B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-486/2012
U r t e i l v o m 2 5 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Martin Zoller,
Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiberin Sarah Straub.
Parteien
A._______, geboren (…),
Beschwerdeführerin,
und deren Sohn
B._______, geboren (…),
Somalia,
beide vertreten durch Christian Hoffs, HEKS, Rechtsbera-
tungsstelle für Asylsuchende St. Gallen / Appenzell,
(…)
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 16. Januar 2012 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge Somalia im April
2008 verliess und über Äthiopien, Sudan und Libyen nach Italien gelang-
te,
dass sie dort daktyloskopisch erfasst wurde und im Februar 2009 eine
Aufenthaltserlaubnis und einen Reiseausweis erhielt,
dass sie gemäss EURODAC-Abgleich am 16. Juli 2009 in den Niederlan-
den daktyloskopisch erfasst wurde,
dass sie angab, im März 2011 erstmals für zwei Wochen in die Schweiz
gekommen zu sein und sich mit ihrem Lebenspartner, C._______, religiös
vermählt zu haben,
dass sie am 27. Juli 2011 erneut in die Schweiz gelangte und am
2. August 2011 um Asyl nachsuchte,
dass sie am 23. August 2011 im (…) summarisch befragt und ihr das
rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien oder in die
Niederlande gewährt wurde,
dass sie vorbrachte, sie sei seit dem 14. Februar 2011 mit ihrem Lebens-
partner religiös getraut und erwarte ein Kind von ihm, weshalb sie in der
Schweiz mit ihm zusammenleben möchte,
dass sie weiter ausführte, in Italien habe sie keine Unterkunft gehabt und
in einer Kirche übernachtet, die Behörden hätten sich nicht um sie ge-
kümmert und obwohl sie es mehrmals versucht habe, sei es nicht möglich
gewesen, dort eine Existenz aufzubauen,
dass sie am 26. August 2011 ein Dokument der (…) betreffend die Ehe-
schliessung vom 14. Februar 2011 einreichte,
dass sie mit Verfügung vom 29. August 2011 für die Dauer des Asylver-
fahrens dem Kanton St. Gallen zugewiesen wurde,
dass das BFM am 28. September 2011 ein Übernahmeersuchen an die
italienischen Behörden richtete und diese auf die festgestellte Schwan-
gerschaft sowie auf die Tatsache hinwies, dass sich der religiös angetrau-
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te Partner und künftige Vater des Kindes als vorläufig Aufgenommener in
der Schweiz aufhalte,
dass die Behörden Italiens innerhalb der festgelegten Frist nicht Stellung
nahmen,
dass die Beschwerdeführerin am (…) ihren Sohn B._______ zur Welt
brachte,
dass das Bundesamt mit Verfügung vom 16. Januar 2012 – eröffnet am
19. Januar 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgeset-
zes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein-
trat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug mit dem
Hinweis anordnete, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-
bende Wirkung zu,
dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe
vom 26. Januar 2012 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde erheben liess und in materieller Hinsicht beantragte,
die angefochtene vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und das
Bundesamt anzuweisen, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich
für das Asylgesuch als zuständig zu erachten,
dass sie zur Begründung ausführte, sie und ihr Sohn seien auf die Hilfe
und Unterstützung des Familienvaters angewiesen, die junge Familie dür-
fe nicht getrennt werden und es sei widersinnig, sie nach Italien zu ver-
bringen, wenn in der Schweiz bereits alle notwendigen Verfahren einge-
leitet seien, um die familiäre Situation zu legalisieren,
dass sie in prozessualer Hinsicht beantragte, der Vollzug sei vorsorglich
auszusetzen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren,
dass der Instruktionsrichter mit Telefax vom 27. Januar 2012 die kantona-
len Vollzugsbehörden anwies, den Wegweisungsvollzug per sofort auszu-
setzen, bis nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über die allfällige
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a
AsylG befunden werde,
dass die vorinstanzlichen Akten am 30. Januar 2012 beim Bundesverwal-
tungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
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dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2012
der Beschwerde die aufschiebenden Wirkung gestützt auf Art. 107a
AsylG erteilte, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) guthiess,
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und gleichzeitig
die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung ersuchte,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 16. Februar 2012 an sei-
nen Erwägungen vom 16. Januar 2012 festhielt und die Abweisung der
Beschwerde beantragte,
