B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-499/2017
Ur t e i l vom 7 . Feb r u a r 2 0 1 7
Besetzung
Einzelrichter David R. Wenger,
mit Zustimmung von Richter Daniel Willisegger;
Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Somalia,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg-
weisung;
Verfügung des SEM vom 12. Januar 2017 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 8. November 2016 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum Kreuzlingen um Asyl in der Schweiz nach. Anlässlich
der Befragung zur Person vom 16. November 2016 gab er an, er sei ver-
heiratet (religiös angetraut) und habe mit seiner Ehefrau vom Jahr 2006 bis
zu seiner Ausreise im April 2008 in Somalia zusammengelebt. Von Italien
aus habe er telefonischen Kontakt zur Ehefrau gehabt. Am 17. März 2014
habe er sie in Griechenland zum ersten Mal wieder getroffen. Seine Ehe-
frau habe er aus finanziellen Gründen nicht nach Italien mitnehmen kön-
nen. Seit dem Jahr 2009 sei er in Italien ein anerkannter Flüchtling. Er sei
häufig zwischen Italien und Schweden hin- und hergereist. Bevor seine
Ehefrau in die Schweiz gekommen sei, sei er bereits mehrmals wegen
Freunden und Frauen in die Schweiz gereist. Seit seine Ehefrau in der
Schweiz sei, habe er sie ein paar Mal besucht, aber keinen regelmässigen
Kontakt zu ihr gehabt. Er wolle in der Schweiz bleiben, um mit seiner
schwangeren Ehefrau und den beiden Kindern (Jahrgang […] und […]) zu-
sammenzuleben.
B.
Abklärungen durch die Vorinstanz ergaben, dass dem Beschwerdeführer
im Jahr 2009 in Italien subsidiärer Schutz gewährt wurde. Ein Abgleich mit
der Fingerabdruck-Datenbank Eurodac ergab zudem, dass er am 9. Feb-
ruar 2012 und am 13. Dezember 2015 in Schweden jeweils ein Asylgesuch
eingereicht hat. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 wurde ihm deshalb
mitgeteilt, dass man beabsichtige, nicht auf sein Asylgesuch einzutreten
und ihn nach Italien wegzuweisen. Ihm wurde hierzu das rechtliche Gehör
gewährt. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2016 nahm der Beschwerdefüh-
rer Stellung. Er führte aus, seine schwangere Ehefrau und die gemeinsa-
men Kinder seien in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Im Falle einer
Wegweisung könne er seinen Pflichten als Ehemann und Vater nicht nach-
kommen. Ein Aufbau der Beziehung zu seinen Kindern werde verunmög-
licht, was im Hinblick auf das Kindeswohl zu berücksichtigen sei. Durch
eine Wegweisung werde das Recht auf ein Familienleben verletzt.
C.
Am 16. Dezember 2016 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden
gestützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame
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Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal auf-
hältiger Drittstaatsangehöriger sowie das bilaterale Rückübernahmeab-
kommen zwischen der Schweiz und Italien um Rückübernahme des Be-
schwerdeführers. Am 5. Januar 2017 stimmten die italienischen Behörden
dem Ersuchen zu.
D.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2017 – eröffnet am 19. Januar 2017 – trat
die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ver-
fügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den zuständigen
Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung.
E.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung der
Vorinstanz vom 12. Januar 2017 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzu-
weisen, auf sein Asylverfahren einzutreten und ihn in die vorläufige Auf-
nahme seiner Ehefrau und seiner Kinder einzubeziehen. In prozessualer
Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Der Beschwerdeführer reichte eine Identitätskarte, eine Aufenthaltserlaub-
nis, einen Reisepass für Ausländer, eine Krankenkassenkarte (alles aus
Italien) und einen F-Ausweis des Kantons St. Gallen seiner Ehefrau als
Beweismittel ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerde-
führer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist unter Vorbehalt von
Erwägung 2.2 einzutreten.
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2.
2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammen-
hang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist die Beurtei-
lungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-
schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach-
verhalt auf das Asylgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl.
BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer die vorläufige
Aufnahme als Flüchtling begehrt, erweitert er den Streitgegenstand, was
unzulässig ist. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer
Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein-
getreten, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b
AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem
sie sich vorher aufgehalten hat.
3.2 Der Beschwerdeführer hat sich vor seiner Einreise in die Schweiz un-
bestrittenermassen in Italien aufgehalten. Italien ist ein verfolgungssicherer
Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Er kann in diesen Dritt-
staat zurückkehren, zumal ihm dort subsidiärer Schutz gewährt wurde und
die italienischen Behörden seiner Rückübernahme zugestimmt haben (vgl.
Akten der Vorinstanz A 25). In der Beschwerdeschrift stellt er folglich auch
nicht in Abrede, dass es sich bei Italien um einen sicheren Drittstaat han-
delt. Die Vorinstanz ist somit in Anwendung Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG zu
Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
4.
Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus
der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf eintritt.
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Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufent-
haltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen
(BVGE 2009/50 E. 9). Die Wegweisung wurde zu Recht angeordnet.
5.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
5.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AuG).
5.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Ge-
mäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur dann
jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen,
wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vor-
liegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteilung des gelebten Familienlebens
bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die
finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie
das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (vgl. CHRISTOPH
GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonven-
tion, 6. Aufl., München/Basel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Hand-
buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999,
S. 365; Urteil des BVGer E-7613/2016 E. 4.4). Weiter muss es sich beim
in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesen-
heitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem
gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer
Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder
Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl.
statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.). Nach der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte können sich
in Ausnahmesituationen auch Personen auf den Schutz des Privat- und
Familienlebens berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist
bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, de-
ren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus
objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246
E. 3.3.1 m.w.H.).
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Die religiös angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemein-
samen Kinder verfügen seit dem 28. Juli 2015 lediglich über die vorläufige
Aufnahme wegen momentaner Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
und damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Angesicht der kurzen Dauer ihres
Aufenthalts in der Schweiz kann nicht davon ausgegangen werden, dass
es sich bei dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähn-
ten Sinn handelt. Indes erübrigt sich eine abschliessende Beurteilung die-
ser Frage, da der Beschwerdeführer in Ermangelung eines gelebten Fami-
lienlebens aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Der
Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben in Somalia knapp zwei Jahre
zusammengelebt. Als der Beschwerdeführer im Jahr 2008 ausgereist ist,
war die Ehefrau mit dem ersten Kind schwanger. Ab dem Jahr 2009 ver-
fügte der Beschwerdeführer über einen gültigen Aufenthaltstitel in Italien.
In den folgenden Jahren machte er nie von der Möglichkeit, bei den italie-
nischen Behörden um Familiennachzug zu ersuchen, Gebrauch. Ein erstes
Treffen mit seiner Ehefrau, welche sich bereits seit dem Jahr 2011 in Grie-
chenland aufhielt, fand erst nach sechs Jahren, im März 2014, in Griechen-
land statt. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers kehrte er aus finanzi-
ellen Gründen alleine nach Italien zurück. Am 24. Juni 2014 stellte seine
Ehefrau ein Asylgesuch in der Schweiz. Seit Anfang November 2016 befin-
det sich der Beschwerdeführer in der Schweiz und hat wieder Kontakt zur
Ehefrau. Sie wohnen allerdings nicht zusammen. Angesichts der geschil-
derten Umstände kann von einem gelebten Familienleben zwischen dem
Beschwerdeführer und seiner Frau bis zum Zeitpunkt seiner Einreise in die
Schweiz nicht die Rede sein. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass
während seiner äusserst kurzen Anwesenheit in der Schweiz ein nach
Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben aufgebaut werden konnte, zumal
sie nicht einmal zusammen wohnen. Daran vermögen auch die gemeinsa-
men Kinder nichts zu ändern, da er sie erstmals in der Schweiz gesehen
und noch keine Beziehung zu ihnen aufgebaut hat. Zudem ist es ihm zu-
zumuten, die Kinder von Italien aus im Rahmen seiner Besuchsaufenthalte
in der Schweiz zu besuchen. Ferner steht es dem Beschwerdeführer be-
ziehungsweise seiner Ehefrau offen, gestützt auf die einschlägigen auslän-
derrechtlichen Bestimmungen ein Familiennachzugsverfahren – sei es in
der Schweiz oder in Italien – in die Wege zu leiten. Die Berufung auf Art. 8
EMRK geht somit fehl.
5.2.2 Nachdem der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz ge-
niesst, besteht kein Anlass zur Annahme, es drohe ihm eine Verletzung des
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in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel-
lung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerten Grundsatzes der Nicht-
rückschiebung. Italien ist Signatarstaat der EMRK und des Übereinkom-
mens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, un-
menschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105).
Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, dass Italien seine aus diesen Konven-
tionen entstehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht einhalten
würde. Namentlich ist festzuhalten, dass Italien an die Richtlinie
2011/95/EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsan-
gehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationa-
len Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen
mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden
Schutzes) gebunden ist. Im Kapitel VII werden die den Flüchtlingen und
Personen mit subsidiärem Schutzstatus zu gewährenden Rechte geregelt
(Art. 26 [Zugang zu Beschäftigung], Art. 29 Abs. 2 [Sozial- und Nothilfe] und
Art. 30 Abs. 2 [medizinische Versorgung]).
5.2.3 Aufgrund der Akten liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der
Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Italien dort mit be-
achtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver-
botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Weg-
weisung ist zulässig.
5.3 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG für Auslän-
derinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Her-
kunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
Italien ist ein sicherer Drittstaat, in dem keine Situation von allgemeiner
Gewalt herrscht. Der Beschwerdeführer kann gegenüber den italienischen
Behörden seinen Anspruch auf Unterstützung, Unterkunft und medizini-
sche Versorgung geltend machen. Des Weiteren handelt es sich beim Be-
schwerdeführer um einen jungen gesunden Mann. Der Vollzug der Weg-
weisung ist somit zumutbar.
5.4 Nachdem die italienischen Behörden einer Rückübernahme des Be-
schwerdeführers ausdrücklich zugestimmt haben, ist der Vollzug der Weg-
weisung auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG).
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5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Wegweisungsvollzug als zu-
lässig, zumutbar und möglich zu erkennen ist, womit die Anordnung einer
vorläufigen Aufnahme ausser Betracht fällt (Art. 83 Abs. 1-4 AuG).
6.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun-
desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106
Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass
seine Begehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumu-
lativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch
nicht stattzugeben ist.
7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.–
(Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem Urteil
ist das Gesuch um Erlass des Kostenvorschusses gegenstandslos gewor-
den.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
David R. Wenger Eliane Kohlbrenner
Versand: