Cour V
{T 0/2}
E-4744/2006/mau
A r r ê t d u 2 4 m a r s 2 0 0 9
François Badoud (président du collège),
Nina Spälti Giannakitsas, Jean-Pierre Monnet, juges,
Antoine Willa, greffier.
X._______, née le (...), et ses enfants
A._______, né le (...), et
B._______, née le (...), Mongolie,
représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s
(SAJE), en la personne de (...),
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du
15 novembre 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-4744/2006
Faits :
A.
Le 13 octobre 2005, X._______ et ses enfants ont déposé une
demande d'asile auprès du centre d'enregistrement et de procédure
(CEP) de Chiasso.
B.
Entendue audit centre, puis directement par l'ODM, la requérante a
exposé qu'après la mort de son père, en 1982, sa mère avait
fréquenté un dénommé Y._______, musulman d'origine kazakhe. A la
mort de sa mère, en 1989, l'intéressée aurait été prise en charge par
Y._______, qui avait seize ans de plus qu'elle et aurait payé sa
formation ; plus tard, deux enfants seraient issus de leur union.
Après la naissance de son fils, l'intéressée aurait suivi Y._______ dans
son village de D._______ ; en raison de la différence d'origine et de
religion, la famille de son ami lui aurait été hostile et l'aurait
marginalisée, en particulier le frère de ce dernier, du nom de
Z._______, un ivrogne. En 2004, la requérante aurait été battue par
Y._______. Le policier du village aurait refusé d'intervenir, arguant que
rien n'obligeait l'intéressée à vivre avec des Kazakhs.
Le 18 mars 2005, Y._______ serait décédé des suites d'un accident de
cheval. Aussitôt, Z._______ aurait résolu de faire de l'intéressée sa
concubine, ainsi que le prescrivaient les coutumes kazakhes. Il l'aurait
violée à plusieurs reprises, alors qu'il était en état d'ivresse (ce qui
n'était pas exceptionnel), et l'aurait souvent violemment frappée ; il lui
aurait aussi adressé des menaces de mort pour le cas où elle se
rebellerait. Z._______ aurait aussi battu la requérante pour qu'elle le
laisse avoir des rapports sexuels avec sa fille. Celle-ci aurait
également été sexuellement agressée par Z._______, qui l'aurait
déshabillée de force et imposé des attouchements, ainsi qu'une
fellation ; il l'aurait fortement battue en plusieurs occasions. Le fils de
la requérante aurait lui aussi reçu des coups violents en essayant de
défendre sa mère.
Pour protéger ses enfants, dont elle craignait sérieusement pour la vie,
l'intéressée les aurait fait souvent dormir à l'écart, avec les bêtes. Elle
aurait considéré comme inutile de porter plainte, vu le comportement
Page 2
E-4744/2006
antérieur du policier de la localité ; Z._______ l'aurait d'ailleurs
prévenue qu'il n'aurait pas de peine à corrompre cet homme.
Décidant de partir, la requérante aurait recouru aux services de deux
Russes, amis de Y._______, et les aurait payés en leur remettant
divers objets, dont un lingot d'or qu'elle détenait. L'intéressée serait
partie avec ses deux enfants, le 30 septembre 2005, et aurait gagné la
Suisse après un voyage par la route. Les deux passeurs auraient
conservé son passeport.
C.
Par décision du 15 novembre 2005, l'ODM a rejeté la demande d'asile
déposée par l'intéressée et ses enfants et a prononcé leur renvoi de
Suisse, au vu du manque de pertinence des motifs invoqués.
D.
Interjetant recours contre cette décision, le 14 décembre 2005, et
régularisé le 30 décembre suivant, X._______ a fait valoir qu'en raison
de sa situation personnelle (dont l'ODM n'avait pas remis en cause la
réalité), elle ne serait pas en mesure d'assurer sa survie en cas de
retour.
En effet, sa formation élémentaire, l'absence de tout soutien familial et
de toute ressource propre (ce qui avait exclu un départ plus rapide), la
charge de deux enfants et les obstacles que rencontrerait une femme
seule dans un pays patriarcal, aux coutumes discriminantes,
l'empêcheraient d'assurer sa subsistance et celle de ses enfants ; de
plus, elle resterait exposée aux représailles de Z._______. Elle a
conclu au non-renvoi de Suisse et à la dispense du versement d'une
avance de frais.
E.
Par ordonnance du 11 janvier 2006, l'ancienne Commission suisse de
recours en matière d’asile (CRA) a dispensé la recourante de verser
une avance de frais.
F.
Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet
dans sa réponse du 14 novembre 2008, aux motifs que l'intéressée,
originaire d'un Etat considéré comme sûr par le Conseil fédéral, aurait
sans nul doute pu demander protection aux autorités contre les
sévices qu'elle subissait, en s'adressant à un échelon plus élevé que
Page 3
E-4744/2006
la police locale. De plus, elle pourrait obtenir l'assistance
d'organisations non gouvernementales installées à Ulan-Bator.
Faisant usage de son droit de réplique, le 5 décembre 2008, la
recourante a relevé qu'une protection émanant des autorités devait
être effective et accessible en pratique à la victime ; or, en Mongolie,
l'impunité était générale en matière d'agressions sexuelles et la
corruption de la police courante, si bien qu'une protection ne lui serait
pas accessible à moins d'efforts extrêmes. L'intéressée a par ailleurs
repris ses arguments antérieurs.
G.
En raison de vols commis en juin 2006, X._______ a été condamnée
par ordonnance du Ministère public (Staatsanwaltschaft) de
E._______, le 21 juin 2006, à trois mois d'emprisonnement ; cette
peine a été exécutée d'août à novembre 2006.
Le 9 décembre 2008, à la suite de vols perpétrés en décembre 2005
et juillet 2006, elle a été condamnée par le Tribunal de police de
F._______ à 240 heures de travail d'intérêt général (de préférence à
deux mois de privation de liberté), avec sursis durant trois ans.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En
particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent
être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31)
1.2 Les recours qui sont pendants devant la CRA au 31 décembre
2006 sont traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure
où il est compétent, le nouveau droit de procédure s’appliquant
(art. 53 al. 2 LTAF).
Page 4
E-4744/2006
1.3 La recourante a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et
les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (48, 50 et 52 PA
et 108 al. 1 LAsi, applicable dès le 1er janvier 2008).
2.
La recourante n’a pas recouru contre la décision de l'ODM en tant
qu'elle rejette sa demande d'asile et celle de ses enfants, de sorte
que, sous cet angle, elle a acquis force de chose décidée.
3.
3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en
matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de
Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité
de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon
l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la
procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose
d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait
l’objet d’une décision d’extradition ou d’une décision de renvoi
conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du
18 décembre 1998 (Cst., RS 101).
3.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en
l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer
cette mesure.
4.
4.1 L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite,
raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). L'admission
provisoire est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers
(LSEE).
4.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son
Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3
LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière
que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité cor-
Page 5
E-4744/2006
porelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à
l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se
rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la
torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3
de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101).
4.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement
exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine
ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas
de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
4.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).
5.
5.1 Il convient de noter à titre préliminaire que les trois conditions
posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi
(illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit
que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable.
5.2 En l'occurrence, c'est sur la question de l'exigibilité que l'autorité
de céans doit porter son examen.
Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être
raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans
son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger,
par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence
généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en
premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne
remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne
sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations
de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées, et ensuite
aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre
concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus
recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la dé-
cision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires
liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans
son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur
Page 6
E-4744/2006
de son éloignement de Suisse (Jurisprudence et informations de la
Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 1999 n° 28
p. 170 et jurisp. citée ; 1998 n° 22 p. 191).
5.3 Il est notoire que la Mongolie ne connaît pas une situation de
guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait
d’emblée - et indépendamment des circonstances du cas d’espèce -
de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l’existence
d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr.
5.4 Toutefois, la situation personnelle de la recourante et de ses
enfants est de nature à faire obstacle à l'exécution du renvoi.
Le Tribunal retient d'abord que tous ont été les victimes de sévices
graves et répétés, durant un long laps de temps ; en font foi les traces
de coups que tous trois présentaient encore après leur arrivée en
Suisse. Le traumatisme subi par les deux enfants a été
particulièrement important, puisqu'ils ont également été les témoins
des violences infligées à leur mère ; quant à la fille, elle a été la
victime d'atteintes de nature sexuelle particulièrement traumatisantes.
Dans ce contexte, il y a lieu d'admettre que l'importance du choc subi
par les membres de la famille n'a pu que les déstabiliser de manière
durable et rendre la perpective d'un éventuel retour en Mongolie
particulièrement difficile à affronter. Leur retour à l'endroit où ils ont
vécu avant leur départ apparaît donc exclu, vu le risque de nouvelles
violences infligées par la famille de Y._______
De plus, la recourante sera sans nul doute appelée à assurer
l'entretien de ses enfants, en plus du sien propre. Or il apparaît qu'elle
n'a connu qu'une brève expérience professionnelle dans
l'enseignement, il y a maintenant plus de quinze ans, et n'a plus
occupé d'emploi salarié depuis lors ; ses chances de réinsertion sur le
marché du travail sont donc réduites, ce d'autant plus que sa formation
déjà ancienne a maintenant perdu beaucoup de sa valeur. En outre,
l'intéressée n'a plus de famille en Mongolie et ne pourra donc compter
sur aucun soutien.
