B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-4727/2009
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli,
Richter François Badoud,
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.
Parteien
A._______, geboren (…),
dessen Ehefrau
B._______, geboren (…),
und deren Kinder
C._______, geboren (…),
D._______, geboren (…),
E._______, geboren (…),
F._______, geboren (…),
Kosovo,
alle vertreten durch Thomas Wüthrich, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 18. Juni 2009 / N (…).
E-4727/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden suchten am 23. Februar 2004 in Begleitung
ihrer Kinder (…) in G._______ ein erstes Mal um Asyl nach. Mit Zwi-
schenverfügung vom 2. April 2004 wies das BFF (Bundesamt für Flücht-
linge; ab 1.1.2005: BFM) die Beschwerdeführenden und ihre Kinder ge-
stützt auf die damalige einschlägige Gesetzesbestimmung vorsorglich
nach Deutschland weg, wo diese vor ihrer Einreise in die Schweiz seit
(…) in (…) gelebt hatten. Nach dem am (…) erfolgten Vollzug der vor-
sorglichen Wegweisung schrieb das Bundesamt das Asylgesuch am
28. April 2004 zufolge dahingefallenen Rechtsschutzinteresses als ge-
genstandslos geworden ab.
B.
B.a. Am 1. Dezember 2007 suchten die Beschwerdeführenden im Flug-
hafen Zürich für sich und ihre drei älteren Kinder ein zweites Mal um Asyl
nach. Nach ihrer Anhörung vom 5. Dezember 2007 durch die Flughafen-
polizei bewilligte ihnen das BFM am 14. Dezember 2007 die Einreise in
die Schweiz zur Prüfung ihrer Asylgesuche. Am 4. Januar 2008 wurden
die Beschwerdeführenden (Eltern) im H._______ summarisch befragt und
daselbst am 28. Januar 2008 einlässlich zu ihren Asylgründen angehört.
Zur Begründung ihrer Asylgesuche führten die Beschwerdeführenden an,
sie gehörten der Ethnie der Ägypter an und stammten aus (…) im (…)
von Kosovo. Am (…) seien sie nach ihrem langjährigen Aufenthalt in
Deutschland nach (...) zurückgekehrt, wo der Vater des Beschwerdefüh-
rers ein Haus besessen habe, das zwischenzeitlich zerstört worden sei.
Trotz der Rückkehrhilfe der deutschen Behörden und einer Kirche in (…)
hätten sie unter finanziellen Problemen gelitten; ihre Bemühungen, von
den kosovarischen Behörden finanzielle Unterstützung für den Wieder-
aufbau des Hauses zu erhalten, seien erfolglos geblieben. Es sei ihnen
nichts anderes übrig geblieben, als im Hof des Anwesens mit Holz und
Plastikfolien eine Unterkunft zu zimmern. Eines Nachts seien drei mas-
kierte Unbekannte auf das Grundstück vorgedrungen und hätten Geld
von ihnen verlangt. Die Beschwerdeführerin (…) sei von einem der Män-
ner vergewaltigt worden. Aus Angst vor weiteren Übergriffen hätten sie
darauf verzichtet, den Vorfall den Behörden zu melden. Wegen dieses
Ereignisses, der schwierigen wirtschaftlichen Lage und gesundheitlicher
Probleme hätten sie Kosovo am (…) erneut verlassen und seien am (…)
über (…) auf dem Luftweg in die Schweiz gelangt.
E-4727/2009
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Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten und, soweit für
den Entscheid wesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
Die Beschwerdeführenden reichten am 4. Januar 2008 eine Bescheini-
gung der Gemeinde (...) vom 3. Oktober 2007 und einen Facharztbericht
des (…) in (...) vom 24. Oktober 2007 (samt deutschen Übersetzungen)
sowie am 28. Januar 2008 Fotos ihres zerstörten Hauses zu den Akten.
B.b. Mit Schreiben vom 16. September 2008 liess das I._______ dem
BFM einen Geburtsregisterauszug vom (…) zwecks Erfassung des am
(…) in der Schweiz geborenen Kindes (…) zukommen.
