, wer die Akten erstellt hat und wie sie
zustande gekommen sind (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.3, zum Ganzen BVGE
2011/37 E. 5.4.1 m.w.H.).
8.
8.1 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
beantragt werden. Die Vorinstanz ist anzuweisen, die Eingabe vom 4. April
2019 (sowohl für die Beschwerdeführerin als auch für das gemeinsame
Kind) als Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Lebens-
partners beziehungsweise Vaters und als Gesuch um Kantonswechsel an-
hand zu nehmen und zu prüfen.
8.2 Das SEM ist ferner anzuweisen, die gemäss der Dispositivziffer 3 der
angefochtenen Verfügung erhobene Gebühr von Fr. 600.– an die Be-
schwerdeführerin zurückzuerstatten, sofern diese bereits bezahlt worden
ist.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
9.3 Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die not-
wendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14
Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-
schädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 9–13
VGKE) demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 600.– festgelegt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 23. Dezember 2019 wird aufgehoben. Das
SEM wird angewiesen, die Eingabe vom 4. April 2019 mittels zweier Ver-
fahren einerseits als Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
andererseits als Gesuch um Kantonswechsel anhand zu nehmen und zu
prüfen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 600.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Gabriela Freihofer Evelyn Heiniger
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