Dans cette mesure, le fait qu'elle n'ait pas de problèmes de santé ne
pourra probablement pas l'empêcher de sombrer avec ses enfants
dans un dénuement pouvant mettre en danger sa survie, ce d'autant
plus qu'elle ne dispose en Mongolie d'aucun point de chute, et serait
donc contrainte en pratique de chercher à s'installer à Ulan-Bator, où
Page 7
E-4744/2006
elle n'aura, en tant que femme seule en charge d'enfants, que des
chances médiocres de réinsertion.
En conclusion, il apparaît donc que l'exécution du renvoi exposerait
l'intéressée à un danger grave et imminent pour sa capacité de survie,
au vu de la conjugaison, dans son cas personnel, de facteurs
spécialement défavorables.
5.5 Reste la question de savoir si les infractions commises par
l'intéressée et les condamnations qui en ont découlé sont susceptibles
de faire obstacle au prononcé de l'admission provisoire.
L'art. 83 al. 7 LEtr (qui a remplacé l'ancien art. 14a al. 6 LSEE) prévoit
que l’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 (impossibilité et
inexigibilité de l'exécution du renvoi) n’est pas ordonnée si l’étranger a
été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en
Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens
des art. 64 ou 61 CP (let. a), si l’étranger attente de manière grave ou
répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les
met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou
extérieure de la Suisse (let. b), ou si l’impossibilité d’exécuter le renvoi
ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger (let. c).
La jurisprudence de la CRA relative à l'art. 14a al. 6 LSEE, mais dont il
y a lieu de s'inspirer ici, a retenu, dans une décision résumant sa
pratique constante (JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 271), que
l'application de cette disposition devait respecter le principe de la
proportionnalité, également rappelé à l'art. 96 al. 2 LEtr.. Parmi les
éléments à considérer dans cette pesée des intérêts, le principal n'est
pas tant la mesure de la peine prononcée, ou l'existence d'un sursis à
son exécution, que l'ampleur du danger que représente le requérant ;
ce danger se déduit de la valeur des intérêts auxquels celui-ci a porté
atteinte, ainsi que de son attitude générale et de sa disposition à
commettre de nouvelles infractions, disposition qu'indique notamment
la récidive (cf. également JICRA 1995 n° 10 consid. 5b p. 100-101).
Dans le cas d'espèce, la disposition en cause n'est manifestement pas
applicable à la recourante, dès lors que la somme des peines infligées
est largement inférieure à un an. De plus, les infractions dont elle est
responsable remontent à trois ans environ et n'ont pas été
sanctionnées de peines sévères, et aucune récidive n'a eu lieu depuis
lors. Le Tribunal de police de F._______ relève d'ailleurs que "ses
Page 8
E-4744/2006
regrets ont paru sincères" et que "son amendement [paraissait]
complet", la séparation d'avec ses enfants durant son incarcération
ayant eu "un effet d'électrochoc". Le pronostic émis à son sujet était
dès lors favorable.
5.6 Il y a donc lieu de prononcer l'admission provisoire des intéressés.
Celle-ci, en principe d’une durée d’un an (art. 85 al. 1 LEtr),
renouvelable si nécessaire, apparaît mieux à même d’écarter les
risques sérieux que la recourante et ses enfants courent actuellement
en cas de retour ; elle permettra également un réexamen périodique
de la nécessité d'une prolongation du séjour en Suisse.
6.
En conséquence, le recours doit être admis et la décision attaquée
annulée. L'autorité de première instance est donc invitée à prononcer
l'admission provisoire de la recourante, ainsi que celle de ses enfants
(cf. JICRA 1995 n° 24 cons. 10-11 p. 230-233).
7.
7.1 Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de
percevoir de frais (art. 63 al. 2 PA).
7.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut
allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou
partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
7.3 Dans le cas de X._______, il y a lieu d'attribuer des dépens ; leur
quotité sera fixée en fonction du décompte de prestations du 19 mars
2009 (cf. art. 14 al. 2 du règlement du 11 décembre 2006 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), qui fait état de frais d'un montant de Fr.
1450.-.
(dispositif page suivante)
Page 9
E-4744/2006
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de l'intéressée et de
ses enfants conformément aux dispositions sur l'admission provisoire
des étrangers.
3.
Il n'est pas perçu de frais.
4.
L'ODM versera à la recourante des dépens d'un montant de Fr. 1450.-.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- au mandataire de la recourante (par courrier recommandé)
- à l'ODM, Division Séjour, avec le dossier N (...) (en copie)
- au (...) (en copie)
Le président du collège : Le greffier :
François Badoud Antoine Willa
Expédition :
Page 10