B.c. Am 12. Dezember 2008 ersuchte das Bundesamt die Schweizer
Botschaft in Pristina (in der Folge: die Botschaft) um Abklärungen. Mit
Schreiben vom 30. Januar 2009 gab es den Beschwerdeführenden den
wesentlichen Inhalt der Anfrage und der Botschaftsantwort vom 29. Janu-
ar 2009 bekannt und setzte ihnen im Rahmen des rechtlichen Gehörs
Frist zur Stellungnahme bis zum 13. Februar 2009. Der von den Be-
schwerdeführenden neu beauftragte Rechtsvertreter nahm mit Eingabe
vom 13. Februar 2009 vorbehältlich ergänzender Ausführungen nach der
gleichzeitig beantragten Offenlegung der Anfrage und des Berichts Stel-
lung zum Ergebnis der Botschaftsabklärungen und ersuchte um Akten-
einsicht. Gleichzeitig reichte er einen Auszug aus dem Geburtsregister
vom (…) betreffend die Geburt des Kindes (...) zu den Akten.
Am 18. Februar 2009 gewährte das BFM dem Rechtsvertreter Einsicht in
die Verfahrensakten und liess ihm mit Schreiben vom 4. Juni 2009 an-
tragsgemäss unter Abdeckung der geheimzuhaltenden Stellen die Bot-
schaftsanfrage vom 12. Dezember 2008 und die Botschaftsantwort vom
29. Januar 2009 zukommen.
B.d. Am 10. Juni 2009 reichte der Rechtsvertreter einen ärztlichen Be-
richt der (…) vom 15. Mai 2009 betreffend den Beschwerdeführer zu den
Akten und führte an, seinem Mandanten gehe es sehr schlecht, er sei auf
die Fortführung der Behandlung in der Schweiz angewiesen. Der Vollzug
der Wegweisung sei schon aufgrund seines Gesundheitszustandes un-
zumutbar, weshalb zumindest die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei.
C.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2009 – eröffnet am 25. Juni 2009 – stellte das
BFM fest, die Beschwerdeführenden und ihre Kinder erfüllten die Flücht-
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lingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Weg-
weisung aus der Schweiz und den Vollzug an.
D.
Die Beschwerdeführenden beantragten mit Rechtsmitteleingabe vom
23. Juli 2009 in materieller Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung und die Gewährung von Asyl, eventualiter das Absehen vom
Wegweisungsvollzug unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In pro-
zessualer Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege samt anwaltlicher Rechtsverbeiständung durch ihren
Rechtsvertreter. Zur Stützung ihres Antrags auf Gewährung der unent-
geltliche Rechtspflege reichten sie eine Fürsorgebestätigung der (…) vom
22. Juli 2009 ein.
Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
E.
Der Instruktionsrichter stellte mit Zwischenverfügung vom 29. Juli 2009
fest, die Beschwerdeführenden dürften den Ausgang des Rechtsmittelver-
fahrens in der Schweiz abwarten, verlegte unter Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses den Entscheid über den Antrag auf Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt
und wies den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung ab. Gleichzeitig lud er die Vorinstanz ein, sich innert Frist zur
Beschwerde vernehmen zu lassen.
F.
Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 3. August 2009, die
den Beschwerdeführenden am 5. August 2009 zur Kenntnis gebracht
wurde, ohne weitere Ausführungen die Abweisung der Beschwerde.
G.
Am 4. Dezember 2009 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu
den Akten.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – ab-
schliessend (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder
begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als
ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des
Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen
psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist
Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
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Seite 6
3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentli-
chen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den
Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder ver-
fälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.
4.1. Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung an, die Vorbringen
der Beschwerdeführenden würden den Anforderungen an die Glaubhaf-
tigkeit nicht standhalten.
Die Abklärungen durch die Botschaft hätten ergeben, dass deren Haus in
der Tat zerstört worden sei und diese laut Auskunft von Nachbarn nach
ihrer Rückkehr bis zur erneuten Ausreise bei Freunden oder entfernten
Familienmitgliedern in (…) gelebt hätten. Sie seien zwar tagsüber einige
Male in (...) vorbeigekommen, hätten aber nie dort gelebt. Sie hätten auch
nie Probleme mit den Albanern gehabt, überhaupt seien die Beziehungen
zwischen den verschiedenen Ethnien im Quartier sehr gut. Somit fehle ih-
ren Aussagen, wonach sie sich im Hof ihres zerstörten Hauses behelfs-
mässig eine Unterkunft gezimmert hätten und dort von Albanern überfal-
len worden seien, jegliche Grundlage.
Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin (…) anlässlich der Befra-
gung zu ihren Asylgründen im Flughafen Zürich ausgesagt habe, sie sei
im Zusammenhang mit der geltend gemachten Vergewaltigung zweimal
zu Boden geworfen worden. Zudem habe der Peiniger ihr mit dem Tode
gedroht für den Fall, dass sie irgendetwas sagen würde. Im Widerspruch
dazu habe sie bei der Anhörung angeführt, sie könne sich an nichts mehr
erinnern, sie sei in Ohnmacht gefallen, als ihr Peiniger versucht habe, ihr
(…) auszuziehen. Sie sei erst erwacht, nachdem die Männer weggegan-
gen seien. Ihr Mann habe ihr erzählt, diese hätten gedroht, sie umzubrin-
gen, sollten sie den Vorfall zur Anzeige bringen.
Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Flughafenbe-
fragung ausgesagt, sie sei mit einer Pistole bedroht worden und man ha-
be ihr mit der Erschiessung gedroht für den Fall, dass sie laut werde. Bei
der Anhörung habe sie das mit keinem Wort erwähnt.
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Die Beschwerdeführenden hätten aber auch widersprüchliche Aussagen
zur Frage gemacht, ob ihre Kinder während des Vorfalls geschlafen hät-
ten respektive zu welchem Zeitpunkt diese erwacht seien. So habe die
Beschwerdeführerin bei der Befragung im Flughafen zuerst zu Protokoll
gegeben, die Kinder hätten geschlafen. Später habe sie ausgesagt, sie
wisse nicht, ob diese geschlafen hätten oder wach gewesen seien. Im
weiteren Verlauf der Befragung habe sie schliesslich auf die Frage, was
sie nach der Vergewaltigung getan habe, angegeben, sie sei zu ihren
Kindern gegangen und habe festgestellt, dass diese geschlafen hätten.
Auch aus ihren weiteren Aussagen ergebe sich nicht, dass die Kinder er-
wacht seien. Im Widerspruch dazu habe der Beschwerdeführer bei der
Flughafenbefragung ausgeführt, seine Kinder hätten angefangen zu wei-
nen, als diese ihre Eltern wach gesehen hätten, nach dem Vorfall seien
sie wieder eingeschlafen. Abgesehen davon stimmten diese Aussagen
nicht mit denjenigen bei der Anhörung überein, da die Beschwerdefüh-
renden dort ausgeführt hätten, nur (…) sei erwacht und habe geweint.
Festzuhalten sei, dass die Vorbringen frappante Ähnlichkeiten zu Aussa-
gen anderer Asylbewerber aus derselben Herkunftsregion aufweisen wür-
den.
Den Beschwerdeführenden sei es nicht gelungen, die aufgezeigten Wi-
dersprüche überzeugend aufzulösen. Anzumerken sei, dass auch Perso-
nen, die traumatische Erlebnisse durchgemacht hätten, in der Lage seien,
diese in anschaulicher Weise zu schildern. Die vorliegenden Unstimmig-
keiten basierten nicht nur auf kleinen Unterschieden, die sich bei der
mehrmaligen Schilderung desselben Ereignisses durch zwei Personen
ergeben könnten, sondern auf ganz unterschiedlichen Aussagen.
An dieser Beurteilung würden auch die Ausführungen in der Stellung-
nahme vom 13. Februar 2009 nichts ändern. Darüber hinaus sei festzu-
stellen, dass die Beschwerdeführenden das neue Vorbringen, sie seien
nach dem Übergriff im (…) nach (...) geflüchtet, wo sie in einem Schup-
pen gelebt hätten, bei den Befragungen nie erwähnt und dort lediglich
angeführt hätten, nach dem Übergriff Angst gehabt zu haben.
Zum eingereichten ärztlichen Bericht vom 15. Mai 2009 sei festzustellen,
dass es den Beschwerdeführenden nicht gelungen sei, den geltend ge-
machten Übergriff im Jahre (…) glaubhaft zu machen, weshalb zu vermu-
ten sei, dass die beim Beschwerdeführer diagnostizierte (…), die nicht
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bagatellisiert werde, auf die Kriegserlebnisse im Jahre 1999 oder allen-
falls auf Ereignisse in Deutschland zurückzuführen sei.
Die weiteren von den Beschwerdeführenden zur Stützung ihrer Vorbrin-
gen eingereichten Beweismittel seien nicht geeignet, zu einer anderen
Einschätzung zu führen, da diese Vorbringen stützten, die nicht in Frage
gestellt würden.
Die Folge der Ablehnung eines Asylgesuchs sei in der Regel die Wegwei-
sung aus der Schweiz, und der Vollzug sei vorliegend zulässig, zumutbar
und möglich.
4.2. Aus der Rechtsmitteleingabe ergibt sich als Rüge, die Vorinstanz ha-
be die Vorbringen zu Unrecht als nicht glaubhaft bezeichnet und damit
Bundesrecht verletzt. Die Ausführungen in der Beschwerde erweisen sich
jedoch nach Auffassung des Gerichts als zu wenig substanziiert und
überzeugend, um die Schlussfolgerungen des BFM umzustossen.
Insbesondere ist die nicht weiter substanziierte Behauptung, vermutlich
hätten Leute in (...) falsche Auskünfte erteilt und Angehörige der alba-
nischstämmigen Bevölkerung wollten nicht zugeben, dass Minderheits-
angehörige dort unterdrückt würden, als haltlos zu qualifizieren, da nicht
ersichtlich ist, was die befragten Personen hätte veranlassen sollen, fal-
sche Auskünfte zu erteilen. Der Antrag, bei der Botschaft sei nachzufra-
gen, wie diese zu ihrer Antwort gekommen sei, insbesondere, wer der
Botschaft Auskunft gegeben habe, wird deshalb abgewiesen.
Des Weiteren erweist sich die Entgegnung, angesichts (…) der Be-
schwerdeführerin wegen des Überfalls und der erlittenen Vergewaltigung
sei nachvollziehbar, dass es bei ihren gesuchsbegründenden Vorbringen
zu kleinen Unterschieden gekommen sei und sie bei der Flughafenbefra-
gung nicht mehr gewusst habe, dass sie in Ohnmacht gefallen sei re-
spektive die Bedrohung mit der Pistole bei der Anhörung nicht mehr er-
wähnt habe, als nicht stichhaltig; traumatisierte Personen sind durchaus
imstande, sich an Details zu erinnern, und die zu Tage getretenen Un-
stimmigkeiten betreffen zentrale Punkte ihrer Aussagen. Auch die Be-
hauptung, die nicht übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdefüh-
renden zur Frage, ob ihre Kinder während des Vorfalls geschlafen hätten
respektive zu welchem Zeitpunkt diese erwacht seien, seien nicht geeig-
net, etwas zu deren Ungunsten abzuleiten, lässt die gesuchsbegründen-
den Vorbringen nicht glaubhaft erscheinen. Zur Vermeidung von Wieder-
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Seite 9
holungen kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die diesbezüglichen
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden.
Als aktenwidrig erweist sich sodann die weitere Behauptung, die Be-
schwerdeführenden hätten bei den Befragungen ihre Flucht nach (...) (…)
nicht erwähnt, weil sie nicht danach gefragt worden seien. Eine Durch-
sicht der Flughafenprotokolle ergibt nämlich, dass sie auf entsprechende
Fragen antworteten, nach ihrer Rückkehr aus Deutschland vom (…) bis
zu ihrer erneuten Ausreise am (…) respektive am (…) in (...) gelebt zu
haben (vgl. Protokoll Beschwerdeführerin S. 9 Frage 59, Protokoll Be-
schwerdeführer S. 9), was zeigt, dass sie sehr wohl zu ihrem Aufenthalts-
ort in Kosovo befragt wurden.
