B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour V
E-5094/2012
A r r ê t d u 1 0 d é c e m b r e 2 0 1 2
Composition
Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),
Jean-Pierre Monnet, Walter Stöckli, juges,
Astrid Dapples, greffière.
Parties
A._______,
Erythrée,
représenté par
Mélanie Müller-Rossel, Centre Social Protestant (CSP),
(…),
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ;
décision de l'ODM du 31 août 2012 / N (…).
E-5094/2012
Page 2
Fait :
A.
Le 9 juillet 2012, le recourant a déposé une demande d'asile en Suisse.
B.
Le 10 juillet 2012, l'Office fédéral de la police a communiqué à l'ODM qu'il
résultait de la comparaison des données dactyloscopiques du recourant
avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac que celui-ci
avait déposé plusieurs demandes d'asile en Europe, soit deux au
Royaume-Uni, les 3 octobre 2005 et 12 juillet 2006, et deux en Italie, les
12 décembre 2005 et 10 janvier 2006.
C.
Lors de l'audition sommaire, le 17 juillet 2012, le recourant a déclaré, en
substance, être de nationalité érythréenne, d'ethnie tygrinya et être marié
selon la coutume depuis novembre 2009. Il a déclaré qu'il avait fait la
connaissance de sa partenaire en Erythrée, à B._______, vers l'an 2000.
Durant son service militaire, où il servait en qualité d'opérateur-radio, il
aurait été emprisonné, ayant été accusé d'avoir volontairement abandon-
né son matériel au cours d'un repli des troupes. En l'absence d'un juge-
ment, et ignorant la durée de sa détention, il aurait pris la décision de
s'enfuir au C._______, où il aurait pu contacter sa partenaire. Il se serait
ensuite rendu en D._______, puis en Italie, d'où il aurait poursuivi sa rou-
te à destination de l'Angleterre. Renvoyé en Italie une première fois, il se-
rait retourné en Angleterre avant de revenir en Italie. Selon ses déclara-
tions, les autorités italiennes lui ont délivré un permis humanitaire en
2005, pour une durée de trois ans et renouvelable. En 2011, l'intéressé
aurait à nouveau déposé son permis en vue de son renouvellement, mais
n'aurait pas reçu de réponse. Il aurait retrouvé sa compagne en Italie, en
2009, et lorsqu'elle lui aurait annoncé attendre un enfant, il lui aurait de-
mandé d'avorter. Sa compagne aurait refusé et aurait attendu son départ
au travail pour disparaître et se rendre en Suisse, où elle a déposé une
demande d'asile en date du 22 juin 2011. Son enfant est né le (…). L'inté-
ressé a justifié sa présence en Suisse par l'envie de vivre aux côtés de sa
compagne et de leur enfant, précisant que sa compagne avait repris
contact avec lui depuis la Suisse et que leur relation avait évolué favora-
blement après la naissance de leur enfant.
D.
Le 10 août 2012, l'ODM a adressé aux autorités italiennes une requête
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Page 3
aux fins de reprise en charge du recourant fondée sur l'art. 16 par. 1 point
c du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établis-
sant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre res-
ponsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des
Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du
25.2.2003, ci-après : règlement Dublin II). Les autorités italiennes n'ont
pas fait connaître leur réponse dans le délai prévu à cet effet.
E.
Par décision du 31 août 2012 (notifiée le 25 septembre suivant), l'ODM,
se fondant sur l’art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi,
RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recou-
rant, a prononcé son renvoi (transfert) en Italie, et ordonné l'exécution de
cette mesure, le délai de départ ayant été fixé le jour suivant l'échéance
du délai de recours.
L'ODM a considéré que le recourant n'avait pas rendu crédible son statut
d'époux coutumier d'une ressortissante érythréenne, requérante d'asile
en Suisse, n'ayant produit ni document d'identité, ni acte de mariage ni,
encore, d'acte de reconnaissance de l'enfant, dont il se dit le père. Par
ailleurs, il aurait répondu de façon hésitante à des questions portant sur
l'identité de sa partenaire ainsi que sur leur mariage. Enfin, ils n'auraient
vécu que quelques mois ensemble, avant de se séparer intentionnelle-
ment. Quant à l'art. 8 CEDH, il ne trouverait pas application dès lors que
la compagne et l'enfant de l'intéressé n'ont pas de droit de présence as-
suré en Suisse.
F.
Par acte du 27 septembre 2012, le recourant a interjeté recours contre la
décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tri-
bunal). Il a conclu à l'annulation de cette décision, invitant le Tribunal à
constater que son transfert est contraire au droit en vigueur, et, subsidiai-
rement, à renvoyer son dossier à l'autorité inférieure, afin qu'elle se pro-
nonce sur sa demande d'asile. Il a sollicité l'assistance judiciaire partielle
et l'octroi de l'effet suspensif au recours.
Dans son mémoire, l'intéressé a déclaré qu'il avait entrepris des démar-
ches auprès de l'office d'état civil en vue de reconnaître son enfant, né le
(…). Il a par ailleurs insisté sur la relation de couple, qu'il entretenait avec
la mère de son enfant, alléguant la connaître depuis son adolescence et
n'avoir jamais voulu mettre un terme à leur union, en dépit de leur sépara-
tion, en 2011. Aussi, il sollicite l'application à son cas de l'art. 8 du règle-
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ment Dublin II, respectivement de l'art. 15, voire, à titre subsidiaire, de
l'art. 3 al. 2 de ce règlement. En annexe au mémoire de recours, il a pro-
duit plusieurs courriers en copie, relatifs à son enfant et aux démarches
officielles en vue de sa reconnaissance, un DVD relatif à la fête de maria-
ge à distance, organisée en octobre 2011 en Italie, alors que sa compa-
gne était déjà en Suisse, et réunissant leurs deux familles, ainsi qu'une
copie de sa carte nationale d'identité.
Par courrier du 1er octobre 2012, il a produit l'original de l'attestation
d'assistance ainsi qu'un courrier en copie relatif aux démarches entrepri-
ses en relation avec la reconnaissance de son enfant.
G.
Par décision incidente du 3 octobre 2012, le Tribunal a admis la demande
d'effet suspensif et invité l'ODM à se déterminer sur le contenu du re-
cours.
H.
Par détermination du 10 octobre 2012, l'ODM a requis le rejet du recours,
soutenant qu'il ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nou-
veau, susceptible de modifier son point de vue.
I.
Par courrier du 31 octobre 2012, l'intéressé a pris position sur la détermi-
nation de l'ODM. En annexe, il a joint la copie du procès-verbal de l'audi-
tion tenue le 6 juillet 2012, lors de son arrivée en Suisse, ainsi que des
copies de courriers adressés par la mandataire (la même que la sienne)
de sa compagne à l'ODM en avril 2012.
J.
Par courrier daté du 22 novembre 2012, l'intéressé a produit une attesta-
tion émise le 20 novembre 2012 par l'hôpital de (…), confirmant la gros-
sesse de sa compagne.
Droit :
1.
1.1. En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal adminis-
tratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions
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Page 5
rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent être contestées
devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF et à l'art. 105 LAsi.
1.2. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il
statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.3. Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Interjeté
dans le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) et la forme (cf. art. 52 PA) prescrits
par la loi, son recours est recevable.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en règle générale, l'ODM
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut
se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord internatio-
nal, pour mener la procédure d'asile et de renvoi.
2.2. La décision attaquée est une décision de non-entrée en matière sur
la demande d'asile et de renvoi (transfert) en Italie, en tant qu'Etat res-
ponsable selon le règlement Dublin II. Partant, l'objet du litige ne peut
porter que sur le bien-fondé de cette décision de non-entrée en matière
(cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2011/9 consid. 5
p. 116 s. ; voir aussi ATAF 2010/45 consid. 8.2.3 et 10.2, ATAF 2009/54
consid. 1.3.3 p. 777).
2.3. En application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004 entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères
et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de
l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en
Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la compétence relative
au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le rè-
glement Dublin II. S'il ressort de cet examen qu'un autre Etat est respon-
sable du traitement de la demande d'asile, l'ODM rend une décision de
non-entrée en matière après que l'Etat requis a accepté la prise ou la re-
prise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et art. 29a al. 1 et al. 2 de
l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311]).
2.4. En vertu de l'art. 3 par. 1 2ème phr. du règlement Dublin II, la de-
mande d'asile est examinée par un seul Etat membre, qui est celui que
les critères énoncés au chap. III désignent comme responsable. Toute-
fois, en vertu de l'art. 3 par. 2 1ère phr. du règlement Dublin II ("clause de
souveraineté"), par dérogation au paragraphe 1, chaque Etat membre
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peut examiner une demande d'asile qui lui est présentée par un ressortis-
sant d'un pays tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu
des critères fixés dans le règlement. De même, le demandeur dépendant
de l'assistance d'un membre de sa famille du fait d'une grossesse, d'un
enfant nouveau-né, d'une maladie grave, d'un handicap grave ou de la
vieillesse, peut, suivant les circonstances, être admis par dérogation dans
l'Etat membre où réside ce parent (cf. "clause humanitaire" de l'art. 15
par. 2 du règlement Dublin II et art. 11 du règlement [CE] n° 1560/2003 de
la Commission du 2 septembre 2003 portant modalités d'application du
règlement Dublin II [JO L 222/3 du 5.9.2003, ci-après : règlement modali-
tés d'application Dublin II]). Ainsi, un Etat a la faculté de renoncer à un
transfert vers l'Etat responsable, notamment lorsque ce transfert serait
contraire aux obligations du droit international public auquel il est lié, ou à
son droit interne. En d'autres termes, comme la jurisprudence l'a retenu
(cf. ATAF 2010/45 p. 630 ss ; voir aussi ATAF D 2076/2010 du 16 août
2011 consid. 2.5), il y a lieu de renoncer au transfert au cas où celui-ci ne
serait pas conforme aux engagements de la Suisse relevant du droit in-
ternational, ou encore pour des raisons humanitaires, en application de
l'art. 29a al. 3 OA 1.
3.
3.1. Conformément à l'art. 4 par. 1 du règlement Dublin II, le processus
de détermination de l'Etat membre responsable en vertu du présent rè-
glement est engagé dès qu'une demande d'asile est introduite pour la
première fois auprès d'un Etat membre. Selon l'art. 5 par. 2 du règlement
Dublin II, la détermination de l'Etat membre responsable en application
des critères se fait sur la base de la situation qui existait au moment où le
demandeur d'asile a présenté sa demande pour la première fois auprès
d'un Etat membre.
3.2. Il ressort des troisième et quatrième considérants de la partie intro-
ductive du règlement Dublin II que celui-ci a pour objectif de prévenir
l'abus des procédures d'asile que constituent les demandes multiples
présentées dans différents Etats membres, en menant à bien la détermi-
nation d'un seul Etat responsable le plus rapidement possible, selon une
méthode claire et opérationnelle afin de garantir un accès effectif à la
procédure. Ce processus de détermination de l'Etat membre responsable
doit avoir lieu sur la base de critères objectifs, sans que le demandeur
d’asile puisse unilatéralement en influencer le résultat par le dépôt de
demandes d'asile multiples. Lorsqu'un Etat membre de l'espace Dublin a
été saisi pour la première fois d'une demande d'asile, cet Etat est compé-
tent pour l'examen de la demande d'asile jusqu'au prononcé d'une déci-
E-5094/2012
Page 7
sion définitive sur cette demande ; il importe peu à cet égard que le pro-
cessus de détermination ayant abouti à la désignation de cet Etat soit ou
non le résultat d'un transfert en application de l'un des critères des art. 5
à 14 du règlement Dublin II. En cas de décision négative ou de décision
de classement suite à un retrait de la demande, cet Etat demeure encore
compétent pour le renvoi de l'espace Dublin de l'intéressé (cf. Cour de
justice de l'Union européenne, arrêt du 21 décembre 2011 dans les affai-
res jointes C 411/10 et C 493/10, par. 84 ; voir également Conclusions de
l'avocat général Mme Verica Trstenjak présentées le 12 janvier 2012 dans
l'affaire C-620/10 [demande de décision préjudicielle formée par la Suè-
de], par. 24, 25 et 44ss). Dans ces conditions, dès lors qu'un Etat mem-
bre a déjà été saisi d'une première demande d'asile et qu'il a admis sa
responsabilité pour l'examiner, il n'appartient pas à un autre Etat membre,
saisi ultérieurement d'une deuxième demande d'asile, de procéder à une
nouvelle détermination de l'Etat membre responsable en application des
critères des art. 6 à 14 qui conduirait à désigner un Etat autre que celui
du dépôt de la première demande d'asile comme étant compétent (cf.
dans le même sens, ATAF 2012/4 consid. 3.2 p. 28 s ; FILZWIESER /
SRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssys-
tem, 3e éd., Vienne / Graz 2010, commentaire no 2 ad art. 4 par. 1 p. 80).
3.3. En l'espèce, l'Italie est l'Etat membre auprès duquel le recourant a
présenté sa demande d'asile pour la première fois, le 12 décembre 2005,
puis, une seconde fois, le 10 janvier 2006. Par la suite, l'intéressé a vécu
en Italie depuis 2006 jusqu'à son départ pour la Suisse au bénéfice d'un
titre de séjour. Ainsi, il n'appartient pas à la Suisse, sur la base de la de-
mande d'asile déposée, le 9 juillet 2012, de mener un nouveau processus
de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen de la de-
mande d'asile visant à vérifier si un autre Etat que l'Italie devrait être dé-
signé comme responsable en application des critères prévus au chap. III
du règlement Dublin II, puisque la responsabilité de l'Italie pour l'examen
de la première demande d'asile introduite auprès d'elle est déjà connue.
L'Italie est donc tenue de reprendre en charge le recourant dans les
conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin II.
3.4. Cela dit, l'intéressé considère qu'il doit pouvoir rester en Suisse, au-
près de sa compagne et de leur enfant, dès lors que la demande d'asile
introduite par ces derniers doit être conduite par la Suisse (décision de
réouverture de la procédure d'asile, prise le 3 février 2012). De ce fait, il
estime pouvoir lui aussi bénéficier d'un examen de sa demande d'asile
par les autorités suisses plutôt qu'italiennes. De tels faits pourraient tout
au plus être pertinents sous l'angle de l'application de la clause humani-
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Page 8
taire prévue à l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II. Aux termes de cette
disposition, en présence d'un rapport de dépendance entre le demandeur
d'asile concerné et un autre membre de sa famille présent sur le territoire
de l'un des Etats membres, il convient en règle générale de les laisser
ensemble ou de les rapprocher, à condition que les liens familiaux aient
existé dans le pays d'origine.
3.5. Conformément à l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II, le conjoint
du demandeur d'asile ou, lorsque la législation ou la pratique de l'Etat
membre concerné réserve aux couples non mariés un traitement compa-
rable à celui réservé aux couples mariés, en vertu de sa législation sur
les étrangers, son partenaire non marié engagé dans une relation stable,
présent sur le territoire des Etats membres, est un "membre de la famille"
du demandeur tel que défini par le règlement Dublin II, dans la mesure où
la famille existait déjà dans le pays d'origine.
3.5.1. Il convient toutefois de préciser qu'à l'instar du par. 1 ("membres
d'une même famille ainsi que d'autres parents à charge", "family mem-
bers, as well as other dependent relatives"), le par. 2 de l'art. 15 vise non
seulement les membres de la famille au sens de l'art. 2 point i ch. i, mais
aussi d'autres parents (cf. dans son texte anglais, l'expression "another
relative") ; toutefois, moins le lien de parenté sera proche, plus on sera
exigeant sur l'étroitesse du lien de dépendance (cf. ATAF 2012/4 consid.
3.31 p. 30 et arrêt C-245/11 du 6 novembre 2012 de la Cour de justice de
l'Union européenne, par. 41 ; voir aussi FILZWIESER / SRUNG, op. cit.,
commentaire no 14 ad art. 15 par. 2 p. 124 et renvois cités).
3.5.2. Aux termes de l'art. 1a let. e OA 1, dans la loi sur l'asile et dans son
ordonnance précitée, on entend par famille: les conjoints et leurs enfants
mineurs ; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les
personnes qui vivent en concubinage de manière durable.
3.5.3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit civil,
par concubinage stable, étroit ou qualifié, suivant la terminologie em-
ployée, il faut entendre une communauté de vie d'une certaine durée, voi-
re durable, entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en princi-
pe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et
économique, et qui est parfois également désignée comme une commu-
nauté de toit, de table et de lit ; le juge doit procéder à une appréciation
de tous les facteurs déterminants, étant précisé que la qualité d'une
communauté de vie s'évalue au regard de l'ensemble des circonstances
de la vie commune (cf. ATF 124 III 52 consid. 2a/aa p. 54, ATF 118 II 253
E-5094/2012
Page 9
consid. 3b p. 238, et arrêt du Tribunal fédéral 5A_321/2008 du 7 juillet
2008 consid. 3.1).
3.5.4. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'hom-
me (ci-après : CourEDH) reprise par le Tribunal fédéral en matière de
droit des étrangers, pour déterminer si une relation en dehors d'un maria-
ge s'analyse en une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain
nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, de-
puis combien de temps et s'il y a des enfants communs (CourEDH, arrêt
Şerife Yigit c. Turquie, 2 novembre 2010, §§ 93, 94 et 96 et réf. cit.; Cou-
rEDH, arrêt Emonet et autres c. Suisse, 13 décembre 2007, no 39051/03,
§§ 33 à 36 ; ATF 137 I 113 consid. 6.1; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral
2C_190/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.1, arrêt du Tribunal fédéral
2C_661/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3, et arrêt du Tribunal fédéral
2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a esti-
mé que, dans ces conditions, une relation entre concubins qui n'avaient
pas établi l'existence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu
et imminent, ne pouvait pas être assimilée à une "vie familiale" au sens
de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de circonstances particulières prouvant la
stabilité et l'intensité de leur relation, comme l'existence d'enfants com-
muns ou une longue durée de vie commune (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2).
3.5.5. La question de l'application en l'absence d'une demande de l'Etat
membre responsable de l'art. 15 du règlement Dublin II a fait l'objet d'une
demande de décision préjudicielle présentée par l'Autriche le 23 mai 2011
à la Cour de justice de l'Union européenne (affaire C-245/11), laquelle
s'est prononcée positivement, par arrêt du 6 novembre 2012. Le Tribunal
administratif fédéral a toutefois déjà eu l'occasion de juger que le séjour à
l'étranger du requérant ne constituait pas une condition d'application de
l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II (contrairement au par. 1 de cette
disposition) en lien avec l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf. ATAF 2012/4 consid.
3.3.4 p. 31).
3.5.6. Ainsi, l'application de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II par la
Suisse suppose que des liens familiaux entre le recourant et sa compa-
gne aient existé dans leur pays d'origine. Il convient donc de déterminer
si, au moment de son départ d'Erythrée, le recourant formait déjà un
concubinage avec sa partenaire actuelle.
3.5.7. Selon ses déclarations, l'intéressé aurait fait la connaissance de
son amie vers l'an 2000. Ainsi que cela ressort du procès-verbal de l'audi-
E-5094/2012
Page 10
tion du 9 juillet 2012, il a été incorporé dans l'armée et, de 2002 à 2009, il
ne l'a plus revue (cf. procès-verbal d'audition, ad page 11 point 7.01). Ces
indications ne permettent pas de retenir l'existence d'une vie commune
de l'intéressé avec sa compagne, dans leur pays d'origine. A cela s'ajoute
que l'adresse donnée par l'intéressé, relative à son dernier domicile en
Erythrée, ne correspond pas à celle, donnée par sa compagne. Cette
dernière a de surcroît indiqué avoir vécu avec ses parents et ses frères et
sœurs jusqu'à son départ pour E._______, en 2006.
Il ne ressort donc pas du dossier du recourant (ni au demeurant du dos-
sier de sa partenaire) qu'ils auraient été engagés dans une relation de
concubinage dans leur pays d'origine. A cela s'ajoute que si le recourant
avait entretenu une communauté de vie avec sa compagne avant son
départ d'Erythrée, ce qu'il n'a jamais prétendu, il lui aurait appartenu d'al-
léguer les faits ayant trait à cette relation de manière précise et circons-
tanciée lors de l'audition du 9 juillet 2012, ou, en dernier ressort, à l'appui
de son recours, compte tenu de l'obligation qu'a la partie de collaborer à
l'établissement des faits qu'elle est le mieux placée pour connaître (cf.
JICRA 1995 no 18 p. 183 ss et Message du Conseil fédéral à l'appui d'un
arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA], du 25 avril 1990, FF 1990 II
579 s.) et des exigences de son devoir de motiver son recours. Or, force
est de constater qu'il n'en est rien, l'intéressé s'étant surtout employé à
démontrer qu'il avait entrepris des démarches en vue de reconnaître son
enfant et qu'il vivait désormais auprès de sa compagne.
3.6. C'est donc à tort que l'intéressé sollicite l'application à son cas d'es-
pèce, de l'art. 15 par. 2 du règlement Dublin II.
4.
4.1. Il reste encore à examiner si le transfert du recourant en Italie est
compatible avec l'art. 8 CEDH, avec l'art. 29a al. 3 OA 1 et avec l'art. 44
al. 1 in fine LAsi, en lien avec l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II.
4.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral applicable à ce jour, pour
pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévue à l'art. 8
CEDH et s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, il faut non seu-
lement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective
avec une personne de sa famille, mais en principe aussi que cette derniè-
re possède un droit de présence assuré (ou durable) en Suisse (cf. ATF
135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s., ATF 130 II 281 consid. 3.1). Le Tribunal
fédéral a précisé que les réfugiés admis provisoirement ne disposaient
pas d'un droit de présence assuré en Suisse au sens de l'art. 8 CEDH
E-5094/2012
Page 11
(les cas de réfugiés admis provisoirement faisant toutefois l'objet d'une
réglementation légale séparée qui devrait permettre une prise en consi-
dération des exigences de l'art. 8 CEDH, cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb,
3b et 3c/dd), ni a fortiori les requérants d'asile, dont le statut est encore
plus précaire (cf. arrêt 2A.137/2002 du 25 mars 2002 consid. 2.2 et arrêt
2P.57/2002 du 7 mai 2002 consid. 2.4). Dans un récent arrêt, il a toutefois
admis que dans certaines circonstances exceptionnelles une personne
pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH quand bien même elle n'avait aucun
droit de présence en Suisse, ceci pour tenir compte d'une présence effec-
tive et de longue durée en Suisse ou pour d'autres motifs objectifs (cf.
ATF 2C_459/2011 du 26 avril 2012 ; voir aussi ATAF 2012/4 consid. 4.4 et
jurisp. cit.).
4.2.1. En l'espèce, la compagne du recourant est une requérante d'asile,
dont la demande d'asile est en cours d'examen par l'ODM, et ne dispose
donc pas d'un droit de présence assuré en Suisse ni n'est fondée à invo-
quer des circonstances exceptionnelles au sens de la jurisprudence pré-
citée. Il en va de même de son enfant, inclus dans sa procédure d'asile.
Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral ex-
posée ci-avant, le recourant n'est pas fondé à invoquer le respect de sa
"vie familiale" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à son trans-
fert en Italie et à la séparation en résultant d'avec sa partenaire et l'enfant
qui leur est commun.
4.2.2. Il ressort de la jurisprudence de la CourEDH relative à l'art. 8
CEDH que l'absence d'un droit de présence assuré (ou durable) n'est pas
la seule circonstance décisive. La Cour a jugé que, dans le contexte des
obligations positives comme dans celui des obligations négatives, l'Etat
doit ménager un juste équilibre entre les intérêts concurrents de l'individu
et de la communauté dans son ensemble ; il jouit toutefois, dans un cas
comme dans l'autre, d'une certaine marge d'appréciation. L'art. 8 CEDH
n'emporte pas une obligation générale pour un Etat de respecter le choix
par des immigrants de leur pays de résidence et d'autoriser le regroupe-
ment familial sur le territoire de ce pays ; cela dit, dans une affaire qui
concerne la vie familiale aussi bien que l'immigration, l'étendue des obli-
gations pour l'Etat d'admettre sur son territoire des proches de personnes
qui y résident varie en fonction de la situation particulière des personnes
concernées et de l'intérêt général. Les facteurs à prendre en considéra-
tion dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effectivement en-
trave à la vie familiale, l'étendue des liens que les personnes concernées
ont avec l'Etat contractant en cause, la question de savoir s'il existe ou
non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le pays
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d'origine d'une ou plusieurs des personnes concernées et celle de savoir
s'il existe des éléments touchant au contrôle de l'immigration (par exem-
ple, des précédents d'infractions aux lois sur l'immigration) ou des consi-
dérations d'ordre public pesant en faveur d'une exclusion. Un autre point
important est celui de savoir si la vie familiale en cause s'est développée
à une époque où les personnes concernées savaient que la situation au
regard des règles d'immigration de l'une d'elles était telle qu'il était clair
immédiatement que le maintien de cette vie familiale au sein de l'Etat hô-
te revêtirait d'emblée un caractère précaire ; lorsque tel est le cas ce n'est
que dans des circonstances particulièrement exceptionnelles que le ren-
voi du membre de la famille n'ayant pas la nationalité de l'Etat hôte cons-
titue une violation de l'art. 8 CEDH (cf. CourEDH, arrêt Nunez c. Norvège
du 28 juin 2011, no 55597/09, par. 68 et 70 et jurisp. cit. en particulier ar-
rêt Rodrigues Da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas du 31 janvier 2006, no
50435/99, par. 39 ; voir aussi ATAF 2012/4 consid. 4.4 p. 3).
4.2.3. Se tournant vers les circonstances de la présente espèce, le Tribu-
nal relève qu'en l'absence d'un mariage et d'une vie commune d'une cer-
taine durée du recourant avec sa compagne avant leur entrée clandestine
respective en Suisse, si le recourant pouvait former une cellule familiale
avec elle, ce ne serait que grâce à la naissance, en Suisse, d'un enfant
commun au couple. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant s'il y a
ou non "vie familiale" au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH entre le recourant,
sa partenaire et leur enfant. En effet, même s'il fallait admettre qu'il y ait
"vie familiale" du seul fait de la naissance d'un enfant commun au couple
et de la volonté de chacune des personnes formant ce couple de vivre
ensemble avec cet enfant, le transfert du recourant ne constituerait une
ingérence ni illégitime ni disproportionnée emportant une violation de l'art.
8 CEDH. Ainsi que cela ressort du dossier, le recourant a déposé en Italie
les 12 décembre 2005 et 10 janvier 2006 une demande d'asile et a vécu
pendant de nombreuses années dans ce pays au bénéfice d'une autori-
sation de séjour et n'a, de plus, pas eu dans son pays d'origine de liens
familiaux au sens de l'art. 2 point i ch. i du règlement Dublin II ni d'autres
liens étroits avec sa compagne, laquelle a quitté l'Erythrée près de six
ans après lui. Il ne pouvait donc manifestement pas s'attendre, en dépo-
sant une demande d'asile dans un Etat comme la Suisse, également
membre de l'espace Dublin, à y voir sa demande examinée une nouvelle
fois et donc à y être autorisé à séjourner auprès de sa compagne et de
leur enfant, eu égard à l'accord d'association à Dublin et à l'un des objec-
tifs principaux de cet accord ainsi que du règlement Dublin, visant à em-
pêcher le dépôt de demandes d'asile multiples et l'"asylum shopping" ou
"forum shopping" (cf. ATAF 2010/27 consid. 6.4.6.1 p. 382 s. et arrêt de la
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Cour de justice de l'Union européenne du 21 décembre 2011 dans les af-
faires jointes C-411/10 et C-493/10 par. 79).
4.2.4. Dans ces circonstances, au moment où le recourant et sa compa-
gne auraient commencé avec leur enfant une vie familiale en Suisse, ils
ne pouvaient ignorer que le recourant risquait très sérieusement d'être
transféré en Italie à brève échéance, que ce soit en application de l'art.
64a al. 1 LEtr ou de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi. Ainsi, la vie familiale poten-
tiellement en cause s'est développée à une époque où les personnes
concernées savaient que la situation au regard des règles d'immigration
de l'une d'elles était telle qu'il devait être immédiatement clair que le
maintien de cette vie familiale au sein de l'Etat hôte revêtirait d'emblée un
caractère très précaire. Or, des circonstances particulièrement exception-
nelles faisant obstacle au transfert du recourant ne sont pas réunies. Ain-
si, dès lors que, selon ses déclarations, il a vu ses conditions de séjour
en Italie réglées par l'octroi d'un titre de séjour, en 2007, et qu'il y séjour-
nait depuis 2005 déjà, le recourant a, en l'état, des liens plus étroits avec
l'Italie que sa partenaire n'en a avec la Suisse, celle-ci ne séjournant en
Suisse que depuis le 22 juin 2011 et au bénéfice d'un statut notablement
moins favorable puisqu'elle est requérante d'asile. De plus, le recourant
n'ayant pas établi être soumis à une décision des autorités italiennes de
renvoi, une possibilité pour lui de faire venir sa partenaire et leur enfant
commun en Italie par regroupement familial après son retour dans ce
pays, ni celle de la conclusion en Italie d'un mariage subséquent, ne peu-
vent pas être exclues et ce, d'autant moins que la compagne de l'intéres-
sé a elle-même séjourné plusieurs années en Italie avant de venir en
Suisse. Enfin, il appartiendra à l'ODM de statuer rapidement sur la de-
mande d'asile de la partenaire du recourant et de leur enfant. Si ces der-
niers devaient être admis en Suisse au titre de l'asile, de l'admission pro-
visoire ou à un autre titre, sa compagne pourrait encore, à ce moment-là,
introduire une demande de regroupement familial qui devrait alors être
examinée à l'aune des dispositions légales et conventionnelles applica-
bles à cette nouvelle situation. Mais dans l'immédiat, compte tenu des
circonstances personnelles, il appartiendra au recourant de retourner en
Italie et, le cas échéant, s'il s'estime fondé à le faire, d'y entreprendre tou-
tes démarches utiles non seulement en vue de la poursuite de son séjour
dans ce pays, mais aussi en vue d'un éventuel regroupement familial en
Italie, voire d'un mariage subséquent. Aussi, un prochain regroupement
familial d'abord en Italie ne pouvant pas être exclu, la séparation du re-
courant d'avec sa partenaire et de leur enfant, en faveur duquel il a intro-
duit une démarche de reconnaissance de paternité mais sur lequel il n'a
ni l'autorité parentale ni le droit de garde (cf. art. 298 al. 1 du Code civil
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suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]) n'apparaît que temporaire.
Inversement il n'apparaît pas clairement que la partenaire du recourant
remplirait aujourd'hui les conditions d'une admission à séjourner en Suis-
se avec son enfant à l'issue de l'examen de sa demande d'asile, de sorte
qu'il n'y a pas non plus de raison de prolonger le séjour du recourant en
Suisse pour y vivre avec ces derniers.
4.3. Enfin, dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l'intérêt
supérieur de l'enfant au sens de l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 no-
vembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107) ne constitue
pas un facteur prépondérant s'opposant au transfert du recourant puisque
son fils est un enfant en bas âge pris en charge par sa mère et qu'il est
encore trop jeune pour être sérieusement marqué par une séparation
temporaire d'avec son père.
4.4. Au vu de ce qui précède, même s'il fallait admettre l'existence d'une
"vie familiale" entre le recourant, sa fiancée et leur enfant commun et
d'une ingérence, dû au transfert, dans le droit au respect de cette vie fa-
miliale, il demeurerait légitime et proportionné à la lumière de l'art. 8 par.
2 CEDH d'exiger du recourant qu'il retourne en Italie, Etat membre de
l'espace Dublin compétent non seulement pour l'examen (le cas échéant,
le réexamen) de sa demande, mais aussi le remettre au bénéfice de son
titre de séjour en l'absence d'une éventuelle décision de renvoi dans son
pays d'origine (cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi, voir également art. 16 par. 1 et
par. 4 du règlement Dublin II).
4.5. En définitive, le transfert du recourant en Italie est compatible avec
l'art. 8 CEDH.
4.6. Enfin, et compte tenu de la pratique restrictive dans l'interprétation de
la notion de "raisons humanitaires" au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 (cf.
ATAF E 7221/2009 du 10 mai 2011 consid. 8.1 ; ATAF 2010/45 consid.
8.2.2), les raisons liées au respect de la vie familiale invoquées par le re-
courant ne constituent pas des raisons humanitaires au sens de l'art. 29a
al. 3 OA 1 en lien avec l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II qui justifie-
raient de renoncer à son transfert en Italie. De même, le principe de l'uni-
té de la famille ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi (qui implique avant tout, pour les
autorités compétentes, de ne pas séparer les membres d'une même fa-
mille de requérants d'asile et interdit de renvoyer certains, mais pas d'au-
tres, ou encore de procéder à des renvois en ordre dispersé, contre leur
gré, de différents membres d'une même famille de requérants d'asile, et
cela même s'ils sont entrés en Suisse à des dates différentes) n'a pas de
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portée propre, lorsque, comme en l'espèce, les dispositions du règlement
Dublin II visant à rapprocher ou à éviter de séparer (cf. art. 4 par. 3, art. 6,
art. 7, art. 8, art. 14 et art. 15 du règlement Dublin II, ainsi que l'art. 3 par.
2 dudit règlement en lien avec l'art. 8 CEDH ou encore avec l'art. 29a al.
3 OA 1) des membres d'une même famille ne trouvent pas application. Il
appartient en effet à l'Etat tiers compétent de mener la procédure d'asile
et de renvoi (cf. art. 34 al. 2 let. d LAsi, voir également art. 16 par. 1 et
par. 4 du règlement Dublin II).
4.7. Au vu de ce qui précède, la conclusion du recourant tendant à l'annu-
lation de la décision attaquée pour violation du droit fédéral et à l'examen
en Suisse de sa demande d'asile doit être rejetée.
5.
En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
6.
Au vu de l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédu-
re à la charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA et aux art. 2
et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS
173.320.2). Toutefois, au vu des circonstances particulières de l'espèce, il
est renoncé à la perception de ces frais (cf. art. 63 al. 1 in fine PA). La
demande d'assistance judiciaire partielle devient ainsi sans objet.
(dispositif page suivante)
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le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il est statué sans frais.
3.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
4.
Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité cantona-
le compétente.
La présidente du collège : La greffière :
Jenny de Coulon Scuntaro Astrid Dapples