E-4996/2006 - Abteilung V - Asyl und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid) - Wiedererwägung bezüglich Vollzug der Wegweisung

Abtei lung V
E-4996/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . J u n i 2 0 0 8
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter Kurt Gysi;
Gerichtsschreiber Simon Bähler.
F_______, geboren (...), und
B_______, geboren (...),
Bosnien-Herzegowina,
beide vertreten durch lic. iur. Randi von Stechow,
Thurgauer Rechtsberatungsstelle, für Asylsuchende,
Bahnhofstrasse 2, 8280 Kreuzlingen,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Wiedererwägung bezüglich Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 25. August 2003 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-4996/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 10. September 2001 mit ihrem
damaligen Ehemann und dem gemeinsamen Kind um Asyl. Dabei
machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe seit ihrer Heirat im Jah-
re 1998 in R_______, Gemeinde S_______, gewohnt. Nach dem Krieg
seien die Lebensbedingungen (keine Arbeit, keine Krankheitsversiche-
rung) schlecht gewesen. Sie hätten ihr Haus verlassen müssen und
seien nach E_______, Serbische Republik, gegangen, wo ihr Kind er-
krankt sei, hätten jedoch kein Geld für die Behandlung gehabt. Mit Ver-
fügung vom 1. März 2002 stellte das damals zuständige Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) fest, die Beschwerdeführerin und ihre
Familie erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche
ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe vom 25. September 2002 liessen die Beschwerdeführerin
und ihr damaliger Ehemann um wiedererwägungsweise Aufhebung der
Verfügung vom 1. März 2002 ersuchen. Es sei festzustellen, dass seit
Erlass der ursprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich
massgebliche Änderung der Sachlage beziehungsweise Beweislage
eingetreten sei. Es sei die Unzumutbarkeit/Unzulässigkeit des Vollzugs
der Wegweisung festzustellen mit der Rechtsfolge der vorläufigen Auf-
nahme.
C.
Mit Verfügung vom 25. August 2003 wies das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch ab, bezeichnete die Verfügung vom 1. März 2002 als
rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
D.
Mit Beschwerde vom 24. September 2003 an die damals zuständige
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) liessen die Beschwerde-
führerin und ihr damaliger Ehemann die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit oder allenfalls Unzu-
lässigkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufi-
gen Aufnahme beantragen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wieder herzustellen und bis zum Entscheid hierüber der Voll-
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zug der Wegweisung einstweilen im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme auszusetzen. Weiter sei auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen. Als Beweismittel wurde ein Arztbericht von Dr. med.
W_______, vom 22. September 2003, zu den Akten gereicht.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2003 setzte die damals zu-
ständige Instruktionrichterin der ARK den Vollzug der Wegweisung vor-
sorglich aus. Mit Zwischenverfügung vom 1. Oktober 2003 setzte die
Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung aus, verzichtet auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies den Entscheid
über die unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt.
F.
Das BFF hielt in der Vernehmlassung vom 6. Oktober 2003 an seiner
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte die Beschwerdeführe-
rin über die durch ihre Unterbringung im Frauenhaus C_______ verän-
derte familiäre Situation und ersuchte um die Trennung der Beschwer-
deverfahren.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2003 wurde das vorliegende
Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes von
demjenem des Ehemannes der Beschwerdeführerin getrennt.
I.
Mit Urteil des Bezirksgerichts G_______ vom 22. Mai 2006 wurde die
Ehe der Beschwerdeführerin geschieden. Dieses Urteil erwuchs am
20. Juni 2006 in Rechtskraft.
J.
Am 28. August 2006 wurde ein ärztlicher Bericht von Dr. med.
R_______ zu den Akten gereicht und am 7. September 2006 folgte ein
weiterer Arztbericht der (...), von Dr. med. J_______, die Beschwerde-
führerin betreffend.
K.
Die Beschwerde des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin
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wurde mit Urteil der ARK vom 11. Oktober 2006 abgewiesen. Er kehrte
am 2. April 2007 nach Bosnien-Herzegowina zurück.
L.
In der ergänzenden Vernehmlassung vom 1. November 2006 beantrag-
te das BFM weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe
vom 20. November 2006 liess die Beschwerdeführerin replizieren.
M.
Mit Eingaben vom 31. Januar, 11. September 2007 und 16. Oktober
2007, wurden jeweils ärztliche Berichte eingereicht, welche sowohl die
Beschwerdeführerin als auch ihren Sohn B_______ betrafen.
N.
Am 16. Mai 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine Kotennote ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach
neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän-
digkeit am 1. Januar 2007 die bei der vormaligen ARK hängigen
Rechtsmittel. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
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1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art.
29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen
ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet
(vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche
Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit
dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehler-
freie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf
eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die
entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein sol-
chermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-
verfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
ARK [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1 Das Wiedererwägungsgesuch wurde im Wesentlichen mit den ge-
sundheitlichen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin, welche an ei-
nem schweren Nierenleiden erkrankt sei, und wegen der erfolgten
Operation behandelt, beziehungsweise begleitet werden müsse, be-
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gründet. Zudem wurde auf die mangelnde medizinische Versorgung
und Wohnmöglichkeit sowie das fehlende soziale Beziehungsnetz ver-
wiesen.
Die Vorinstanz wies das Gesuch ab. Bezüglich der gesundheitlichen
Probleme der Beschwerdeführerin hielt die Vorinstanz fest, dass sich
die Beschwerdeführerin am 8. Mai 2002 einer Nierenoperation habe
unterziehen müssen und den postoperativen Kontrollen durch die An-
setzung einer längeren Ausreisefrist Rechnung getragen werden kön-
ne.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass in Bosnien und Herze-
gowina weder die psychiatrischen Probleme der Beschwerdeführerin
und die auch nach der Operation weiter bestehenden Nierenprobleme
der Beschwerdeführerin ausreichend behandelt werden könnten. Ihre
Krankheit sei chronisch und sie sei auf dreimonatliche Laborkontrollen
angewiesen, damit eine allfällige Verschlechterung sofort festgestellt
und ein neuer Eingriff sichergestellt sei. Zudem sei bei fortschreitender
Krankheit eine Dialyse notwendig.
Da sich die Sachlage im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens
ein erheblicher Weise verändert hat, kann die Frage offengelassen
werden, ob die geltend gemachten Wiedererwägungsgründe - insbe-
sondere die Nierenprobleme der Beschwerdeführerin - im damaligen
Zeitpunkt zu einer Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung geführt
hätten.
4.2 Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte der Rechtsvertre-
ter der Beschwerdeführerin die ARK über die Trennung der Familie
und hielt fest, dass dies dazu führe, dass der Beschwerdeführerin im
Falle des Wegweisungsvollzugs nunmehr auch Gewalt seitens ihres
gewalttätigen Ehemannes drohten, vor welcher sie in Bosnien keinen
Schutz fände.
Mit der Trennung der Familie erscheint die Situation der Beschwerde-
führerin in einem neuen Licht. Nunmehr ist zu prüfen, ob der Vollzug
der Wegweisung der Beschwerdeführerin als gesundheitlich erheblich
angeschlagene geschiedene Frau und alleinerziehende Mutter eines
knapp zehn jährigen Knaben nach Bosnien und Herzegowina zumut-
bar erscheint. Es handelt sich um einen gegenüber dem bisherigen
Verfahren erheblich veränderten Sachverhalt, weshalb das Vorliegen
eines Wiedererwägungsgrundes als gegeben erscheint.
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5.
Bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung der
Beschwerdeführerin und ihres Sohnes ist verschiedenen Aspekten
Rechnung zu tragen.
5.1 Die Beschwerdeführerin leidet gemäss den vorliegenden zahlrei-
chen ärztlichen Berichten unter erheblichen Nierenproblemen, welche
einer kontinuierlichen Kontrolle benötigten, da sie bei ungenügender
Behandlung zu einer Niereninsuffizienz und teuren medizinischen Be-
handlungen (Dialyse) führen könnten. Obwohl die dazu notwendige
Infrastruktur in Bosnien und Herzegowina zu existieren scheint, und
auch die Möglichkeit der medizinischen Rückkehrhilfe besteht, ist den-
noch fraglich, ob die Familie der Beschwerdeführerin, welche im Bos-
nienkrieg ihre Herkunftsregion verlassen musste, in Zukunft die not-
wendigen finanziellen Mittel aufbringen könnte, um die auch längerfris-
tig zwingend erforderliche medizinische Behandlung der Beschwerde-
führerin sicherzustellen.
5.2 Gemäss einem ärztlichen Bericht der (...) vom 5. September 2007
leidet die Beschwerdeführerin zudem an einer chronifizierten posttrau-
matischen Belastungsstörung, welche eine regelmässige psychiatri-
sche Behandlung notwendig macht. Indessen stellen sich auch hier die
unter Ziffer 5.1 aufgeworfenen Fragen bezüglich einer längerfristigen
Sicherstellung der notwendigen medizinischen Behandlung. Zudem ist
auch davon auszugehen, dass die ernst zu nehmenden Drohungen
seitens des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin (vgl.
nachstehend Ziff. 5.4) die Erfolgsaussichten der notwendigen Behand-
lung schmälern würden.
5.3 Der Sohn der Beschwerdeführerin leidet ebenfalls unter erhebli-
chen psychischen Beschwerden (vgl. ärztlicher Bericht der [...] vom 28.
August 2007), deren Behandlung nach Auffassung der behandelnden
Ärzte in Bosnien und Herzegowina nicht sichergestellt werden könnte,
insbesondere wegen der Gefährdung der Familie durch den ehemali-
gen Ehegatten der Beschwerdeführerin (vgl. nachfolgend 5.4).
Mit der am 24. Februar 1997 erfolgten Ratifikation des Übereinkom-
mens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 verpflichtet
sich die Schweiz, bei ihren behördlichen Entscheidungen das Kindes-
wohl zu berücksichtigen. In casu erscheint fraglich, ob das Kindeswohl
des Sohnes der Beschwerdeführerin beim Vollzug der Wegweisung
nach Bosnien und Herzegowina gewahrt bliebe.
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5.4 Der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin ist nach der
Scheidung und einem gescheiterten Heiratsprojekt nach Bosnien und
Herzegowina zurückgekehrt, wo er gemäss den Aussagen der Be-
schwerdeführerin gedroht habe, sie im Falle einer Rückkehr zu ermor-
den. Angesichts der in den Akten dokumentierten Gewalttätigkeit des
ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin, welcher als Überle-
bender des Massakers von Srebrenica erhebliche psychische Proble-
me hat, sind diese Drohungen gegenüber der ehemaligen Ehefrau und
dem gemeinsamen Sohn, die ihn verlassen haben, durchaus ernst zu
nehmen. Ein Wegweisungsvollzug könnte somit auch aus diesen Grün-
den zu einer konkreten Gefährdung der Beschwerdeführerin führen.
5.5 Für sich allein genommen begründet keiner dieser Faktoren die
Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung, doch lässt deren Ge-
samtheit angesichts der speziellen Umstände des vorliegenden Falles
den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erscheinen, weshalb das
BFM anzuweisen ist, die Beschwerdeführerin und ihren Sohn vorläufig
aufzunehmen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege (Erlass der Verfahrenskosten) gegenstandslos ge-
worden ist.
6.2 Der Beschwerdeführerin ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1
VwVG und unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Be-
messungsfaktoren eine Parteientschädigung zuzusprechen.
In der Kostennote vom 16. Mai 2008 wird eine Parteientschädigung
von Fr. 9'308.50 (für 60.75 Arbeitsstunden und Auslagen im Betrag von
Fr. 196.--) beantragt. Eine Prüfung der Kostennote ergibt, dass diese
unter anderem auch Tätigkeiten im Rahmen des erstinstanzlichen Ver-
fahrens, des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht des Kantons
Thurgau, sowie ausserhalb des vorliegenden Verfahrens umfasst; zu-
dem müssen einzelne Positionen hälftig dem mit einer Beschwerdeab-
weisung abgeschlossenen Verfahren des ehemaligen Ehemannes der
Beschwerdeführerin zugewiesen werden, so dass der Beschwerdefüh-
rerin für die Kosten inklusive Auslagen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.-- zuzu-
sprechen ist.
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(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin und ihren Sohn
vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'200.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
- das Migrationsamt (...)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Simon Bähler
Versand:
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