Abtei lung V
E-4865/2006/noc
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . J a n u a r 2 0 0 9
Richter Kurt Gysi (Vorsitz),
Richterin Muriel Beck Kadima, Richter François Badoud,
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
A._______,
Irak,
vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM, vormals Bundesamt für
Migration), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 1. Juni 2006 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-4865/2006
Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer den Irak am
18. September 1998 und reiste am 18. November 1998 in die Schweiz
ein, wo er am 20. November 1998 ein Asylgesuch einreichte. Mit Ver-
fügung vom 22. Februar 2001 stellte das Bundesamt fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie
deren Vollzug an, wobei es eine Wegweisung in den zentralstaatlich
kontrollierten Teil des Iraks ausschloss. Gegen diese Verfügung reichte
der Beschwerdeführer am 26. März 2001 bei der damals zuständigen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde ein. Im
Rahmen des Schriftenwechsels mit dem Bundesamt hob dieses die
angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 28. Januar 2002 zur Wie-
deraufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens auf. Mit Beschluss vom
8. Februar 2002 schrieb die ARK das Beschwerdeverfahren als gegen-
standslos geworden ab.
B.
Mit Verfügung vom 4. April 2002 stellte das Bundesamt fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das
Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie
deren Vollzug an, wobei es eine Wegweisung in den zentralstaatlich
kontrollierten Teil des Iraks ausschloss. Gegen diese Verfügung reichte
der Beschwerdeführer am 13. Mai 2002 bei der ARK Beschwerde ein,
welche diese mit Urteil vom 18. November 2002 abwies. In der Folge
verliess der Beschwerdeführer die Schweiz nicht.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2005 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer mit, aufgrund der veränderten Sachlage in seinem
Heimatland (Sturz Saddam Hussein) sei der in Ziffer 4 des Dispositivs
der Verfügung vom 4. April 2002 erfolgte Vorbehalt hinfällig geworden.
Sodann setzte es ihm Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Mit
Schreiben vom 4. Februar 2005 gab der Beschwerdeführer seine Ant-
wort sowie ein ärztliches Zeugnis vom 9. Februar 2005 zu den Akten.
D.
Mit Eingabe vom 24. März 2005 (Poststempel) ersuchte der Beschwer-
deführer beim BFM um Wiedererwägung der Verfügung vom 4. April
Seite 2
E-4865/2006
2002 soweit den Wegweisungsvollzug betreffend. Mit Verfügung vom
27. Dezember 2005 hiess das BFM das Wiedererwägungsgesuch gut,
hob die Ziffern 4 bis 6 der Verfügung vom 4. April 2002 auf und nahm
den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung in der Schweiz vorläufig auf.
E.
Am 8. Mai 2006 reichte der Beschwerdeführer beim BFM eine als
„Wiedererwägung“ bezeichnete Eingabe ein und beantragte durch sei-
nen Rechtsvertreter, er sei als Flüchtling anzuerkennen. Es sei festzu-
stellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig sei. Zur Begrün-
dung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei
seit Jahren in der Schweiz exilpolitisch aktiv. Dabei habe er sich auch
gegen die PUK, deren Führer, den heutigen Staatspräsidenten Iraks,
Jalal Talabani, kritisch geäussert. Es sei daher davon auszugehen,
dass er im Irak gesucht werde. Dies werde durch einen neuen, im Ori-
ginal vorliegenden, Haftbefehl belegt, welchen der Beschwerdeführer
durch die Beziehungen seines in B._______ lebenden Bruders zu
einem Beamten des PUK-Sicherheitsdienstes erhalten habe. In Kurdis-
tan würden solche Haftbefehle in mehreren Kopien mit Originalstem-
peln und -unterschriften ausgestellt. Der Beschwerdeführer gehe da-
von aus, dass der Haftbefehl aufgrund einer Denunziation von in der
Schweiz lebenden PUK-Aktivisten ergangen sei. Zudem habe ihm sein
Bruder berichtet, dass er immer wieder von Beamten der Sicherheits-
direktion auf den Verbleib des Beschwerdeführers angesprochen wer-
de.
F.
Das BFM nahm die als Wiedererwägung bezeichnete Eingabe als
zweites Asylgesuch entgegen. Mit Verfügung vom 1. Juni 2006 - eröff-
net am 2. Juni 2006 - trat es auf das Asylgesuch nicht ein und stellte
fest, dass der Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen bleibe.
G.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2006 (Poststempel) reichte der Beschwerde-
führer bei der damals zuständigen ARK Beschwerde ein und beantrag-
te durch seinen Rechtsvertreter, die angefochtene Verfügung sei auf-
zuheben und es sei auf das Asylgesuch einzutreten. Sodann sei ihm
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand in der Person des unterzeichnenden Anwalts beizuge-
ben.
Seite 3
E-4865/2006
H.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Juni 2006 wies die damals zuständige
Instruktionsrichterin der ARK das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
verbeiständung ab. Den Entscheid über das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung verwies sie in den Endentscheid
und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
I.
Am 20. Juni 2006 ging bei der ARK ein Schreiben von C._______,
Representative of the „Worker Communist Party of Iraq“ (WCPI), vom
16. Juni 2006 ein.
J.
Das BFM beantragte in der Vernehmlassung vom 8. August 2006 die
Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 10. August
2006 unterbreitete die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die
Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist
reichte dieser am 25. August 2006 die Replik ein.
K.
Mit Schreiben vom 28. August 2006 gab der Beschwerdeführer eine
Bestätigung des WCPI vom 24. August 2006 zu den Akten.
L.
In seiner zweiten Vernehmlassung vom 26. September 2006 beantrag-
te das BFM weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischen-
verfügung vom 29. September 2006 übermittelte die Instruktionsrich-
terin dem Beschwerdeführer die zweite Vernehmlassung zur Stellung-
nahme. Innert der angesetzten Frist reichte dieser am 2. Oktober 2006
die Duplik ein.
M.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2008 teilte der Beschwerdeführer mit, er
nehme weiterhin regelmässig an allen Aktionen der International Fede-
ration of Iraqi Refugees (IFIR) teil. Weiter machte er geltend, das BFM
hätte ihn vor seinem Entscheid anhören müssen.
Seite 4
E-4865/2006
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sin-
ne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.2 Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensent-
scheide des BFM beschränkt sich die Beschwerdeinstanz praxisge-
mäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf
das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beurteilungskompetenz des
Bundesverwaltungsgerichts ist somit darauf beschränkt, im Fall der
Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuhe-
ben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gehen zu lassen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK
Seite 5
E-4865/2006
[EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Lediglich betreffend die verfüg-
te Wegweisung und deren Vollzugs hat das Bundesverwaltungsgericht
volle Kognition, weil diese Punkte vom BFM bereits materiell geprüft
wurden.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bundesamt habe es
unterlassen, ihn zu seinen neu geltend gemachten Asylgründen zu be-
fragen, mithin habe es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.2 Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie allen-
falls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu
bewirken (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 und 1994 Nr. 1; FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 233 mit weiteren Hin-
weisen, S. 287 und 297; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S.
225 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1 Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung galt
das alte AsylG, wobei aArt. 32 AsylG die Nichteintretensgründe an-
führte und aArt. 36 AsylG das Verfahren vor Nichteintretensentschei-
den regelte. Diese Bestimmungen wurden, abgesehen von einigen
sprachlichen Änderungen, inhaltlich deckungsgleich ins neue Asylge-
setz aufgenommen.
4.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 VVG ist auf hängige Verfahren, welche das
Bundesverwaltungsgericht übernimmt, das neue Verfahrensrecht an-
wendbar (vgl. auch Übergangsbestimmungen AsylG zur Änderung
vom 16. Dezember 2005).