Unbesehen der fehlenden Glaubhaftigkeit der Vorbringen ist festzustellen,
dass der geltend gemachte Übergriff als asylrechtlich nicht relevant zu
erachten ist. Das Gericht hat Kenntnis davon, dass es in Kosovo nach
wie vor zu solchen Vorfällen kommt, jedoch handelt es sich dabei nicht
um Nachteile, welche von Organen des Heimatstaates ausgehen oder
von diesen geduldet beziehungsweise nicht geahndet werden. Übergriffe
durch Dritte oder Befürchtungen, künftig solchen ausgesetzt zu sein, sind
indessen nur dann asylrelevant, wenn der Staat seiner Schutzpflicht nicht
nachkommt oder nicht in der Lage ist, Schutz zu gewähren. Generell ist
Schutz gewährleistet, wenn der Staat geeignete Massnahmen trifft, um
die Verfolgung zu verhindern, beispielsweise durch wirksame Polizei- und
Justizorgane zur Ermittlung, Strafverfolgung und Ahndung von Verfol-
gungshandlungen, und wenn Antragsteller Zugang zu diesem Schutz ha-
ben. Diesbezüglich ist festzustellen, dass die internationalen Sicherheits-
kräfte und die Kosovo Police (KP) gewillt und in der Lage sind, die ethni-
schen Minderheiten zu schützen, und sie verfolgen Straftaten gegen An-
gehörige solcher Minderheiten. Es ist deshalb vom Vorhandensein eines
adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat auszugehen. Den Beschwer-
deführenden wäre es möglich und auch zumutbar gewesen, den Übergriff
bei der Polizei zur Anzeige zu bringen, was sie indessen unterlassen ha-
ben. Falls sich die lokalen Polizeibehörden nach erfolgter Anzeige nicht
korrekt verhalten sollten, bestünde für die Betroffenen die Möglichkeit,
sich an übergeordnete nationale Behörden oder an die internationalen
Kräfte zu wenden, um dem Einhalt zu gebieten. Des Weiteren ist festzu-
stellen, dass die anerkanntermassen allgemein schwierige Lage in Koso-
vo für sich allein den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht
zu entsprechen vermag.
E-4727/2009
Seite 10
4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorbringen der Beschwerde-
führenden einerseits den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit und an-
derseits denjenigen an die Flüchtlingseigenschaft nicht standzuhalten
vermögen. Es erübrigt sich angesichts der vorstehenden Erwägungen,
auf die weiteren Ausführungen auf Beschwerdeebene einzugehen, da
diese nicht geeignet sind, eine andere Beurteilung herbeizuführen. Das
BFM hat die Asylgesuche zu Recht abgelehnt.
5.
5.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ord-
net den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2. Die Beschwerdeführenden und ihre Kinder verfügen weder über eine
ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf
Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht an-
geordnet (vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733).
6.
6.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge-
mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der vormali-
gen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) der gleiche Beweis-
standard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu be-
weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens
glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Ru-
din/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 11.148).
6.2.
6.2.1. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers
in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
Abs. 3 AuG).
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Seite 11
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Überein-
kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK,
SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedri-
gender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
6.2.2. Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend
darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Nonrefoulement
nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es den
Beschwerdeführenden nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche
Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5
AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden
Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerdefüh-
renden und ihrer Kinder in den Heimatstaat ist demnach unter dem As-
pekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführen-
den noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie und ihre Kinder für
den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Europäi-
schen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-
Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine konkrete
Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihnen im
Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen
würde (vgl. EGMR [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom
28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124-127, m.w.H.). Auch
die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat lässt den Weg-
weisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt klarerweise nicht als unzulässig
erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl
im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
E-4727/2009
Seite 12
6.3.
6.3.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat
auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt
und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete
Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die
vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.3.2. Das BFM begründete die Anordnung des Wegweisungsvollzugs
damit, dass weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation
noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückführung sprechen
würden. In Kosovo habe sich die Sicherheitslage in den vergangenen
Jahren verbessert; in vielen Dörfern und Bezirken sei sie seit Jahren sta-
bil. Die Verbesserungen im interethnischen Zusammenleben hätten vor
allem für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter positive Auswir-
kungen. Die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung könne für
diese Minderheiten – mit Ausnahme einiger Gemeinden, zu denen (...) in-
dessen nicht zähle – allein aufgrund der Ethnie ausgeschlossen werden.
Zudem sei für diese Ethnien die Bewegungsfreiheit grundsätzlich in ganz
Kosovo gegeben und der Zugang zu den medizinischen und sozialen
Strukturen in aller Regel gewährleistet.
Sodann gebe es auch keine individuellen Gründe, die gegen die Zumut-
barkeit eines Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Die Familie der
Beschwerdeführenden verfüge in (...)/(...) über ein Grundstück, weshalb
es ihnen zuzumuten sei, das sich im Familienbesitz befindliche Haus
wieder aufzubauen. Hinsichtlich ihrer finanziellen Situation sei festzustel-
len, dass sie in der Schweiz und in Deutschland über mehrere Familien-
angehörige (…) verfügten, von denen eine gewisse finanzielle Hilfe er-
wartet werden könne, auch wenn diese gesetzlich nicht dazu verpflichtet
seien. Zudem bleibe es den Beschwerdeführenden unbenommen, Rück-
kehrhilfe zwecks Wiederaufbaus des zerstörten Hauses zu beantragen.
Eine Auseinandersetzung zwischen den Familienangehörigen um das
Haus sei nicht zu erwarten, weil sich die (…) des Beschwerdeführers mit
mehrheitlich gesicherten Aufenthaltstiteln im Ausland befinden würden
und dieses seit vielen Jahren leer stehe und zerstört sei.
Den Akten könne auch nicht entnommen werden, dass die Beschwerde-
führenden auf eine medizinische Behandlung angewiesen seien, die in
Kosovo nicht gewährleistet sei. Der Beschwerdeführer sei während sei-
nes Aufenthaltes in der Schweiz in den Genuss einer länger dauernden
E-4727/2009
Seite 13
(…) Behandlung gekommen, die in Kosovo weitergeführt werden könne.
Wegen seiner (…) sei er auch in Deutschland behandelt worden, und er
habe nach seiner Rückkehr im (…) Kontakt zu einem (…) in (...) aufge-
nommen. Für die Behandlung sei der medizinische Standard im Heimat-
staat und nicht derjenige in der Schweiz massgebend. Eine Behandlung
in Kosovo könne ohne Dolmetscher durchgeführt werden, zudem gebe es
auch keine kulturelle Barriere zwischen Therapeut und Patient. Dies seien
gemäss ärztlichem Bericht vom 15. Mai 2009 Umstände, die sich positiv
auf den Behandlungserfolg auswirken könnten. Dem Beschwerdeführer
dürfte bei der medizinischen Eingliederung in Kosovo seine langjährige
(…) Behandlung in Deutschland und in der Schweiz von Nutzen sein. Die
für die Ausreise zuständigen kantonalen Migrationsbehörden hätten zu-
dem die Möglichkeit, gesundheitlichen Problemen bei der Ausgestaltung
der Ausreisemodalitäten Rechnung zu tragen, indem beispielsweise eine
medizinische Fachperson die Betreuung während der Rückreise über-
nehme.
Die Beschwerdeführenden hätten während ihres Deutschlandaufenthaltes
mehrere Jahre bei einer (…) gearbeitet, was ihnen den beruflichen Wie-
dereinstieg erleichtern sollte, auch wenn nicht verkannt werde, dass die
Arbeitsmarktlage in Kosovo schwierig sei und sie allenfalls nicht sofort ei-
ne Erwerbstätigkeit finden würden. Indessen könne von ihren in Deutsch-
land und in der Schweiz lebenden Verwandten eine gewisse Solidarität
erwartet werden. Zudem sei festzuhalten, dass blosse soziale und wirt-
schaftliche Schwierigkeiten, wie namentlich der Mangel an Wohnungen
und Arbeitsplätzen, von denen auch die ansässige Bevölkerung betroffen
sei, keine existenzbedrohende Situation darstelle, die zur Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs führe.
Gemäss Botschaftsbericht vom 29. Januar 2009 würden in (...) zahlreiche
Roma-, Ashkali- und Ägypterfamilien leben. Zudem seien in der Nähe des
zerstörten Hauses (…) Ägypterfamilien wohnhaft, und die Beziehungen
zwischen den verschiedenen Ethnien seien sehr gut. Somit bestehe in
Bezug auf andere Minderheitsangehörige ein soziales Beziehungsnetz,
das die Wiedereingliederung der Beschwerdeführenden in (...) erleichtern
werde. Vor diesem Hintergrund seien deren Vorbringen, die Dorfbewoh-
ner hätten gesagt, sie seien unerwünscht, weil sie ethnische Ägypter sei-
en, unbehelflich. Nicht nachvollziehbar sei insbesondere, weshalb die
Nachbarn der Botschaft gegenüber falsche Auskünfte hätten erteilen sol-
len.
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Eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergebe somit, dass es den Be-
schwerdeführenden möglich sein sollte, in Kosovo eine ausreichende
wirtschaftliche Lebensgrundlage zu erlangen, auch wenn nicht in Abrede
gestellt werde, dass sie dort eine schwierige Situation antreffen würden.
7.
7.1.
7.1.1. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so
bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Ge-
sichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus
einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte
von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die Rech-
te des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind
demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im
Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. BVGE 2009/51
E. 5.6 S. 749, BVGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f.; Entscheidungen und Mit-
teilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005
Nr. 6 E. 6. S. 55 ff.).
7.1.2. Art. 35 Abs. 1 VwVG verpflichtet die Behörden, schriftliche Verfü-
gungen zu begründen. Die Begründungspflicht konkretisiert den Grund-
satz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Sie ermöglicht es den Verfügungsadressaten, wirksam Beschwerde zu
führen, und verhindert, dass sich die Behörden von unsachgemässen
Motiven leiten lassen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 354 ff.).
7.1.3. Die Vorinstanz verfügt im Bereich der Anordnung des Wegwei-
sungsvollzugs (im Gegensatz zum Bereich der Anordnung der Weg-
weisung; Art. 44 Abs. 1 AsylG) über einen erheblichen Ermessensspiel-
raum. Dieser Umstand wirkt sich direkt auf die erforderliche Begrün-
dungsdichte aus: Im Rahmen der Prüfung der Durchführbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs sind die Vorbringen der betroffenen Person, ihre per-
sönliche Situation sowie die allgemeine Lage im Heimat- oder Herkunfts-
staat zu würdigen, und die auf diese Weise erlangten Befunde sind an
verhältnismässig offenen Rechtsbegriffen zu messen. Die Begründung
des angeordneten Wegweisungsvollzugs hat demnach dichter und aus-
führlicher auszufallen, als wenn lediglich – wie bei der Anordnung der
Wegweisung – eine gesetzlich vorgeschriebene Rechtsfolge angewandt
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wird. Die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs kann sich aus der
allgemeinen Lage im Heimatstaat oder aus den persönlichen Verhältnis-
sen der betroffenen Person ergeben.
Zur Begründung einer Verfügung, mit welcher die Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs festgestellt wird, hat die Vorinstanz daher einerseits
ausdrücklich darzutun, dass die betroffene Person im Heimat- oder Her-
kunftsstaat unter Würdigung der dort herrschenden politischen, sicher-
heitstechnischen und wirtschaftlichen Verhältnissen keiner konkreten Ge-
fährdung ausgesetzt wäre. Anderseits muss dargelegt werden, dass auch
aufgrund der persönlichen Situation der betroffenen Person keine konkre-
te Gefährdung zu befürchten ist. Insgesamt gilt es, die humanitären As-
pekte im Zusammenhang mit der Situation, in der sich die betroffene Per-
son bei einer Rückkehr ins Heimatland befinden würde, gegen das öffent-
liche Interesse am Vollzug der Wegweisung abzuwägen. Aus der Begrün-
dung muss ersichtlich sein, dass diese Abwägung vorgenommen wurde
(vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 4 E. 5.1 S. 44 f., m.w.H.).
7.2.
7.2.1. Vorliegend ist festzustellen, dass die Begründung zur Zumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs in der angefochtenen Verfügung keine
Hinweise darauf enthält, das BFM habe im Sinne der vorgenannten Er-
wägung (E. 7.1.1.) die persönliche Situation der Kinder der Beschwerde-
führenden unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gebührend gewürdigt
und sämtliche Umstände einbezogen, die im Hinblick auf eine Wegwei-
sung wesentlich erscheinen. Insbesondere wäre zu veranschlagen gewe-
sen, dass mit Ausnahme des am (…) geborenen Kindes (…) alle anderen
Kinder in Deutschland (…) respektive in der Schweiz (…) geboren wur-
den. Die beiden Kinder (…) und (…) haben sich lediglich von (…) bis (…)
in Begleitung ihrer Eltern, und das Kind (...) hat sich überhaupt noch nie
in Kosovo aufgehalten. Zudem hat das älteste Kind (…) den grössten Teil
seines Lebens in Deutschland respektive in der Schweiz verbracht. Diese
Unterlassung erschwert nicht nur eine sachgerechte Anfechtung der vo-
rinstanzlichen Verfügung durch die betroffene Person, sondern schränkt
auch die Möglichkeit des Bundesverwaltungsgerichts ein, den erstin-
stanzlichen Entscheidfindungsprozess zu überprüfen. Bei dieser Sachla-
ge muss festgestellt werden, dass das Bundesamt der ihm obliegenden
Begründungspflicht nicht nachgekommen ist und damit den Anspruch der
Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt hat.
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7.2.2. Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz die Begründungspflicht
verletzt hat, bleibt zu prüfen, ob dieser Mangel geheilt werden kann oder
zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen muss. Entsprechend
der formellen Natur des rechtlichen Gehörs sind Entscheide mit mangel-
hafter Begründung im Beschwerdeverfahren ungeachtet ihrer allfälligen
materiellen Richtigkeit grundsätzlich aufzuheben. Im Beschwerdeverfah-
ren kann die Gehörsverletzung jedoch unter Umständen geheilt werden,
wenn die Rechtsmittelinstanz über die volle Kognition verfügt, die fehlen-
de oder mangelhafte Begründung im Beschwerdeverfahren nachgeliefert
respektive verbessert wird und die betroffene Partei dazu angehört wird
(vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 366). Vorliegend hat es die Vorinstanz un-
terlassen, in ihrer Vernehmlassung vom 3. August 2009 eine rechtsge-
nügliche Begründung für den angeordneten Wegweisungsvollzug in Be-
zug auf die Kinder der Beschwerdeführenden nachzuliefern, obwohl in
der Beschwerde unter anderem angeführt wurde, der Vollzug der Weg-
weisung würde gegen die Kinderrechtskonvention verstossen, weil den
Kindern bereits während ihres Aufenthaltes in Kosovo der Schulbesuch
verwehrt worden und deshalb davon auszugehen sei, dass sie auch nach
ihrer Rückkehr die Schule nicht besuchen könnten, und weil das in der
Schweiz geborene Kind (...) noch sehr klein sei. Angesichts dieser Sach-
lage bleibt kein Raum für eine Heilung des als schwerwiegend zu qualifi-
zierenden Verfahrensmangels, weshalb die angefochtene Verfügung hin-
sichtlich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs zu kassieren ist.
8.
Die Beschwerde ist somit insoweit gutzuheissen, als die Dispositivziffern
4 und 5 der Verfügung vom 18. Juni 2009 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung des Wegweisungsvollzugs im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Soweit weitergehend ist die Beschwer-
de abzuweisen.
9.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens (hälftiges Obsiegen der Be-
schwerdeführenden) wären die reduzierten Verfahrenskosten grundsätz-
lich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Weil
indessen aufgrund der Akten nach wie vor von der prozessualen Bedürf-
tigkeit der Beschwerdeführenden auszugehen und die Beschwerde auf-
grund der vorstehenden Erwägungen nicht als aussichtslos zu bezeich-
nen ist, ist der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Art. 65 Abs. 1 VwVG) gutzuheissen und die Beschwerdeführenden sind
von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien.
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9.2. Den teilweise obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführenden
ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihnen er-
wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Entsprechend dem Grad des
Durchdringens ist diese Entschädigung um die Hälfte zu reduzieren. Der
in der eingereichten Kostennote vom 4. Dezember 2009 geltend gemach-
te Arbeitsaufwand von 13 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.-
erscheint unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit des vor-
liegenden Verfahrens nicht angemessen, zumal nur die notwenigen Kos-
ten zu ersetzen sind. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemes-
sungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) und der Praxis in Vergleichsfällen ist
die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführenden für das Rechts-
mittelverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 1300.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als damit die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung im Wegweisungsvollzugspunkt beantragt
wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung vom 18. Juni 2009 werden
aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung des Wegweisungsvoll-
zugs im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutge-
heissen. Die Beschwerdeführenden werden von der Bezahlung der Ver-
fahrenskosten befreit.
4.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das
Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1300.- auszurich-
ten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Peter Jaggi
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