Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung V
E508/2009
U r t e i l v om 1 3 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richterin Emilia Antonioni,
Gerichtsschreiber Simon Thurnheer
Parteien A._______, geboren am (…),
Irak,
(…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 13. Januar 2009 / N (…).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge seinen Heimatstaat
am 14. Juli 2008 verliess und am 14. September 2008 in die Schweiz
einreiste, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte,
dass der Beschwerdeführer anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs
und Verfahrenszentrum B._______ vom 29. September 2008 bzw.
anlässlich der Anhörung nach Art. 29 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) vom 29. Dezember 2008 (vgl. Art. 36 Abs. 1
AsylG) geltend machte, er sei ethnischer Kurde aus dem von (…)
bewohnten Dorf C._______ bei Mosul im Zentralirak, sein Vater sei "(…)"
der BaathPartei gewesen, dieser sei nach dem Sturz des Regimes von
Saddam Hussein zweimal von einer Person namens D._______ und fünf
weiteren, ihm unbekannten Personen aufgesucht worden – während der
Beschwerdeführer abwesend gewesen sei – und sei von diesen
Personen aufgefordert worden, das Dorf zu verlassen, sein Vater habe
sich beide Male geweigert, dieser Aufforderung nachzukommen, und sei
beim zweiten Vorfall, am 7. Juli (…) um 14.00, von D._______ getötet
worden, anschliessend hätten sich (…) und er aus Furcht vor weiteren
Übergriffen nach Mosul begeben, während aber (…) dort verblieben sei,
habe er seinen Heimatstaat verlassen,
dass das BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2009 – eröffnet am
15. Januar 2009 – in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3
AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der
Beschwerdeführer habe innerhalb der gesetzlichen Frist von 48 Stunden
seit Einreichen des Asylgesuchs keine rechtsgenüglichen
Ausweispapiere zu den Akten gegeben, ihm sei nicht gelungen,
entschuldbare Gründe für das Fehlen solcher Papiere glaubhaft zu
machen, vielmehr sei davon auszugehen, dass er über einen relevanten
Identitätsausweis verfüge und davon absehe, diesen dem BFM zu
übergeben,
dass das BFM die zwischen der Erstbefragung und der vertieften
Anhörung eingereichte Identitätskarte des Beschwerdeführers als
Fälschung erachtete und einzog,
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dass es ferner die Vorbringen des Beschwerdeführers für offenkundig
unglaubhaft hielt, so dass keine weiteren Abklärungen zur Feststellung
der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 und 7 AsylG oder eines
Wegweisungsvollzugshindernisses nötig seien,
dass der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und möglich sei,
insbesondere weil auf Grund fehlender Arabischkenntnisse des
Beschwerdeführers und weiterer Indizien davon auszugehen sei, dass er
entgegen seinen Aussagen nicht aus dem Zentralirak, sondern aus dem
Nordirak stamme,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. Januar 2009 gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und
dabei beantragte, die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung seien wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
aufzuheben und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen, eventualiter
sei die Sache zwecks materieller Prüfung an die Vorinstanz
zurückzuweisen,
dass der Beschwerdeführer in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte,
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten, die
Verfahrenskosten seien zu erlassen und ihm sei eine
Parteientschädigung auszurichten,
dass der Beschwerdeführer seiner Rechtsmitteleingabe ein
Arbeitszeugnis vom Januar 2009 beilegte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
30. Januar 2009 feststellte, dass die Beschwerde hinsichtlich ihrer
Anträge unklar sei, da sie ausdrücklich nur die Dispositivziffern 3 und 4
(Vollzugspunkt) der Verfügung des BFM anfechte, eventualiter mit
Verweis auf Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG aber die Rückweisung an die
Vorinstanz zwecks materieller Beurteilung verlange,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit genannter Zwischenverfügung
Frist zur Beschwerdeverbesserung ansetzte,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. Februar 2009 der
Aufforderung zur Beschwerdeverbesserung fristgerecht nachkam und
damit die gesamte Verfügung anfocht,
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dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 an
seiner Verfügung festhielt und beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen,
dass die Vernehmlassung mit Schreiben vom 16. März 2009 dem
Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines
Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m.
Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32 – 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den
Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer
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selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung
aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückweist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass indessen im Falle des Nichteintretens auf ein Asylgesuch gemäss
Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG über das Nichtbestehen der
Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell zu entscheiden ist, soweit
dies im Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist (vgl. BVGE
2007/8 insb. E. 5.6.5 S. 90 f.),
dass dementsprechend in einem diesbezüglichen Beschwerdeverfahren
ungeachtet der vorzunehmenden Überprüfung eines formellen
Nichteintretensentscheides auch die Flüchtlingseigenschaft
Prozessgegenstand bildet (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs
materiell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich
volle Kognition zukommt,
dass auf ein Asylgesuch nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende den
Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuchs
Reise oder Identitätspapiere abgeben (Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG),
dass diese Bestimmung jedoch keine Anwendung findet, wenn
Asylsuchende glaubhaft machen können, sie seien dazu aus
entschuldbaren Gründen nicht in der Lage (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG),
auf Grund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die
Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG) oder
sich auf Grund der Anhörung erweist, dass zusätzliche Abklärungen zur
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines
Wegweisungsvollzugshindernisses nötig sind (Art. 32 Abs. 3 Bst. c
AsylG),
dass der Beschwerdeführer, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, keine
entschuldbaren Gründe für die Nichtabgabe eines beweistauglichen
Identitätsdokuments (vgl. BVGE 2007/7 E. 46) innerhalb der Frist von 48
Stunden nach Einreichen seines Asylgesuchs glaubhaft zu machen
vermag (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG; vgl. BVGE 2010/2 E. 5 und 6, BVGE
2007/8 E. 3.2),
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dass insbesondere die in der Erstbefragung (A1/9 S. 3) angebotene
Erklärung für das Fehlen einer Identitätskarte jene habe sich zu Hause
befunden, er sei aber nach dem Tod seines Vaters nicht mehr nach
Hause zurückgekehrt, sondern habe sich vom Arbeitsplatz aus direkt
nach Mosul begeben nicht geglaubt werden kann, da sie sich im
Wesentlichen auf seine, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, unglaubhaften
Vorbringen zu den Fluchtgründen stützt,
dass vielmehr davon ausgegangen werden muss, dass entweder die
Einschätzung des BFM zutrifft, wonach der Beschwerdeführer über ein
relevantes Ausweispapier verfügte und davon absah, dieses innert Frist
zu den Akten zu geben, oder der Beschwerdeführer seine Identitätskarte
zwar in seinem Heimatstaat zurückgelassen hat, aber ausreichend
Gelegenheit gehabt hätte, sie mitzunehmen,
dass für die erste Annahme die Tatsache spricht, dass der
Beschwerdeführer eine Identitätskarte verspätet zu den Akten reichte,
welche ihm angeblich aus dem Irak nachgesandt worden war, ohne dass
er dafür ein Beweismittel anbot wie etwa den Briefumschlag, der für den
Versand verwendet wurde,
dass indes offen gelassen werden kann, welche Sachverhaltsvariante
zutrifft, da, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, in beiden Fällen keine
entschuldbaren Gründe für das Nichtvorlegen relevanter Ausweispapiere
innert der gesetzlichen Frist bestünden,
dass es nämlich dem Beschwerdeführer obliegt, den Nachweis dafür zu
erbringen, dass er nicht imstande ist, fristgerecht relevante
Ausweispapiere vorzulegen, und dass für dieses Unvermögen
entschuldbare Gründe vorliegen (vgl. BVGE 2010/2 E. 5.5; WALTER
SÖCKLI, Asyl, in: Peter Uebersax/ Beat Rudin/ Thomas Hugi Yar/ Thomas
Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd.
VIII, Basel 2009, S. 561 Rz. 11.118),
dass Gründe insbesondere dann entschuldbar sind, wenn sie nicht auf
der Absicht beruhen, den Aufenthalt in der Schweiz unrechtmässig zu
verlängern (vgl. BVGE 2010/2 E. 5.6),
dass, sofern der Beschwerdeführer seine Identitätskarte tatsächlich zu
Hause gelassen haben sollte, aus dem Umstand, dass er den Grund
dafür mit unglaubhaften Vorbringen zu erklären versucht, auf eine solche
unentschuldbare Absicht schliessen lässt,
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dass ihm der Nachweis entschuldbarer Gründe nicht gelingt,
dass es bei dieser Sachlage (in Bezug auf die Frage des Eintretens auf
das Asylgesuch) auch auf die Echtheit der verspätet nachgereichten
Identitätskarte nicht ankommt,
dass im vorliegenden Fall aufgrund der Aktenlage, wie sie sich nach der
Direktanhörung vom 29. Dezember 2008 präsentierte, unter Verzicht auf
zusätzliche tatbestandliche oder rechtliche Abklärungen im Rahmen einer
bloss summarischen Prüfung der Schluss gezogen werden konnte, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft offenkundig nicht,
(Art. 32 Abs. 3 Bst. b und c AsylG; vgl. BVGE 2009/50 E. 68 S. 725733
und E. 10 S. 733737, BVGE 2007/8 E. 5.5. und 5.6.),
dass dem BFM darin zuzustimmen ist, dass die Vorbringen unglaubhaft
sind, da sie zu wenig konkret und differenziert sind und zudem einige
Unstimmigkeiten enthalten, wobei auf die Ausführungen des BFM
verwiesen werden kann,
dass es dem Beschwerdeführer auch in der Rechtsmitteleingabe nicht
gelungen ist, diese Unstimmigkeiten auszuräumen, zumal er nicht zu
substanziieren vermochte, worin Aufgabe und Stellung seines Vaters bei
der BaathPartei bestanden hatte, er über die Identität derjenigen
Personen, die ihn und seine Familie angeblich verfolgten und im selben
Dorf wie er wohnten, keine näheren Angaben machen konnte und die
Verfolgungsmotive sehr vage hielt, zwar in der Erstbefragung noch
angedeutet hatte, dass ein Zusammenhang mit (…), die im Jahre 2003
stattgefunden haben sollen, bestehen könnte, auf diesen Punkt aber
weder bei der Anhörung noch in der Beschwerdeschrift näher einging und
nur ganz allgemein auf die politische Vergangenheit seines Vaters
hinwies,
dass die auf Beschwerdeebene gemachten Erklärungen für die vom BFM
monierten Widersprüche nicht überzeugen und darüber hinaus an der
Substanzlosigkeit der Vorbringen nichts zu ändern vermögen,
dass entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift hinsichtlich
der Flüchtlingseigenschaft keine weiteren Abklärungen im Sinne von
Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG nötig sind, zumal die nachgereichte
Identitätskarte, deren Echtheit strittig ist, nicht geeignet ist, die
vorgebrachten Fluchtgründe zu beweisen, sondern lediglich allenfalls
über die Herkunft des Beschwerdeführers Aufschluss geben kann,
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dass das BFM demnach zu Recht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a i.V.m.
Art. 32 Abs. 3 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht
eingetreten ist,
dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein
Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat
(Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine
Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung
einer solchen besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 21), weshalb die verfügte
Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und
demnach vom Bundesamt zu Recht angeordnet wurde,
dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern regelt,
wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]),
dass bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen
gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner
Vorgängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der
Flüchtlingseigenschaft gilt, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der
strikte Beweis möglich ist und andernfalls wenigstens glaubhaft zu
machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser
[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148),
dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der
Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat, Herkunfts oder einen
Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG),
dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden darf, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]),
dass der Vollzug der Wegweisung vorliegend in Beachtung dieser
massgeblichen völker und landesrechtlichen Bestimmungen zulässig ist,
da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich
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erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen,
weshalb das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen
NonRefoulement im vorliegenden Verfahren keine Anwendung findet
und keine Anhaltspunkte für eine menschenrechtswidrige Behandlung im
Sinne von Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), von Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ersichtlich sind, die dem
Beschwerdeführer im Heimat oder Herkunftsland droht,
dass sich der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer als unzumutbar
erweist, wenn sie im Heimat oder Herkunftsstaat auf Grund von
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG),
dass das BFM den Wegweisungsvollzug in die drei von der kurdischen
Regionalregierung kontrollierten nordirakischen Provinzen (Nordirak) auf
Grund der dort herrschenden Sicherheits und Menschenrechtslage
grundsätzlich für zumutbar hält (vgl. BVGE 2008/5 E.7.5.8),
dass es auf Grund der Unstimmigkeiten bei den Vorbringen und der
fehlenden ArabischKenntnisse des Beschwerdeführers dessen
behauptete Herkunft aus dem Zentralirak nicht glaubt und wegen seiner
kurdischen Ethnie und der fehlenden ArabischKenntnisse annimmt, dass
er aus dem Nordirak stamme und dort über ein tragfähiges familiäres und
soziales Netz verfüge,
dass der Beschwerdeführer mit seiner unentschuldbar verspätet
eingereichten Identitätskarte (siehe vorstehende Erwägungen) seine
behauptete Herkunft aus dem Zentralirak zu beweisen sucht,
dass das BFM dieses Beweismittel in seiner Verfügung für nicht
authentisch hält, da "die für solche Dokumente üblichen
Sicherheitsmerkmale" fehlten und "behördliche vorgenommene Einträge
nicht von jener Art" seien, "wie sie in echten irakischen Identitätskarten
angebracht" würden, wobei es offen lässt, welche Sicherheitsmerkmale
und welche behördlichen Einträge es anspricht und inwiefern diese
unecht sein sollen,
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dass das BFM offenbar auf Grund einer am 12. Januar 2009 (am Vortag
der Verfügung) von einem Mitarbeiter des BFM erstellten Aktennotiz
(A11/9), welche gemäss Aktenverzeichnis nicht zur Edition vorgesehen
ist, festhält, dass die Identitätskarte nicht echt sei,
dass das BFM es damit versäumt, das rechtliche Gehör, welches in
Art. 29 Abs. 2 der Bundeverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert und in den
Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren konkretisiert wird, zu
gewähren,
dass der Anspruch auf das rechtliche Gehör einerseits zur Aufklärung des
Sachverhalts dient und andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien darstellt,
dass gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG eine Behörde die Parteien anzuhören
hat, bevor sie verfügt,
dass der Anspruch auf vorgängige Anhörung insbesondere beinhaltet,
dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen
abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffenen Person
nicht vorgängig äussern und diesbezüglich Beweis führen konnte,
dass eng mit dem Äusserungsrecht der verfahrensrechtliche Anspruch
auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) verbunden ist,
dass sich die Betroffenen nur dann wirksam zur Sache äussern und den
Beweis führen beziehungsweise geeignete Beweismittel bezeichnen
können, wenn ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen
einzusehen, auf welche sich die Behörde stützt,
dass es beim Umfang des Akteneinsichtsrechts auf die im konkreten Fall
objektive Bedeutung eines Aktenstückes für die entscheidwesentliche
Sachverhaltsfeststellung ankommt und nicht auf die Einstufung des
Beweismittels durch die Behörden als internes oder geheimes Papier,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör überdies beinhaltet, dass die
Behörden alles in den Akten festzuhalten haben, was zur Sache gehört
und eintscheidwesentlich sein kann,
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dass daraus die Pflicht resultiert, Abklärungen, Befragungen,
Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu protokollieren, diese zu den
Akten zu nehmen und aufzubewahren (BGE 130 II 473 E. 4.2),
dass die Aktenführung geordnet, übersichtlich und vollständig zu sein hat,
dass ersichtlich sein muss, wer eine Akte erstellt hat und wie sie
zustande gekommen ist (vgl. MARC HÄUSLER / RETO FERRARIVISCA, Das
Recht auf Akteneinsicht im Verwaltungs und Verwaltungsjustizverfahren,
in Jusletter 8. August 2011 S. 4 f., RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHLMOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 339 ff.),
dass das Recht auf Akteneinsicht zwar eingeschränkt werden kann, wenn
ein überwiegendes Interesse an deren Geheimhaltung vorhanden ist,
dass dies aber auf Grund einer konkreten, sorgfältigen und umfassenden
Abwägung der entgegenstehenden Interessen beurteilt werden muss,
wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist, d.h. je
stärker das Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen
zum konkreten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei
der Entscheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird,
desto intensiver ist dem Akteneinsichtsrecht Rechnung zu tragen (vgl.
Art. 27 und 28 VwVG sowie zum Ganzen HÄUSLER / FERRARIVISCA,
a.a.O. S. 2 mit weiteren Hinweisen),
dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs sich schliesslich ergibt,
dass die Abfassung der Begründung dem Betroffenen ermöglichen soll,
den Entscheid sachgerecht anfechten zu können, was nur der Fall ist,
wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über
die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können,
dass sich dabei die Begründungsdichte nach dem
Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen
des Betroffenen richtet, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in rechtlich
geschützte Interessen – und darum handelt es sich beim
Wegweisungsvollzug des Betroffenen eine sorgfältige Begründung
verlangt (BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674f., EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1.
S. 256),
dass auf Grund der Bedeutung des Inhalts für den Entscheid, den
Beschwerdeführer in den Nordirak wegzuweisen, es sich bei der
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Aktennotiz A13/1 nicht, wie im Aktenverzeichnis vermerkt, um eine
geheime Akte handeln kann,
dass nämlich die in der Notiz enthaltenen Informationen für den
Entscheid von solcher Relevanz sind, dass diese vorbehältlich von
Geheimhaltungsinteresse dem Akteneinsichtsrecht unterstehen,
dass das BFM auf Grund der Aktenführungspflicht zudem gehalten
gewesen wäre, die Abklärungen zur Authentizität der Identitätskarte in
den Akten so zu dokumentieren, dass jederzeit nachvollzogen werden
kann, wie das BFM zu seinen diesbezüglichen Erkenntnissen gelangt ist,
dass aus der erwähnten Aktennotiz indessen nicht hervorgeht, wie der
Mitarbeiter des BFM an die von ihm festgehaltenen Informationen gelangt
ist und aufgrund welcher Erkenntnisse diese ihrerseits zustande
gekommen sind,
dass das BFM mit diesem Versäumnis die Aktenführungspflicht verletzt
hat (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D812/2009 vom
19. September 2011 E. 5.4.3),
dass das BFM es darüber hinaus unterlassen hat, dem Beschwerdeführer
vor dem Erlass der Verfügung Gelegenheit zu geben, sich zu den in der
Aktennotiz festgehaltenen Fälschungsmerkmalen seiner Identitätskarte
zu äussern,
dass der Umstand, dass bei einer vollständigen Offenlegung aller
Einzelheiten von behördlichen Fälschungserkenntnissen gewisser
Dokumente deren missbräuchliche Verwendung durch den Gesuchsteller
oder Dritte zu befürchten ist, zwar rechtfertigen kann, die Einsicht in ein
Aktenstück ganz oder teilweise zu verweigern (vgl. EMARK 1994 Nr. 1
E. 4c),
dass das BFM dennoch gemäss Art. 28 VwVG gehalten gewesen wäre,
den Beschwerdeführer über die festgestellten Fälschungsmerkmale auf
eine Art und Weise in Kenntnis zu setzen, welche es ihm ermöglicht, vor
Erlass der Verfügung konkret Einwände gegen die vom BFM in Bezug auf
die Identitätskarte gewonnenen Erkenntnisse und die daraus gezogenen
Schlussfolgerungen anzubringen,
dass es mit dieser Unterlassung den Anspruch des Beschwerdeführers
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 30 Abs. 1 und Art. 28 VwVG verletzt
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hat (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D812/2009 vom
19. September 2011 E. 5.4.4),
dass, da weder in der erwähnten Aktennotiz noch in der angefochtenen
Verfügung ausgeführt wird, auf welche Weise die Erkenntnis des BFM
zustande gekommen ist, auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht
hinreichend nachvollziehbar ist, wie das BFM zur Feststellung gelangt ist,
die Identitätskarte sei nicht authentisch, so dass es sich bei den vom
BFM in der Verfügung bezüglich der Identitätskarte festgestellten
Unstimmigkeiten letztlich um nicht nachvollziehbare Behauptungen
handelt, womit das BFM hat insofern auch die ihm obliegende
Begründungspflicht verletzt hat (vgl. Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts D812/2009 vom 19. September 2011 E.
5.4.5),
dass zusammenfassend festzustellen ist, dass das BFM den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt hat,
indem es ihm nicht zur Kenntnis brachte, dass und weshalb es seine
Identitätskarte als nicht authentisch erachtet und ihm keine Gelegenheit
bot, sich vorgängig dazu zu äussern, und indem es seiner Aktenführungs
und Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist (vgl. Art. 28,
Art. 29, Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 VwVG),
dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör grundsätzlich
zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt ohne Rücksicht
darauf, ob diese bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis anders
ausgefallen wäre, und dass sie von Amtes wegen als Kassationsgrund
berücksichtigt wird, wenn die Mängel schwerwiegend sind und eine
vernünftige Prozesserledigung in der Rechtsmittelinstanz verunmöglichen
(vgl. BVGE 2009/53 E. 7.3 S. 773, BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.,
BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185),
dass aufgrund der umfassenden Kognition des
Bundesverwaltungsgerichts im Asylbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 106
AsylG) die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in
bestimmten Schranken zwar geheilt werden (vgl. BVGE 2009/53 E. 7.3 S.
773 mit weiteren Hinweisen), aber im vorliegenden Fall die mehrfache
Verletzung des rechtlichen Gehörs seitens des BFM als schwerwiegend
zu erachten ist, weshalb eine Heilung der festgestellten Mängel in der
angefochtenen Verfügung nicht in Betracht fällt,
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dass die angefochtene Verfügung im Vollzugspunkt zu kassieren ist, die
Dispositivziffern 3 und 4 aufzuheben sind und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,
dass die Kassation der angefochtenen Verfügung im Vollzugspunkt an
der Abweisung der Beschwerde bezüglich des Nichteintretens nichts
ändert,
dass sich nämlich der Vorbehalt in Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG gemäss
einem Grundsatzentscheid vom 8. Dezember 2009 (BVGE 2009/50 E. 5
8) bezüglich weiterer Abklärungen bei den Wegweisungshindernissen
lediglich auf die Frage der Zulässigkeit des Vollzugs, nicht aber auf die
Möglichkeit oder Zumutbarkeit des Vollzugs bezieht,
dass das Gesuch um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses
mit dem vorliegenden Erledigungsentscheid gegenstandslos geworden
ist,
dass eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf
Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wird, sofern
ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG),
dass eine Beschwerde dann als aussichtslos gilt, wenn die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 128 I
225 E. 2.5.3 S. 235 f., BGE 125 II 265 E. 4b S. 275),
dass auf Grund der Aktenlage und der Einträge in der Datenbank ZEMIS
von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG ist auszugehen ist,
dass die in der Beschwerde formulierten Begehren aufgrund einer
summarischen Aktenprüfung auch nicht als aussichtslos erscheinen,
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG somit gutzuheissen ist,
dass dem Beschwerdeführer, da er im Vollzugspunkt und insofern
teilweise obsiegt hat, eine angemessene, um die Hälfte reduzierte
Parteientschädigung zu entrichten wäre (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art
37 VGG; Art. 7ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
E508/2009
Seite 15
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]),
dass er jedoch unvertreten ist, so dass ihm keine Vertretungskosten
entstanden sind und ihm folglich auch keine Parteientschädigung
auszurichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
E508/2009
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie den Vollzug der
Wegweisung betrifft; im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Die Dispositivziffern 3 und 4 werden aufgehoben. Das BFM wird
angewiesen, die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne der
Erwägungen neu zu beurteilen.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Gabriela Freihofer Simon Thurnheer