4.3 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht
eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfah-
ren erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch zurückgezogen haben oder
während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunfts-
staat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwi-
schenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flücht-
lingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorüber-
gehenden Schutzes relevant sind.
4.4 Nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b AsylG hat in Fällen von Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG eine Anhörung nach Art. 29 und 30 AsylG stattzufinden,
Seite 6
E-4865/2006
wenn die asylsuchende Person aus ihrem Heimatstaat- oder Her-
kunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt ist. Nach Abs. 2 von Art. 36
AsylG wird in den übrigen Fällen nach Art. 32 AsylG der asylsuchen-
den Person das rechtlich Gehör gewährt.
5.
5.1 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer ein erstes Asyl-
gesuch - soweit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die Ge-
währung von Asyl sowie die verfügte Wegweisung betreffend - erfolg-
los durchlaufen hat und nach dessen Abschluss, da er vorläufig aufge-
nommen wurde - nicht in seinen Heimatstaat zurückgekehrt ist. Weiter
ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer am 8. Mai
2006 eine als „Wiedererwägungsgesuch“ bezeichnete Eingabe einge-
reicht hat, welche vom BFM in der Folge praxisgemäss als zweites
Asylgesuch entgegengenommen wurde. Bei dieser Konstellation war
das BFM gemäss den gesetzlichen Bestimmungen offensichtlich nicht
gehalten, den Beschwerdeführer anzuhören. Indes hätte es ihm ge-
mäss dem alten wie dem neuen Art. 36 Abs. 2 AsylG vor Erlass der
Verfügung das rechtliche Gehör gewähren müssen. Dies hat es vorlie-
gend nicht getan. Indem das BFM dem Beschwerdeführer keine Ge-
legenheit gegeben hat, sich zu einen allfälligen Nichteintretensent-
scheid zu äussern, hat es dessen Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt.
5.2 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Ver-
waltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art.
105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffen-
de Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs.
1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur
ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt
werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen
ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation
wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah-
rensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren.
5.3 Vorliegend hat das BFM den Anspruch auf rechtliches Gehör des
Beschwerdeführer verletzt, indem es eine zwingend anwendbare ge-
setzliche Bestimmung nicht berücksichtigt hat. Ein Versehen dürfte da-
bei nicht vorliegen, sondern vielmehr eine unsorgfältige Verfahrensfüh-
Seite 7
E-4865/2006
rung. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht, weshalb die ange-
fochtene Verfügung zu kassieren ist.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM Bundesrecht
verletzt hat, indem es den Anspruch des Beschwerdeführers auf recht-
liches Gehör verletzt hat, wobei eine Heilung ausser Betracht fällt. Die
Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 1. Juni 2006
ist aufzuheben und die Sache zur Wiederaufnahme des Verfahrens
und anschliessendem Entscheid an das BFM zurückzuweisen. Dabei
hat das BFM dem Beschwerdeführer jedenfalls das rechtliche Gehör
zu dessen exilpolitischen Tätigkeiten in der Schweiz zu gewähren,
allenfalls - aufgrund der zeitlichen Verhältnisse seit Erlass der letzten
Verfügung - ihn zu einer Anhörung vorzuladen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs.
1 VwVG gegenstandslos geworden ist.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Vertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Ak-
ten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann jedoch ver-
zichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten ab-
schätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende
Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE und
ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 200.-- (vgl. Art. 10 Abs.
2 VGKE) von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1'000.-- (inkl. Baraus-
lagen und MWSt) festzusetzen. Das BFM wird angewiesen, diesen
Betrag dem Beschwerdeführer auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 8
E-4865/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 1. Juni 2006 wird aufgehoben und die
Akten werden zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zum neuen
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'000.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den
Akten Ref.-Nr. N (...) zur Wiederaufnahme des Verfahrens (in Kopie)
- das D._______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Kurt Gysi Barbara Balmelli
Versand:
Seite 9