B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-4981/2015
Ur t e i l vom 1 0 . S e p t embe r 2 0 1 5
Besetzung
Einzelrichter David R. Wenger,
mit Zustimmung von Richter Gérald Bovier;
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
Parteien
A._______,
Eritrea,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat)
und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 5. August 2015 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 18. August 2014 um Asyl in der
Schweiz nach. Am 20. August 2014 führte die Vorinstanz einen Abgleich
der Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit Eurodac durch. Dieser ergab,
dass der Beschwerdeführer am 24. Oktober 2007 in Italien und am 26. Au-
gust 2013 in Deutschland registriert wurde.
A.b Am 28. August 2014 wurde der Beschwerdeführer im Empfangs- und
Verfahrenszentrum Kreuzlingen zur Person befragt. Dabei gab er an, er
habe Eritrea im Jahre 2006 verlassen, sei seit Oktober 2007 in Italien als
Flüchtling anerkannt und verfüge dort über eine Permesso di Soggiorno.
Von April 2012 bis Mai 2013 habe er sich im Sudan und von August 2013
bis August 2014 in Deutschland aufgehalten. Aufgrund dieser Aussage und
dem Ergebnis des Eurodac-Vergleichs wurde dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens beziehungsweise Deutschlands
zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gewährt. Dage-
gen wendete er ein, in Italien habe er zwar eine Aufenthaltsbewilligung,
aber keine Arbeit und keinen Wohnraum. Nach Deutschland könne er nicht,
da er von dort bereits einmal nach Italien abgeschoben worden sei. Im Üb-
rigen würden sich seine Ehefrau und seine beiden Kinder seit August 2012
in der Schweiz aufhalten.
B.
Abklärungen bei den italienischen Behörden durch die Vorinstanz ergaben,
dass der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz erhalten hatte. Mit
Schreiben vom 1. Oktober 2014 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer deshalb mit, die Dublin-Verordnung sei nicht anwendbar und das Asyl-
gesuch werde in der Schweiz behandelt. Sie beabsichtige, gestützt auf Art.
31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht einzutreten.
Dazu gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Ge-
hör.
C.
In seiner Stellungnahme vom 13. Oktober 2014 machte der Beschwerde-
führer geltend, er sei in die Schweiz gereist, um mit seiner Ehefrau und den
gemeinsamen Kindern, welche hier als Flüchtlinge anerkannt seien, zu-
sammen zu sein. Eine Wegweisung nach Italien stelle eine Verletzung von
Art. 44 AsylG und Art. 8 EMRK dar.
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D.
Am 1. Oktober 2014 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden
gestützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG und das bilaterale
Rückübernahmeabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und Italien um Rückübernahme des Beschwerdeführers.
E.
Am 15. Dezember 2014 lehnten die italienischen Behörden das Ersuchen
ab, mit dem Hinweis, die Aufenthaltsbewilligung sei am 3. Oktober 2014
abgelaufen und nicht erneuert worden.
F.
Am 10. Februar 2015 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden
erneut um Rückübernahme des Beschwerdeführers, mit der Begründung,
zum Zeitpunkt des ersten entsprechenden Ersuchens sei die Aufenthalts-
bewilligung noch gültig gewesen. Der Ablauf der Aufenthaltsbewilligung
führe nicht zum Entzug des subsidiären Schutzes.
G.
Am 16. März 2015 (Eingang Vorinstanz 27. Mai 2015) stimmten die italie-
nischen Behörden der Übernahme des Beschwerdeführers zu.
H.
Mit Verfügung vom 5. August 2015 – eröffnet am 10. August 2015 – trat die
Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ver-
fügte die Wegweisung aus der Schweiz. Gleichzeitig forderte es ihn auf,
die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ver-
lassen, ansonsten er in Haft genommen und unter Zwang nach Italien zu-
rückgeführt werden könne. Weiter verpflichtete sie den zuständigen Kan-
ton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem Beschwerdeführer
die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus.
I.
Mit Eingabe vom 14. August 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung sei
aufzuheben. Das SEM sei anzuweisen, ihm, unter Beachtung des Grund-
satzes der Einheit der Familie, den Aufenthalt beziehungsweise ein Asyl-
verfahren zu gewähren. Eventualiter sei das Verfahren zwecks neuer Prü-
fung und Erhebung des vollständigen Sachverhaltes an die Vor-instanz zu-
rückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Be-
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schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehör-
den anzuweisen, von einer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das
Bundesverwaltungsgericht über die Beschwerde entschieden habe. Es sei
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und ihm die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Als Beweismittel gab der Beschwerdeführer eine Aktennotiz des Sozial-
diensts Bezirk B._______ betreffend "Familie – Suchauftrag an Suchdienst
SRK, Bern" vom 12. Juni 2014, einen Mietvertrag vom September 2014,
einen Bericht "Wahrnehmung Familienverhältnisse Familie A._______ vom
13. August 2015 sowie einen Auszug aus dem Protokoll der Sitzung des
Gemeinderats der Gemeinde C._______ vom 20. Mai 2015 zu den Akten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 24. August 2015 stellte der Instruktionsrichter
fest, die Vorinstanz habe der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende
Wirkung nicht entzogen. Der Antrag auf Wiederherstellung derselben und
Anweisung der Vollzugsbehörden, von einer Überstellung abzusehen, bis
das Bundesverwaltungsgericht über die Beschwerde entschieden habe,
sei deshalb gegenstandslos. Weiter verzichtete er auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt. Schliesslich
ersuchte er den Beschwerdeführer, bis am 10. September 2015 beim zu-
ständigen Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung einzureichen und dem Gericht eine Kopie desselben zukommen zu
lassen, beziehungsweise mitzuteilen, aufgrund welcher Umstände er da-
von absehe.
K.
Mit Schreiben vom 1. September 2015 reichte der Beschwerdeführer eine
Kopie des Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der
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Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le-
gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht sowie
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Keinen Rügegrund stellt gemäss
dem seit 1. Februar 2014 geltenden Recht die Unangemessenheit dar (Art.
106 Abs. 1 Bst. c aAsylG).
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist im Verfahren einzel-
richterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111
Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu be-
handeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
4.
4.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die
Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz
zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5.).
4.2 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in
der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach
Art. 6a Abs. 2 Bst. b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher auf-
gehalten haben.
5.
Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, einerseits
handle es sich bei Italien um einen sicheren Drittstaat, andererseits habe
der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz erhalten und die zu-
ständigen Behörden hätten der Rückübernahme zugestimmt.
Es würden Anzeichen bestehen, dass der Beschwerdeführer die Bedin-
gungen für eine vorläufige Aufnahme erfüllen würde, da er in Italien sub-
sidiären Schutz erhalten habe. Für ein allfälliges Ersuchen um Wiederer-
wägung des Asylentscheides sei indes Italien zuständig. Dem Begehren
um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder von Wegweisungshinder-
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nissen in den Herkunfts- oder Heimatstaat in der Schweiz könne nur ent-
sprochen werden, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen
werde. Dieser Nachweis könne nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat
einen Schutzstatus erteilt habe. Da der Beschwerdeführer über einen sub-
sidiären Schutzstatus verfüge, könne er nach Italien zurückkehren, ohne
eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips zu be-
fürchten.
6.
Dass es sich bei Italien um einen verfolgungssicheren Drittstaat handelt, in
welchem der Beschwerdeführer subsidiären Schutz erhalten hat und ihm
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, wird in der Rechtsmitteleingabe
zu Recht nicht in Frage gestellt. Ebenfalls zu Recht macht der Beschwer-
deführer nicht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise ein schutz-
würdiges Interesse an die Feststellung des Schutzstatus verneint. Die Vo-
rinstanz ist daher mit zutreffender Begründung auf das Asylgesuch nicht
eingetreten.
7.
7.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Staatssekretariat in der Regel die
Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder da-
rauf nicht eintritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Weg-
weisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende
Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilli-
gung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) oder Anspruch auf Erteilung einer
solchen hat.
7.2 In der Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer geltend, seine
Ehefrau und seine Kinder hätten einen festen Rechtsanspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Sie seien am 1. Mai 2014 als Flücht-
linge anerkannt worden. Ihnen sei Asyl erteilt worden und sie seien im Be-
sitze von Aufenthaltsbewilligungen B. Zwischen ihm und seiner Frau sowie
den gemeinsamen Kindern bestehe eine tatsächlich gelebte Beziehung. Er
sei bereit, sich einem DNA-Test zu unterziehen. Seine Frau erwarte das
dritte Kind von ihm. Der vorinstanzliche Entscheid verletze Art. 8 EMRK.
7.3 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein-
reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig ange-
ordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis
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zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug
kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-
gung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies
der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu ver-
fügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über,
welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat. Im
Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung deshalb nicht zu ver-
fügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung besteht, über den konkret zu befinden die kantonale Ausländer-
behörde zuständig ist. Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen
Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen, ob die asylsuchende
Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit
nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage
Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche
Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. Urteil des BVGer D-1551/2013 vom
2. Mai 2013 E. 5.1, mit Verweisen).
Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Nie-
derlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständigen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Da ein gesetzlicher
Anspruch fehlt, ist vorfrageweise ein Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu
prüfen.
7.4 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri-
vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1).
Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit
der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das
wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2).
Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Achtung des Privat- und Fami-
lienlebens, enthält aber kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten
Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Fa-
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milienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Fa-
milienleben vereitelt wird. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen
auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse wie beispielsweise
das Konkubinat, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und
nicht dessen rechtliche Begründung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_634/2011 vom 27. Juni 2012 E. 4.2.2). Der sich hier aufhaltende Fami-
lienangehörige bzw. Konkubinatspartner muss nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfü-
gen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht
besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1).
7.5 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Ehefrau und Kinder des Be-
schwerdeführers über Aufenthaltsbewilligungen B verfügen (Akten Vor-in-
stanz A25/10). Unter Hinweis auf die eingereichten Beweismittel macht der
Beschwerdeführer weiter eine nahe, echte und gelebte Beziehung geltend.
Er kann sich somit grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen. Die Vorfrage ist
damit zu bejahen, wobei die konkrete Beurteilung des Anspruchs nicht
mehr Sache des Bundesverwaltungsgerichts ist. Am 1. September 2015
hat der Beschwerdeführer beim Migrationsamt des Kantons D._______ ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingereicht. Damit liegt
die Zuständigkeit zum Entscheid über eine Wegweisung und deren allfälli-
gen Vollzug bei der kantonalen Migrationsbehörde.
7.6 Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss
aufgehoben, wenn ein grundsätzlicher Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK
vorfrageweise bejaht wird (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2, vgl. auch Urteil des
BVGer D-5547/2008 vom 16. März 2011, mit Verweis). Damit erübrigen
sich weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzu-
ges; allfällige Wegweisungshindernisse sind durch die kantonale Migrati-
onsbehörde zu prüfen.
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verfügung vom
5. August 2015 bezüglich der Ziffer 2 des Dispositivs (verfügte Wegwei-
sung) aufzuheben ist. Weitergehend ist die Beschwerde betreffend der Zif-
fer 1 des Dispositivs (Nichteintreten auf das Asylgesuch) abzuweisen, so-
weit sie nicht betreffend der Ziffern 3 und 4 des Dispositivs (Vollzug der
Wegweisung) gegenstandslos geworden ist.
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9.
9.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung.
Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz eine Partei,
die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezah-
lung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos er-
scheint. Aufgrund der Akten ist von der Mittellosigkeit des nicht erwerbstä-
tigen Beschwerdeführers auszugehen. Sodann können seine Begehren
aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht als aussichtslos bezeichnet
werden. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
ist gutzuheissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
9.2 Dem nicht vertretenen Beschwerdeführer sind aus dem vorliegenden
Verfahren keine verhältnismässig hohen Kosten erwachsen, weshalb ihm
keine Parteientschädigung auszurichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird betreffend Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung vom
5. August 2015 gutgeheissen und die Verfügung insoweit aufgehoben; im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
David R. Wenger Barbara Balmelli
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