Abtei lung V
E-5082/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . J u n i 2 0 1 0
Richter Kurt Gysi (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
A._______,
Sri Lanka,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisebewilligung und Asylgesuch aus dem Ausland;
Verfügung des BFM vom 5. Juni 2008 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5082/2008
Sachverhalt:
A.
Mit englischsprachiger Eingabe vom 5. November 2007 an die Schwei-
zerische Botschaft in Colombo suchte die Beschwerdeführerin um Asyl
in der Schweiz nach.
Zur Begründung ihres Gesuchs führte die Beschwerdeführerin aus, im
Jahre 2006 sei sie mehrmals von Unbekannten zu Hause aufgesucht
worden, welche sich nach ihrem Sohn erkundigt hätten. Da ihr Sohn
nie zu Hause gewesen sei, seien diese Unbekannten wütend ge-
worden und hätten ihren Ehemann erschossen. Dennoch hätten sich
die Unbekannten weiter bei ihr nach ihrem Sohn erkundigt. Sie habe
sich deshalb bei der Polizei beschwert, welche sie indes nur be-
schimpft habe. Daraufhin sei sie von Unbekannten mit dem Tod be-
droht worden, sofern sie ihren Sohn nicht „ausliefere“. Erneut habe sie
sich vergeblich an die Polizei gewendet. Sie habe Angst um ihr Leben.
B.
Mit Schreiben vom 26. November 2007 forderte die Botschaft die Be-
schwerdeführerin – sofern sie am Gesuch festhalte – auf, noch offene
Fragen zu beantworten und allfällig erforderliche Beweismittel einzu-
reichen.
C.
In ihrem Antwortschreiben vom 5. Dezember 2007 wiederholte die
Beschwerdeführerin ihre bisherigen Angaben. Präzisierend und er-
gänzend führte sie aus, ihr Sohn sei am 24. Juli 2006 von den
„Liberation Tigers of Tamil Eelam“ (LTTE) entführt worden. Am
3. September 2006 sei ihr Ehemann von Unbekannten erschossen
worden. In der Folge sei sie dauernd von Unbekannten mit dem Tod
bedroht worden. Aufgrund dieser Drohungen habe sie sich am
23. Oktober 2007 an die Polizei gewendet. Auch habe sie bei anderen
Stellen um Unterstützung ersucht. Sie habe Angst, dass ihr etwas zu-
stossen könnte.
Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin – jeweils in Kopie –
ein von ihr verfasstes Schreiben an den „Head of the SLMM“ vom
30. Oktober 2007, ein Bestätigungsschreiben des „Centre For The
Promotion And Protection Of Human Rights“ vom 16. September 2006,
ein Schreiben der Police Station B._______ vom 19. Oktober 2006, ein
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Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. August 2008 und ein
Schreiben der Beschwerdeführerin an die „Srilanka Human Rights
Commission“ vom 2. November 2007 zu den Akten.
D.
Die Schweizerische Vertretung lud den Sohn der Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 26. Februar 2008 zu einer Befragung am 12. März
2008 auf die Botschaft in Colombo ein.
E.
Mit Schreiben vom 5. März 2008 teilte die Beschwerdeführerin mit, ihr
Sohn habe Sri Lanka im September 2006 verlassen und in England
um Asyl nachgesucht.
F.
Die Botschaft überwies das Dossier der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 19. März 2008 dem BFM.
G.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 – eröffnet am 24. Juni 2008 – ver-
weigerte das BFM der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz
und lehnte das Asylgesuch ab.
H.
Mit an die Botschaft in Colombo (Eingang: 22. Juli 2008) gerichteter
englischsprachiger Eingabe vom 24. Juni 2008 zu Handen des
Bundesverwaltungsgerichts beantragt die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Be-
schwerde ging am 5. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.
Das BFM beantragt in der Vernehmlassung vom 25. August 2008 die
Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde der Be-
schwerdeführerin bislang noch nicht unterbreitet; sie wird ihr zu-
sammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist nicht in einer Amtssprache des Bundes ab-
gefasst. Aus prozessökonomischen Gründen wurde vorliegend auf
eine Rückweisung der englischsprachigen Beschwerde zur Über-
setzung in eine Amtssprache verzichtet, da das (sinngemäss) gestellte
Rechtsbegehren verständlich sowie begründet ist. Sodann ergeht der
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in deutscher Sprache (vgl.
Art. 33a Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil -
genommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt,
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit
einzutreten (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art.
50 und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1
Gemäss Art. 19 AsylG kann ein Asylgesuch im Ausland bei einer
schweizerischen Vertretung gestellt werden, welche es mit einem Be-
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richt an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG). Die schwei-
zerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel
eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist
dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Ver-
tretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10
Abs. 2 AsylV 1).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in Auslegung dieser Be-
stimmungen in seinem Urteil BVGE 2007/30 erkannt, dass sich die
Unmöglichkeit einer Befragung aus organisatorischen oder kapazitäts-
mässigen Gründen bei der jeweiligen Vertretung, aus faktischen Hin-
dernissen im betreffenden Land oder aus bei der asylsuchenden Per-
son liegenden persönlichen Gründen ergeben kann (vgl. BVGE, a.a.O.,
E. 5.2 und 5.3). Da die Anhörung der Sachverhaltserstellung sowie der
Gewährung des rechtlichen Gehörs dient (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.5),
ist die asylsuchende Person bei gegebener Unmöglichkeit einer An-
hörung unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht in einem
individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen aufzufordern, ihre
Asylgründe schriftlich festzuhalten, wobei ein standardisiertes
Schreiben diesen Anforderungen in der Regel nicht zu genügen ver-
mag (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.4). Allerdings kann sich eine Befragung
beziehungsweise eine schriftliche Sachverhaltsabklärung erübrigen,
wenn der Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuchs
als entscheidreif erstellt erscheint; der asylsuchenden Person ist aber
diesfalls immerhin im Sinne des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu
geben, sich zu einem abzusehenden negativen Entscheid zumindest
schriftlich zu äussern (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.7). Schliesslich ist das
BFM in jedem Fall gehalten, das Absehen von einer Befragung in der
Verfügung über das Asylgesuch zu begründen (vgl. BVGE, a.a.O., E.
5.6 sowie 5.7).
3.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Schweizerische Botschaft
die Beschwerdeführerin nicht zu ihren Asylgründen befragt hat. Sie hat
sie einzig mittels eines standardisierten Schreibens vom 26. November
2007 aufgefordert, detaillierte Angaben zu ihren Fluchtgründen zu
machen und entsprechende Beweismittel zu bezeichnen beziehungs-
weise einzureichen. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2007 hat die Be-
schwerdeführerin geantwortet und die unter Ziffer C. vorstehend auf-
geführten Beweismittel eingereicht. In der Folge hat die Botschaft den
Sohn der Beschwerdeführerin zu einer Befragung eingeladen. Tage vor
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der Befragung erschien die Beschwerdeführerin auf der Botschaft in
Colombo und teilte mit, ihr Sohn sei bereits am 12. September 2006
nach England ausgereist und habe dort um Asyl nachgesucht.
Daraufhin leitete die Botschaft die von der Beschwerdeführerin ein-
gereichten Unterlagen an das BFM weiter. Aufgrund der übermittelten
Akten ging das BFM in der Folge davon aus, alle entscheidrelevanten
Informationen würden vorliegen, um den Sachverhalt als genügend
abgeklärt zu erachten und erliess die Verfügung, ohne weitere
Instruktionsmassnahmen vorgenommen zu haben.
3.4 In der Vernehmlassung führte das BFM aus, gemäss BVGE
2007/30 könne von der Regel, wonach grundsätzlich eine persönliche
Befragung bei der Botschaft durchzuführen sei, abgewichen werden,
wenn die Beschwerdeführerin ihre Vorbringen ausführlich schriftlich
dargelegt und dokumentiert habe und der Sachverhalt soweit erstellt
sei, dass alle entscheidrelevanten Elemente vorliegen würden. Weiter
stellte es fest, vorliegend sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 26. November 2007 aufgefordert worden, ihr Asylgesuch zu
substanziieren. Um die konkreten Hintergründe und die Gefährdungs-
situation des versteckt lebenden Sohnes, die in direktem Zusammen-
hang mit dem Asylgesuch der Beschwerdeführerin stehen würden,
abzuklären, sei dieser zu einer Befragung eingeladen worden. Dabei
habe sich herausgestellt, dass der Sohn Sri Lanka bereits im
September 2006 verlassen habe. Vor diesem Hintergrund habe es den
rechtserheblichen Sachverhalt auch ohne Anhörung oder Gewährung
des rechtlichen Gehörs als erstellt erachtet.