dass es zusätzlich ausführte, eine Wegweisung in den zuständigen Dub-
lin-Staat verletze Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
auch nach einer Heirat mit einer in der Schweiz vorläufig aufgenomme-
nen Person nicht, und es seien keine humanitären Gründe im Sinne von
Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfah-
rensfragen (AsylV 1, SR 142.311) zu erkennen, welche einen Selbstein-
tritt als angezeigt erscheinen liessen,
dass die Beschwerdeführerin mit Replik vom 9. März 2012 ausführte, ihr
Partner habe den gemeinsamen Sohn B._______ rechtlich anerkannt,
das Ehevorbereitungsverfahren werde höchstwahrscheinlich Ende März
2012 seinen Abschluss finden und Mitte April 2012 werde die Eheschlies-
sung stattfinden können,
dass sie die Beurkundung der Kindesanerkennung und die Honorarrech-
nung des Rechtsvertreters einreichte,
dass sie am 13. März 2012 den Abschluss des Ehevorbereitungsverfah-
rens bekanntgab, das entsprechende Schreiben der (…) zu den Akten
reichte und am 4. April 2012 unter Beilage eines Auszuges aus dem Fa-
milienbüchlein mittteilte, die Eheschliessung habe am (…) stattgefunden,
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Re-
gel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun-
gen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31- 33
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des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich die Beschwerde-
instanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig er-
achtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefoch-
tene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1),
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass der Aufenthalt in Italien von der Beschwerdeführerin nicht bestritten
wird und die italienischen Behörden zum Übernahmeersuchen des BFM
innert Frist nicht Stellung nahmen, weshalb nach den einschlägigen
staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober 2004
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der
Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen,
SR 0.142.392.68]; Dublin II-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der
Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen
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zur Verordnung [EG] 343/2003 des Rates [DVO-Dublin]) Italien für die
Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zuständig ist,
dass die Beschwerdeführerin vorbringt, das BFM hätte angesichts ihrer
Bemühungen um ein Zusammenleben mit dem in der Schweiz lebenden
Ehemann und der erfolgten religiösen Trauung sowie standesamtlichen
Eheschliessung Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO anwenden und auf das Asylge-
such eintreten müssen,
dass nach der in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-Verordnung verankerten Souverä-
nitätsklausel jeder Mitgliedstaat einen von einem Drittstaatsangehörigen
eingereichten Asylantrag prüfen kann, auch wenn er nach den in der Ver-
ordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist,
dass eine selbstständige Rüge von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO nur möglich
ist, wenn mit der Forderung nach einem Selbsteintritt gleichzeitig geltend
gemacht wird, mit der Durchsetzung der nach Dublin II-VO feststehenden
Zuständigkeit werde eine Norm des Völkerrechts oder aber eine Norm
des innerstaatlichen Rechts verletzt (vgl. BVGE 2010/45 E. 5),
dass in der Beschwerde ausgeführt wird, eine Ausschaffung verstosse
gegen Art. 8 EMRK und Art. 14 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101),
dass sich gemäss heutiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
Person nur auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen
kann, wenn deren Familienmitglied in der Schweiz über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) verfügt
(vgl. statt vieler BGE 130 II 281, BGE 135 I 143),
dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte (EGMR) die Rechtmässigkeit eines Eingriffes in das Privat-
oder Familienleben einer Person auch ohne Vorliegen eines gefestigten
oder dauerhaften Anwesenheitsrechtes geprüft wird (vgl. EGMR, Agraw
gegen die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Beschwerde Nr. 3295/06]
sowie Mengesha Kimfe gegen die Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010 [Be-
schwerde Nr. 24404/05]),
dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nicht über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt,
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dass mit Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG i.V.m. Art. 3 Dublin II-VO eine ausrei-
chende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das Familienleben be-
steht, und die Dublin II-VO festhält, in welchen Konstellationen das Fami-
lienleben geschützt resp. über das Interesse der Staaten an einer ra-
schen Bestimmung der Zuständigkeit und zügigen Bearbeitung der Asyl-
anträge gestellt werden muss,
dass der Eingriff vorliegend nicht besonders schwer wiegt, zumal der
Kontakt zum Ehemann und Vater auch von Italien aus ohne weiteres auf-
recht erhalten werden kann,
dass die Beschwerdeführerin illegal in die Schweiz einreiste, ein Asylge-
such stellte und heiratete, jedoch korrekterweise das gesetzlich vorgese-
hene Verfahren hätte einschlagen und ein Gesuch um Einreise zwecks
Heirat stellen müssen,
dass sie sich deshalb, nachdem die Schweiz für die Durchführung ihres
Asylverfahrens offensichtlich nicht zuständig ist, in diesem Verfahren nicht
auf Art. 8 EMRK berufen kann, sondern auf das ausländerrechtliche Ver-
fahren des Familiennachzuges zu verweisen ist,
dass hinsichtlich des Sohnes B._______ aufgrund dessen geringen Alters
nicht von einer besonders engen Bindung zum Vater ausgegangen wer-
den kann, mithin nicht anzunehmen ist, das Kindeswohl sei von der dau-
erhaften Präsenz des Vaters abhängig,
dass die verfügte Wegweisung nach dem Gesagten verhältnismässig er-
scheint und einer Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen
standhält,
dass die Beschwerdeführenden demnach aus dem Recht auf Achtung
des Familienlebens nach Art. 8 EMRK keinen Anspruch für sich ableiten
können,
dass die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, auf die Unterstützung
des Ehemannes angewiesen zu sein, weshalb das Selbsteintrittsrecht
aus humanitären Gründen gemäss Art. 15 Abs. 2 Dublin II-VO i.V.m.
Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 ausgeübt werden müsse,
dass gemäss Art. 15 Abs. 2 Dublin II-VO in Fällen, in denen die betroffene
Person wegen Schwangerschaft oder eines neugeborenen Kindes auf die
Unterstützung eines Familienmitgliedes angewiesen ist, die Mitgliedstaa-
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ten im Regelfall entscheiden, die Familienangehörigen nicht zu trennen
beziehungsweise zusammenführen, sofern die familiäre Bindung bereits
im Herkunftsland bestanden hat,
dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die Unterstützung des
Kindsvaters angewiesen sein dürfte, die familiäre Bindung vorliegend je-
doch erst nach der Flucht aus dem Heimatstaat entstanden ist und ihr
Ehemann in Somalia eine andere Frau und einen Sohn hatte, welche
ums Leben kamen, als er in der Schweiz war,
dass gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung mangels vorbestehender
familiärer Bindung der Selbsteintritt nicht der Regelfall ist und der ent-
scheidenden Behörde daher ein grösserer Ermessensspielraum zusteht,
dass die blosse Möglichkeit einer im Ergebnis anderslautenden Ermes-
sensabwägung keine Rechtsverletzung darstellt und die angefochtene
Verfügung nicht unangemessen im Sinne von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG
erscheint,
dass der Nichteintritt des BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d
AsylG demnach keine Rechtsverletzung darstellt,
dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG) und vorliegend kei-
ne Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich ist (vgl. BVGE 2008/34
E. 9.2), weshalb diese zu Recht angeordnet wurde,
dass die Anordnung der Wegweisung nach Italien der Systematik des
Dublin-Verfahrens entspricht und im Einklang mit der Bestimmung von
Art, 44 Abs, 1 AsylG steht, weshalb – nachdem feststeht, dass die Souve-
ränitätsklausel von Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO nicht zur Anwendung kommt
– kein Raum für eine separate Prüfung der Vollzugshindernisse bleibt
(vgl. BVGE 2010/45 E. 10.2),
dass im Übrigen weder die in Italien herrschende Situation noch andere
Gründe gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung dorthin sprechen und
keine konkreten Hinweise dafür bestehen, Italien würde seinen völker-
rechtlichen Verpflichtungen nicht nachkommen,
dass nach dem Gesagten der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg-
weisung zu bestätigen ist,
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dass es der Beschwerdeführerin demnach nicht gelungen ist, darzutun,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechts-
erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unan-
gemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,
dass der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind,
da mit Verfügung vom 31. Januar 2012 die unentgeltliche Rechtspflege
gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und (…).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Bruno Huber Sarah Straub
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