B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-489/2019
Ur t e i l vom 2 1 . F e b r u a r 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichterin Christa Luterbacher,
mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Susanne Bolz.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 18. Januar 2019 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. November 2016 wies das SEM das Asylgesuch des
Beschwerdeführers vom 20. November 2015 ab und ordnete die Wegwei-
sung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Diese Verfü-
gung erwuchs am 6. Dezember 2016 unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Unterstützung seines Rechtsvertreters beantragte der Beschwerdefüh-
rer am 13. Dezember 2017, es sei wiedererwägungsweise die Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und seine vorläufige Auf-
nahme anzuordnen. Sein soziales Netz in der Stadt Herat sei weggebro-
chen, vor fünf Monaten habe er erfahren, dass seine drei früher dort an-
sässigen Tanten Mitte 2016 in den Iran gezogen seien. Zum Beleg reichte
er verschiedene Beweismittel ein, die ihm gemäss seinen Angaben mit
zwei Postsendungen zugestellt worden waren und bei ihm Anfang Novem-
ber 2017 beziehungsweise am 13. November 2017 eingetroffen waren.
C.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 trat das SEM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch des Beschwerdeführers vom 13. Dezember 2017 kosten-
pflichtig nicht ein und stellte fest, dass seine Verfügung vom 6. Dezember
2016 (sic; recte: die am 6. Dezember 2016 rechtskräftig gewordene Verfü-
gung vom 1. November 2016) auch weiterhin rechtskräftig und vollstreck-
bar sei. Der Beschwerdeführer habe versäumt, den ihm bekannt geworde-
nen neuen Sachverhaltsumstand des Wegzugs seiner Tanten aus Afgha-
nistan, fristgerecht – nämlich innerhalb von 30 Tagen nach Entdeckung des
Wiedererwägungsgrundes – geltend zu machen.
D.
Die gegen diesen ablehnenden Entscheid gerichtete Beschwerde vom
15. Februar 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren
E-946/2018 mit Urteil vom 20. Februar 2018 ab. Das Gericht bestätigte die
Annahme der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer seinen Wiederer-
wägungsgrund zu spät geltend gemacht habe. Es teilte ferner auch die
Einschätzung, dass den Akten keine Hinweise auf etwaige völkerrechtliche
Wegweisungsvollzugshindernisse zu entnehmen seien, welche aus-
nahmsweise zu einem Eintreten auf das Gesuch führen müssten.
E.
Am 19. September 2018 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz
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ein zweites Wiedererwägungsgesuch betreffend den Vollzug seiner Weg-
weisung ein. Er beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
sowie die Befreiung von der Erhebung von Verfahrenskosten und den Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Er begründete dieses
Gesuch mit der Verschlechterung der Sicherheitslage in Afghanistan und
insbesondere auch in Herat. Unter Berufung auf verschiedene Quellen
legte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dar, dass die Präsenz
der Taliban im ganzen Land zugenommen habe, sie bedrohten rund 70
Prozent des Staatsgebietes und konzentrierten sich bei ihren Machtde-
monstrationen verstärkt auf die Provinzhauptstädte. Dies gelte auch für die
Provinz Herat und ihre Hauptstadt. Einem Urteil des Bundesverwaltungs-
gericht (D- 3318/2018 vom 18. Juli 2018) sei zu entnehmen, dass das Ge-
richt die Sicherheitslage in Herat derzeit überprüfe, weshalb ein Wegwei-
sungsvollzug in diese Stadt nicht opportun sei. Der den Beschwerdeführer
betreffende Sachverhalt müsse in Hinblick auf die Zumutbarkeit des Voll-
zugs seiner Wegweisung vor dem Hintergrund der massgeblich veränder-
ten aktuellen Sicherheitslage und seiner individuellen familiären und sozi-
alen Situation neu erstellt und gewürdigt werden. Die Unzumutbarkeit des
Vollzugs sei festzustellen.
F.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2019, eröffnet am 21. Januar 2019, trat das
SEM auch auf das zweite Wiedererwägungsgesuch kostenpflichtig nicht
ein und stellte fest, die Verfügung vom 1. November 2016 sei rechtskräftig
und vollstreckbar, und einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie-
bende Wirkung zu. Der Beschwerdeführer habe keine Gründe vorgebracht,
welche die Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids bewirken
könnten. Sein soziales Netz in Herat sei bereits Gegenstand der vorange-
gangenen Wiedererwägungsprüfung gewesen. Der Verweis auf das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht einschlägig, einerseits sei der
Sachverhalt im Urteil D- 3318/2018 nicht vergleichbar mit seinem Fall, an-
dererseits könne dem Urteil nicht entnommen werden, dass das Gericht
den Wegweisungsvollzug nach Herat grundsätzlich für unzumutbar halte.