3.5 Die angefochtene Verfügung datiert vom 5. Juni 2008. Sie erging
somit rund ein halbes Jahr nach der durch das Bundesverwaltungs-
gericht mit Urteil BVGE 2007/30 eingeleiteten Praxisänderung. Das
BFM hätte somit diese neue Praxis zwingend auf das vorliegende Ver-
fahren anwenden müssen. Dies hat es offensichtlich nicht getan,
sondern hat aufgrund der ihm von der Botschaft übermittelten Akten
geschlossen, der Sachverhalt sei bereits vollständig und entscheidreif.
Dieser Schluss kommt denn auch durch die Formulierung des BFM in
der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck, wonach sich aufgrund
der Aktenlage die Gefährdungssituation der Beschwerdeführerin ab-
schliessend beurteilen lasse. Diese Einschätzung teilt das Gericht in-
des nicht. Doch selbst wenn diese Ansicht der Vorinstanz zutreffen
würde, hätte das BFM in Kenntnis der durch BVGE 2007/30 ein-
geleiteten neuen Rechtsprechung der Beschwerdeführerin das recht-
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liche Gehör zu dem sich abzeichnenden negativen Entscheid ge-
währen sowie den Verzicht auf die Befragung in der Verfügung be-
gründen müssen. Dies hat es vorliegend unterlassen und damit den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
3.6 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nur unter restriktiven
Voraussetzungen geheilt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 28 E. 7.e
S. 184f., EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1, S. 265, EMARK 1994 Nr. 1 E.6).
Dies namentlich deshalb, weil es nicht Sinn und Zweck des Rekurs-
verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sein kann, von der Vor-
instanz unterlassene Verfahrenshandlungen nachzuholen. Gegen eine
Heilung von festgestellten Verfahrensmängel spricht insbesondere
auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin eine Instanz verloren
ginge (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292). Dies wiegt dann
umso schwerer, wenn es wie vorliegend einerseits um zentrale Fragen
der rechtlichen Einreisevoraussetzungen geht, und anderseits ein
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts durch ein ordentliches
Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann, was für die Be-
schwerdeführerin einen schwerwiegenden Nachteil darstellen würde.
3.7 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen sind vorliegend die
Voraussetzungen für eine Heilung der durch das BFM begangenen
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gegeben. Die Beschwerde ist
daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
4.
Zusammenfassen ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf
weitere Sachverhaltsabklärungen verzichtet beziehungsweise der Be-
schwerdeführerin zu Unrecht das gemäss Rechtsprechung zwingend
zu gewährende rechtliche Gehör nicht gewährte. Dieser Mangel ist auf
Beschwerdeebene nicht zu heilen, zumal eine Heilung grundsätzlich
dem formellen Charakter des Gehörsanspruchs widerspricht (EMARK
2004 Nr. 28 a.a.O.).
5.
Die Feststellung, dass das BFM der Beschwerdeführerin das recht-
liche Gehör nicht gewährte, führt indessen nicht dazu, dass ihr die
Einreise in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre.
Aus dem Umstand, dass sie bisher nicht befragt - respektive ihr das
rechtliche Gehör nicht gewährt - wurde, kann nicht geschlossen
werden, dass ihr zur persönlichen Anhörung oder der Gewährung des
rechtlichen Gehörs die Einreise in die Schweiz bewilligt werden
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müsste. Angesichts der Aktenlage bestehen nicht genügend konkrete
Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführerin wäre ein
Verbleib in Sri Lanka für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen
Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2
AsylG.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanz-
liche Verfügung vom 5. Juni 2008 aufzuheben und die Vorinstanz an-
zuweisen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu gewähren,
den rechtserheblichen Sachverhalt ergänzend vollständig festzustellen
und in der Sache neu zu entscheiden.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen
und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2). Der nicht vertretenen Beschwerdeführerin sind aus dem
vorliegenden Verfahren keine verhältnismässig hohen Kosten er-
wachsen, weshalb ihr keine Parteientschädigung auszurichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Kurt Gysi Barbara Balmelli
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