Geltung habe vielmehr weiterhin das Urteil BVGE 2011/38. Schliesslich
habe der junge gesunde Beschwerdeführer auch keine handfesten wieder-
erwägungsrechtlichen Gründe vorgebracht, welche über die allgemeine
Verschlechterung der Situation hinausgingen und speziell gegen seinen
Wegweisungsvollzug sprechen würden. In diesem Punkte sei das Gesuch
nicht genügend begründet.
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G.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2019 an das Bundesverwaltungsgericht bean-
tragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des SEM vom
18. Januar 2019. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf sein Wiedererwä-
gungsgesuch einzutreten und das Gesuch materiell zu prüfen. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme
seien die Vollzugsbehörden anzuweisen, von seiner Überstellung bis zum
Entscheid über die aufschiebende Wirkung abzusehen. Ferner beantragte
er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, die Beiordnung sei-
nes Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand sowie den Ver-
zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
H.
Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 setzte die Instruktionsrichterin den
Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1
AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
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2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Asylgesetzes nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im
Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM
ablehnt, ein Asylgesuch oder ein Wiedererwägungsgesuch nach negati-
vem Asylentscheid auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt
sich die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz nach Lehre und
Praxis auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht eingetreten ist. Stellt
die Beschwerdeinstanz fest, dass der Nichteintretensentscheid nicht hätte
ergehen dürfen, enthält sie sich deshalb einer selbstständigen materiellen
Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2
m.w.H.).
3.
Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise
einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste-
hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der
Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2
AsylG).
4.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
5.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
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blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.).
Das SEM kann auf ein (namentlich nicht genügend begründetes) Wieder-
erwägungsgesuch nicht eintreten (vgl. BVGE 2014/39 E. 7).
6.
6.1 Die Vorinstanz trat auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerde-
führers mit der Begründung nicht ein, es enthalte keine neuen und erheb-
lichen Tatsachen und Gründe, welche nicht bereits Gegenstand der voran-
gegangenen Verfahren, insbesondere auch des ersten Wiedererwägungs-
verfahren gewesen seien. Wiederholte Eingaben des immer gleichen In-
halts seien jedoch nicht zulässig. In Hinblick auf die geltend gemachte neu-
erliche Verschlechterung der Sicherheitslage in ganz Afghanistan und auch
in Herat, erachtete die Vorinstanz das Gesuch für ungenügend begründet,
insbesondere in Bezug auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers.
Die in der Eingabe gezogene Schlussfolgerung, wonach das Bundesver-
waltungsgericht angesichts der Verschlechterung in einem neueren Urteil
die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Herat und Mazar-i-
Sharif derzeit grundsätzlich nicht für opportun halte, teilte das SEM nicht.
Zudem behandle das zitierte Urteil einen anderen Sachverhalt.
6.2 In der Beschwerde vom 28. Januar 2019 wurde argumentiert, die Wie-
dererwägung sei angezeigt, da sich die Sicherheitslage in Afghanistan seit
dem letzten Entscheid stetig verschlechtert habe. Dies sei ein neuer, bisher
nicht gewürdigter Umstand. Dass der Beschwerdeführer in der Stadt Herat
auch kein soziales Netz mehr habe, sei dabei nur zweitrangig. Für die
grundsätzliche Unzumutbarkeit spreche vielmehr die Äusserung des Ge-
richts im Urteil D-3318/2018. Es seien seit diesem Urteil vom 18. Juli 2018
auch keine weiteren Urteile des Gerichts ergangen, in welchen der Weg-
weisungsvollzug nach Herat als zulässig oder zumutbar erachtet worden
sei. Bei dieser Ausgangslage dränge sich eine erneute materielle Prüfung
der Wiedererwägungsgründe auf, in der der aktuellen Sicherheitslage in
Herat als auch der individuellen Situation des Beschwerdeführers Rech-
nung zu tragen sei.
6.3 Das ordentliche Asyl- und Wegweisungsverfahren des Beschwerde-
führers wurde mit Verfügung vom 1. November 2016 (am 6. Dezember
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2016 unangefochten in Rechtskraft erwachsen) rechtskräftig abgeschlos-
sen; das erste Wiedererwägungsverfahren endete rechtskräftig mit dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 2018.
Zu klären ist, ob sich seither die Situation für den Beschwerdeführer tat-
sächlich so massgeblich verändert hat, dass die rechtskräftige Anordnung
des Wegweisungsvollzugs in Wiedererwägung zu ziehen ist.
6.4 Dies ist zu verneinen, und das SEM ist auf das Wiedererwägungsge-
such zu Recht nicht eingetreten.
6.4.1 Der Beschwerdeführer reichte das zweite Wiedererwägungsgesuch
ein gutes halbes Jahr nach dem ablehnenden Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts ein. Zwar ist die Sicherheitslage in Afghanistan seit Jahren
angespannt und sehr volatil (vgl. zur allgemeinen Lage in Afghanistan das
als Referenzurteil publizierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017, sowie auch das ebenfalls zur Publi-
kation vorgesehene Urteil D-4287/2017 vom 8. Februar 2019 E. 6.2.2). Im
betreffenden Zeitraum sind jedoch – in Bezug auf seine individuelle Situa-
tion – keine Änderungen eingetreten, die als so massgeblich zu erachten
sind, als dass der ursprünglich getroffene Entscheid revidiert werden muss.
Es kann festgestellt werden, dass die im Wiedererwägungsverfahren ein-
gereichte Dokumentation (vgl. Akten SEM, C2) eher die Gesamtsituation
betrifft, wogegen die Informationen zur Provinz Herat nicht sehr umfang-
reich sind und der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, inwieweit er selbst
betroffen sei. Deshalb geht auch das Gericht vorliegend nicht von einer
massgeblichen Veränderung im Sinne der wiedererwägungsrechtlichen
Vorgaben aus.
6.4.2 Ferner ist zwar anzunehmen, dass der Wegfall des sozialen Netzes
in Herat die Zukunftsprognose des Beschwerdeführers verschlechtert hat.
Indessen ist diese Fragestellung, wie das SEM zu Recht festhält, im ersten
Wiedererwägungsverfahren rechtkräftig behandelt worden und steht vor-
liegend nicht erneut zur Beurteilung. Es ist diesbezüglich auf die Verfügung
des SEM vom 7. Februar 2018 und auf das Urteil E-946/2018 vom 20. Feb-
ruar 2018 zu verweisen, mit welchen dieser Sachverhaltsaspekt von den
Asylbehörden behandelt und gewürdigt worden ist.
6.4.3 Schliesslich ist zwar nicht nachvollziehbar, weshalb das SEM den
Sachverhalt im zitierten Urteil D-3318/2018 als völlig anders gelagert als
im vorliegenden Fall beurteilt hat – der jenem Urteil zugrunde liegende
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Sachverhalt betraf die Zumutbarkeit der Rückkehr eines afghanischen Ge-
suchstellers, der ursprünglich aus Kunduz stammte, an einen anderen Ort;
geprüft wurde namentlich Kabul. Auch der Beschwerdeführer stammt ur-
sprünglich nicht aus der Stadt Herat, sondern aus (…), auch für ihn würde
die Rückkehr nach Herat keine Rückkehr an seinen ursprünglichen Her-
kunftsort darstellen, sondern an einen ihm zumutbaren alternativen Aufent-
haltsort. Dessen ungeachtet dürfen jedoch die im Urteil D-3318/2018 ge-
äusserten Erwägungen betreffend die Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs nach Herat und Mazar-i-Sharif (vgl. das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts D-3318/2018 vom 18. Juli 2018 E. 4.3.4) nicht so verstanden
werden, als dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich vom Voll-
zug einer Wegweisung in diese Städte absieht. Für Mazar-i-Sharif wurde
die Situation im Übrigen im zur Publikation vorgesehenen Urteil
D-4287/2017 vom 8. Februar 2019 überprüft und die Einschätzung auf-
recht erhalten, wonach ein Wegweisungsvollzug beim Vorliegen begünsti-
gender Umstände zumutbar sei (E. 6.2.3.5). Dass das Gericht irgendwann
eine erneute Überprüfung der Lage auch in Herat beabsichtigen könnte –
welche Aussage im zitierten Urteil D-3318/2018 einem obiter dictum gleich-
kommt – stellt keinen Wiedererwägungsgrund dar.
6.4.4 Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass es dem Beschwerde-
führer nicht gelungen ist, Gründe vorzubringen, welche die Vorinstanz zu
einer erneuten Prüfung verpflichtet hätten.
6.5 Da auch die erneuten Vorbringen nicht den Schluss zulassen, es stün-
den dem Vollzug der Wegweisung völkerrechtliche Wegweisungshinder-
nisse entgegen, aufgrund welcher allenfalls ausnahmsweise trotz der be-
reits erfolgen Prüfung auf das Gesuch einzutreten wäre (vgl. Verfügung
Ziff. I 3, S. 3, sowie zum Ganzen Entscheidungen und Mitteilungen der
vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 3
mit weiteren Hinweisen), war die Vorinstanz auch in Hinblick auf die Vor-
gaben des Völkerrechts nicht verpflichtet, das Verfahren wiedererwä-
gungsweise erneut aufzurollen.
6.6 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsge-
such des Beschwerdeführers vom 20. September 2018 zu Recht nicht ein-
getreten.
7.
Die angefochtene Verfügung verletzt das Bundesrecht nicht, sie stellt den
rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig fest (Art. 106
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Abs. 1 AsylG) und ist – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
8.
Mit dem Entscheid in der Hauptsache ohne vorgängige Instruktion sind die
Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegen-
standslos geworden.
9.
Die mit der Beschwerde gestellten Gesuche um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung und Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung
sind abzuweisen, da die Beschwerdebegehren – wie sich aus den vorste-
henden Erwägungen ergibt – als aussichtlos zu bezeichnen waren, wes-
halb die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG (vgl. Art. 110a
Abs. 2 AsylG) nicht erfüllt sind.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'500.–
festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2])
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Susanne Bolz
Versand: