Abtei lung V
E-5129/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Markus König (Vorsitz), Richter Robert Galliker,
Richter François Badoud,
Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay.
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
Bosnien und Herzegowina,
alle vertreten durch lic. iur. Peter Bolzli, Rechtsanwalt,
(...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wieder-
erwägungsentscheid);
Verfügung des BFM vom 18. Mai 2006 / N (...)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5129/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer reisten am 10. März 2003 in die Schweiz ein
und reichten gleichentags ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom
2. April 2003 lehnte das Bundesamt die Asylgesuche ab, verfügte die
Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an.
Am 29. April 2003 erhoben die Beschwerdeführer bei der vormals in
Sachen Asyl und Wegweisung zuständigen Schweizerischen Asyl-
rekurskommission (ARK) Beschwerde. Die ARK lehnte diese mit Urteil
vom 23. Februar 2006 vollumfänglich ab.
B.
Am (...) wurde C._______ in der Schweiz geboren.
C.
Am 21. April 2006 liessen die Beschwerdeführer durch ihren vormali-
gen Rechtsvertreter im Wegweisungspunkt um Wiedererwägung der
Verfügung vom 2. April 2003 ersuchen. Es sei festzustellen, dass seit
Erlass der ursprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich
massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Als Folge sei
die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und
die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht wurde
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Gesuchs beantragt
und darum ersucht, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei die
zuständige kantonale Behörde dahingehend zu informieren, dass bis
zum Entscheid über die Aussetzung des Vollzugs von Vollzugshand-
lungen abzusehen sei.
Mit dem Wiedererwägungsgesuch liessen die Beschwerdeführer zwei
Arztberichte vom 13. und 24. März 2006 zu den Akten reichen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2006 setzte das BFM den Vollzug
der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen
aus.
E.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2006 wies das Bundesamt das Wiederer-
wägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 2. April 2003
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sei rechtskräftig und vollstreckbar. Ferner hielt es fest, einer allfälligen
Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
F.
Mit Beschwerde vom 16. Juni 2006 an die ARK beantragten die Be-
schwerdeführer durch ihren neu bevollmächtigten Rechtsvertreter die
vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Verfü-
gung des BFM vom 2. April 2003 sei bezüglich des Vollzugs der Weg-
weisung aus der Schweiz aufzuheben. Es sei die Unzulässigkeit, allen-
falls Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und
die Vorinstanz sei anzuweisen, die Beschwerdeführenden vorläufig
aufzunehmen.
In prozessualer Hinsicht beantragten die Beschwerdeführer die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde; die zu-
ständige kantonale Behörde sei anzuweisen, als vorsorgliche Mass-
nahme von Vollzugshandlungen abzusehen, bis über die Frage der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde entschieden werde. Weiter
sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche Prozessführung unter
Zuordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person des
Unterzeichnenden zu bewilligen.
Zur Untermauerung der Vorbringen reichten sie unter anderem einen
Bericht des (...) vom 31. Mai 2006, ein Überweisungsschreiben vom
31. Mai 2006, einen Bericht des (...) vom 24. März 2006 sowie einen
Bedürftigkeitsnachweis ein.
G.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2009 setzte der vormals zuständige
Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 wurde die Vollzugsausetzung einst-
weilen bestätigt und festgestellt, die Beschwerdeführer könnten den
Abschluss des Verfahrens einstweilen in der Schweiz abwarten. Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde gut-
geheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde ver-
zichtet. Das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbei-
stands wurde abgewiesen. Mit gleicher Verfügung wurden die Be-
schwerdeführer aufgefordert, die in Aussicht gestellten Beweismittel
und ärztlichen Entbindungserklärungen innert Frist einzureichen.
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H.
Am 17. Juli 2006 reichten die Beschwerdeführer innert Frist folgende
Beweismittel zu den Akten: Auszug aus dem Sterberegister vom
26. Dezember 2005, Bestätigung vom 4. Juli 2006 betreffend Hospita-
lisierung (...), Arztbericht des (...) vom 27. Juni 2006. Zugleich wurde
ausgeführt, der Beschwerdeführer 1 werde am (...) einem operativen
Eingriff unterzogen werden; das Ergebnis der Operation sowie all-
fällige damit in Zusammenhang stehende Arztberichte seien abzuwar-
ten.
Mit Eingabe vom 4. September 2006 liessen die Beschwerdeführer
den in Aussicht gestellten Arztbericht des (...) vom 30. August 2006 als
Faxkopie zu den Akten senden.
Am 8. September 2006 legten sie einen ergänzenden Arztbericht von
E._______ vom 5. September 2006 betreffend den Beschwerdeführer
1 ins Recht.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2006 schloss die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde. Diese Stellungnahme wurde den Be-
schwerdeführern am 2. November 2006 unter Ansetzen einer Frist zu
allfälligen Gegenäusserungen zur Kenntnis gebracht.
Am 16. November 2006 liessen die Beschwerdeführer fristgerecht ihre
Stellungnahme zu den Akten reichen. Zudem stellten sie die Einrei-
chung eines weiteren Arztberichtes in Aussicht und belegten dies mit
einem entsprechenden Bestätigungsschreiben des (...) vom 15.
November 2006 (Faxkopie).
Am 20. November 2006 wurde eine Ergänzung zum Arztbericht vom
5. September 2006 von E._______ einschliesslich eines Berichts des
(...) vom 15. September 2006 (Kopiebeilage) aktenkundig gemacht; am
7. Dezember 2006 reichten die Beschwerdeführer einen weiteren
Bericht des (...) vom 27. November 2006 ein.
J.
Per 1. Januar 2007 gingen die Verfahrensakten an das neu geschaffe-
ne Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Behandlung über.
K.
In Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels hielt das BFM am 20.
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Februar 2007 weiterhin an seiner Verfügung fest und beantragte die
Abweisung der Beschwerde.
Die Stellungnahme wurde den Beschwerdeführern am 23. Februar
2007 zur Kenntnis ohne Replikrecht gebracht.
L.
Am 18. Juni 2007 reichten die Beschwerdeführer einen weiteren Arzt-
bericht mit Datum 31. Mai 2007 ein.
M.
Am 6. Dezember 2008 kam das zweite Kind der Beschwerdeführer in
der Schweiz zur Welt.
N.
Am 2. Juli 2009 zeigte der neu zuständige Instruktionsrichter des Bun-
desverwaltungsgerichts den Beschwerdeführern die Verfahrensüber-
nahme an, forderte sie auf, innert Frist einen Arztbericht betreffend
den aktuellen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers 1 einzurei-
chen und gab ihnen die Möglichkeit, sich (erneut) zur Aktenlage zu
äussern.
O.
Die Beschwerdeführer nahmen am 15. Juli 2009 von der Verfahrens-
übernahme Kenntnis, reichten ein ärztliches Schreiben vom 19. Juni
2009 ein und ersuchten um Erstreckung der Frist bis zum 17. August
2009, um einen ausführlicheren Arztbericht einreichen zu können.
Nach Gutheissung des Gesuchs um Fristerstreckung am 3. August
2009 reichten die Beschwerdeführer fristgerecht einen Arztbericht des
behandelnden Psychiaters und der behandelnden Psychologin vom
5. August 2009 sowie ein Mitteilungsschreiben der IV-Stelle der (...)
vom 23. Juli 2008 einschliesslich eines von dieser Stelle angeordneten
ärztlichen Gutachtens, erstellt am 27. Oktober 2008 von F._______, zu
den Akten.
Am 26. August 2009 wurde ergänzend zur Eingabe vom 17. August
2009 ein Arztzeugnis mit Datum vom 15. August 2009 eingereicht.
P.
Am 17. November 2009 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerde-
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führenden nach Aufforderung durch den Instruktionsrichter eine Auflis-
tung der Parteikosten und seine Vollmacht zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Nachdem nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grund-
sätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechts-
mittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungs-
gericht auch zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Wiederer-
wägungsbeschwerde.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das Verfah-
ren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AsylG nicht
anderes bestimmen (Art. 37 VGG, Art. 6 AsylG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden sind durch die angefochtene Verfügung berührt und ha-
ben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei-
se Änderung. Die Beschwerdeführenden sind demnach zur Einrei-
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chung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1,
Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset-
zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge-
leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf
ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebli-
che Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise
seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz
in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (feh-
lerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist.
Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiederer-
wägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft
erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblie-
ben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessur-
teil abgeschlosssen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes
Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grund-
sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinwei-
sen).
4.
4.1 Den Anspruch auf Behandlung als Wiedererwägungsgesuch hat
die Vorinstanz vorliegend nicht in Abrede gestellt und sie ist materiell
auf das Gesuch eingetreten. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch zu Recht abgewiesen hat.
4.2 Die Rechtsbegehren in der Beschwerde gegen die Ablehnung des
Wiedererwägungsgesuches durch die Vorinstanz beschränken sich
ausdrücklich auf die Frage des Vollzugs der Wegweisung, weshalb vor-
liegend entsprechend das Vorhandensein allfälliger Vollzugshindernis-
se vor dem Hintergrund der Frage zu prüfen ist, ob sich diesbezüglich
seit Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 2. April
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2003 eine entscheidwesentliche Veränderung im oben genannten Sin-
ne ergeben hat.
5.
5.1 Das Bundesamt hielt in der Verfügung vom 18. Mai 2006 fest, das
vom Beschwerdeführer 1 angesprochene Rehabilitationsprogramm, in
dem er sich zur Zeit befinde, könne er in Bosnien und Herzegowina
weiterführen. Entgegen den ärztlichen Berichten erscheine vorliegend
eine Retraumatisierung aufgrund der erlebten Kriegserlebnisse un-
wahrscheinlich. So habe der Beschwerdeführer 1 nach Kriegsende
noch über sieben Jahre in Bosnien und Herzegowina gelebt, ohne
dass er sich dort psychiatrisch habe behandeln lassen. Dabei habe er
während Jahren an einem sicheren Ort und auch in einer Umgebung
gelebt, die vom Ort der erlittenen kriegerischen Nachteile in J._______
um einiges entfernt sei.
Sodann erscheine eigenartig, dass er während des fast drei Jahre
dauernden Verfahrens gegenüber den Asylbehörden weder seine Trau-
matisierung noch die psychischen Probleme je erwähnt und eine psy-
chologische Betreuung erst kurz vor dem Urteil der ARK eingesetzt
habe. Zwar sei nachvollziehbar, dass sich sein Gesundheitszustand
nach Erhalt des letztinstanzlichen Urteils verschlechtert habe; eine de-
pressive Entwicklung verbunden mit suizidalen Gedanken mache sich
oft in vergleichbaren Momenten bemerkbar respektive würde durch ei-
nen ablehnenden Asylentscheid akzentuiert. Solche Reaktionen stün-
den einem Wegweisungsvollzug jedoch nicht entgegen, da sie durch
eine sorgfältige Vorbereitung der Ausreise und eine medizinische Be-
gleitung aufgefangen werden könnten. Schliesslich wäre es stossend,
wenn eine geäusserte oder vermutete Suizidalität nach negativem
Asylverfahren die Behörden zum Einlenken zwingen würde, da zahlrei-
che andere Asylsuchende darin eine Möglichkeit sehen würden, die-
ses Verhalten nachzuahmen, um so zu einem Aufenthaltsrecht in der
Schweiz zu kommen.
In Bosnien und Herzegowina bestehe eine medizinische Infrastruktur,
wobei eine psychotherapeutische Behandlung in allen grösseren Bal-
lungszentren möglich sein. Der Beschwerdeführer 1 könne folglich
eine solche in G._______ erhalten; G._______ verfüge mit einer
psychiatrischen Abteilung am Universitätsspital nach J._______ über
das beste Angebot an psychischen Behandlungsmöglichkeiten in
Bosnien und Herzegowina. Die Behandlungsintensität würde durch die
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begutachtenden Ärzte festgelegt; die Behandlung selber erfolge im
Rahmen des staatlich finanzierten Gesundheitssystems. Zusätzlich
könnten auf eigene Kosten privatärztliche Behandlungen beansprucht
und modernere und teurere Medikamente bezogen werden. Sodann
befinde sich in G._______ auch das von der Schweiz mitfinanzierte
Projekt (...), welches psychologische Betreuung speziell für Frauen
anbiete.
Sollten die Beschwerdeführer nicht an ihren letzten Wohnort I._______
zurückkehren können, wäre die fragliche medizinische Versorgung
auch in anderen Gebieten von Bosnien und Herzegowina erhältlich, da
die in den ärztlichen Schreiben erwähnten Medikamente zum Grund-
angebot gehörten und als solche überall in Bosnien und Herzegowina
verfügbar sein sollten.
Insgesamt bestünden keine Anhaltspunkte, weshalb die Beschwerde-
führer in der Schweiz verbleiben müssten.
5.2 Auf Beschwerdeebene wird im Wesentlichen ausgeführt, der Be-
schwerdeführer 1 habe nicht zuletzt mit der Gründung einer Familie
versucht, die Kriegstraumatisierung für sich erträglich zu machen. Als
er den ersten negativen Asylentscheid erhalten und die von ihm aufge-
suchte Rechtsberatungsstelle erklärt habe, sie könne ihm nicht helfen,
hätten die Beschwerdeführer selber Beschwerde erhoben. Die gesund-
heitlichen Probleme seien den Behörden in der Folge aufgrund der
fehlenden sachkundigen Hilfeleistung nicht mitgeteilt worden, obwohl
sich die Gesundheit des Beschwerdeführers 1 dramatisch verschlech-
tert habe: Am (...) hätten ihm nach diagnostiziertem Krebs der ganze
Magen, die Milz und diverse Lymphknoten entfernt werden müssen. Er
leide seither an erheblichen Folgeproblemen. Aktuell sei eine neue
Operation des Magen-Darm-Trakts vorgesehen.
Im Zuge des sich verschlechternden Gesundheitszustandes, kurz nach
der Geburt des ersten Kindes im (...), sei der Beschwerdeführer 1
dann physisch zusammen gebrochen; er befinde sich seit dem 28.
Januar 2006 im Medizinischen Zentrum (...) in intensiver
psychotherapeutischer Behandlung. Dort habe er erstmals einlässlich
über seine Traumatisierungen sprechen und deren Bewältigung
angehen können.
Der Beschwerdeführer 1 sei mit (...) in den Kriegsdienst eingezogen
worden, habe in J._______ und Umgebung zahlreiche Massaker
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miterlebt, das letzte bei seiner Flucht aus J._______, als auch sein
Bruder umgekommen sei. Die Diagnose eines Posttraumatischen
Belastungssyndroms sei eindeutig ausgefallen. Zudem sei auf die im
Bericht vom 24. März 2006 geschilderten starken Wechselwirkungen
zwischen den postoperativen körperlichen Beschwerden und seiner
posttraumatischen Belastungsstörung hinzuweisen; die jeweiligen
Symptome würden sich gegenseitig verstärken. Dadurch drohe ihm
namentlich im Falle einer Rückkehr eine – aus ärztlicher Sicht lebens-
gefährliche – psychische und körperliche Destabilisierung.
Dass der Beschwerdeführer 1 seine gesundheitlichen Probleme nicht
früher den Asylbehörden mitgeteilt habe, sei auch darauf zurückzufüh-
ren, dass die psychische Dekompensation erst mit der Krebserkran-
kung und der folgenden Operation in der Schweiz erfolgt sei. Dabei sei
nachvollziehbar, dass er zunächst mit dem Mittel körperlicher Stärke
und Verdrängung auf das Erlebte reagiert und erst dann psychisch zu-
sammengebrochen sei, als sein Körper versagt habe.
Die Vorinstanz habe die körperlichen und psychischen Symptome je
einzeln geprüft und gewürdigt und für jeden Bereich mögliche Behand-
lungsangebote in Bosnien und Herzegowina angeführt. Sie habe dabei
weder dem sozioökonomischen Aspekt einer Krankheit in Bosnien und
Herzegowina noch den Zusammenhängen zwischen Psyche und kör-
perlichem Krankheitsbild Rechnung getragen. Zudem sei kürzlich ein
Neffe des Beschwerdeführers 1 in einem Krankenhaus an einer
schweren Infektion gestorben und sein Vater sei seit drei Monaten
hospitalisiert. Die Familie der Beschwerdeführerin 2 sei weiterhin ge-
gen ihre Ehe und würde sie nicht unterstützen. Somit sei dargetan,
dass auch das sozioökonomische Netz im Herkunftsstaat nicht funktio-
niere. Zudem sei der Aufenthaltsstatus in G._______ unsicher, da nun
die Vertriebenen zur Rückkehr nach J._______ angehalten würden;
eine Rückkehr ausgerechnet an den Ort des Schreckens würde jedoch
die Gefahr einer Retraumatisierung erheblich verstärken.
5.3 Die Beschwerdeführer machen gesundheitliche Probleme des Be-
schwerdeführers 1 geltend, welche sich bereits im Laufe des ordentli-
chen Beschwerdeverfahrens manifestiert, jedoch seit Erlass der
vorinstanzlichen Verfügung vom 2. April 2003 eine wesentliche Ände-
rung, im Sinn einer erheblichen Verschlechterung des Gesundheitszu-
standes mit sich gebracht haben. Damit verlangen sie eine Anpassung
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der vorinstanzlichen Verfügung an eine nachträglich eingetretene Ver-
änderung der Sachlage im wiedererwägungsrechtlichen Sinn.
5.3.1 Soweit die Vorinstanz im Wiedererwägungsentscheid ihr Befrem-
den darüber kundtut, dass der Beschwerdeführer 1 seine gesundheitli-
chen Probleme während des ordentlichen Verfahrens nicht angezeigt
habe, kann diesem Einwand nur auf den ersten Blick gefolgt werden:
5.3.1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d AsylG sind Asylsuchende ver-
pflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken und müs-
sen insbesondere allfällige Beweismittel vollständig bezeichnen oder,
soweit dies zumutbar erscheint, sich darum bemühen, sie innerhalb ei-
ner angemessenen Frist zu beschaffen.
Einerseits hatte der Beschwerdeführer 1 bei Einreichen des Asylge-
suchs noch keine offensichtlich und bewusst zu Tage tretenden Ge-
sundheitsprobleme; entsprechend gab er beim Ausfüllen des Persona-
lienblattes im Empfangszentrum (vormals: Empfangsstelle) am 11.
Februar 2003 keine medizinischen Probleme an. Andererseits unter-
zeichneten die Beschwerdeführer jeweils eine sogenannte "Einwilli-
gungserklärung", die unter anderem kantonale und kommunale Behör-
den ermächtigt, dem BFM und den zuständigen Stellen Auskünfte ver-
schiedenen Inhalts zu erteilen.
Bei der folgenden kantonalen Befragung machte der Beschwerdefüh-
rer 1 weiterhin keine gesundheitlichen Probleme geltend. Er gab aber
an, er habe zwischen (...) und Februar (...) als einfacher Soldat in der
bosnischen Armee im Territorium von J._______ und K._______ ge-
dient. Obwohl aufgrund seines Jahrgangs (...) klar war, dass er
demnach als (...) Kind in den Krieg eingezogen worden war, wurde er
hierzu nicht eingehender befragt.
5.3.1.2 Bereits drei Wochen nach dem Asylgesuch erliess das BFM
am 2. April 2003 die negative Verfügung. In der Folge erkrankte der
Beschwerdeführer 1 während laufendem Beschwerdeverfahren an
Krebs und er musste sich schweren Operationen unterziehen. Diese
akut lebensbedrohende Krankheit, verbunden mit langwierigen Folge-
problemen, war gemäss vorliegenden Arztberichten offensichtlich der
Auslöser für bis dahin verdrängte psychische Probleme. Diese dürften
ihre Ursache in den Ereignissen haben, die er als Kindersoldat zwi-
schen (...) erlebt haben muss.
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5.3.1.3 Dass die Beschwerdeführer seinerzeit nicht sofort von sich aus
die zuständigen Behörden über die Krankheit des Beschwerdefüh-
rers 1 informiert haben, ist allein durch die ernorme Belastung nach-
vollziehbar, der die Familie insbesondere im Jahr (...) ausgesetzt ge-
wesen sein dürfte. Ausserdem haben die Beschwerdeführer die er-
wähnte Einwilligungserklärung unterzeichnet, was auch zur Annahme
geführt haben dürfte, die Asylbehörden würden über die schwere Er-
krankung des Beschwerdeführers 1 von Amtes wegen informiert.
5.3.1.4 Insgesamt erscheinen daher entgegen der Auffassung der Vor-
instanz im vorliegenden Fall die Gründe, weshalb bis zum Abschluss
des ordentlichen Asylverfahrens die gesundheitlichen Probleme nicht
aktenkundig gemacht worden sind, nachvollziehbar.
5.3.2 Die zu den Akten gereichten ausführlichen ärztlichen Berichte
sind von verschiedenen Fachkräften verfasst und beschreiben überein-
stimmend folgendes Bild:
Der Beschwerdeführer 1 ist im Jahr 2005 an Krebs erkrankt und muss-
te sich einer schweren Operation unterziehen. Gemäss Arztbericht
vom 13. März 2006 erlitt er nach der Operation zweimal eine unklare
Infektion, deren Ursachen nicht eruiert werden konnten. Die Behand-
lung mit Antibiotika war erfolgreich; hingegen litt er weiterhin nach je-
der Nahrungsaufnahme unter starken Schmerzen, die ihn erheblich
psychisch belasteten, so dass der Genesungsprozess auch ein Jahr
nach der Operation als nicht befriedigend beurteilt und unter anderem
die Diagnose einer Posttraumatischen Belastungsstörung (ICD 10,
F 43.1, PTBS) gestellt wurde. Es wurde eine Rehabilitationstherapie
einschliesslich psychotherapeutischer Behandlung organisiert. Bereits
im Arztbericht vom 24. März 2006 wurde unter Hinweis auf durchge-
führte spezialärztliche Tests (Traumaanamnese) festgestellt, dass die
postoperativen körperlichen Beschwerden und die Symptomatik der
PTBS in einer starken Interaktion stehen würden: die psychiatrischen
und die körperlichen Symptome würden sich gegenseitig verstärken.
Im Bericht vom 27. Juni 2006 werden die massiven gesundheitlichen
körperlichen und psychischen Probleme eindrücklich dargelegt und
gestützt auf verschiedene Test-, Trainings- und Beobachtungsmetho-
den eine mittelgradige PTBS diagnostiziert: Der Beschwerdeführer 1
sei während des Krieges in Bosnien und Herzegowina sehr stark trau-
matisiert worden. Die unverarbeiteten Traumata habe er so verdrängt,
dass er sein Leben ohne fremde Hilfe habe weiterführen können. Die
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im Jahr 2005 gestellte Krebsdiagnose und die damit verbundene Ope-
ration hätten in ihm Gefühle und Befürchtungen aktiviert, die ihrerseits
zur Reaktivierung von Erinnerungen an entsprechende im Krieg durch-
lebte Todesängste geführt hätten. Die verdrängten Traumata seien da-
durch reaktiviert worden und die Symptome der PTBS hätten sich in
einem Ausmass verschlimmert, die eine intensive spezialärztliche Be-
handlung notwendig gemacht habe.
Der Beschwerdeführer habe die erlittenen traumatischen Erlebnisse
kognitiv nicht verarbeiten können, was zu immer wiederkehrenden Alp-
träumen und chronischen, starken Schlafstörungen geführt habe. Da-
durch sei eine chronische Übererregtheit und damit verbunden eine
Hypersensibilität der Schmerzwahrnehmung entstanden. Nach zwei-
monatiger Rehabilitationstherapie habe sich die Schlafsituation zwar
etwas gebessert; die Symptome der PTBS und die körperlichen Symp-
tome seien jedoch nach wie vor in einer starken Interaktion. Im Falle
einer Rückkehr ins Herkunftsland bestehe die erhebliche Gefahr einer
zusätzlichen Retraumatisierung und damit einer starken Destabili-
sierung. Insgesamt sei die Weiterführung der psychotherapeutischen
Behandlung dringend indiziert.
Gemäss ärztlicher Auskunft vom 30. August 2006 musste der Be-
schwerdeführer 1 am (...) erneut im Magenbereich operiert werden.
Gemäss Bericht der behandelnden Hausärztin vom 5. September 2006
litt er jedoch weiterhin unter Schmerzen im ganzen Bauch, und die
psychiatrische Behandlung musste ebenfalls fortgeführt werden Die
behandelnde Ärztin führte weiter aus, eigentlich mache der
Beschwerdeführer 1 keine wirklichen Fortschritte, die körperliche und
psychische Situation stagniere seit dem operativen Eingriff im Mai
2005. Theoretisch sollte der Krebs geheilt sein, eine Prognose sei
angesichts der Schmerz-, Ernährungs- und psychischen Situation aber
schwierig. Bei einer Rückführung müsste mit der Zunahme der De-
pression und der Suizidalität gerechnet werden.
Den weiteren fachärztlichen Berichten vom 27. November 2006,
31. Mai 2007, 19. Juni 2009 und vom 5. August 2009 ist zu entneh-
men, dass insbesondere die psychotherapeutische Therapie bis heute
zu keiner wesentlichen Verbesserung des Zustandsbildes geführt hat.
Die Symptome der PTBS und der postoperativen körperlichen Be-
schwerden (starke Schmerzen, Ess- und Trinkstörungen und damit
verbundener Gewichtsverlust) sind immer noch stark vorhanden. Die
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psychiatrischen und körperlichen Symptome verstärken sich gegen-
seitig, und es ist zu weiteren somatischen Problemen, einer Gallen-
steinoperation, erneut verbunden mit Komplikationen, gekommen.
Durch die Therapie haben zwar offenbar die Ressourcen des Be-
schwerdeführers gestärkt werden können; es gelinge ihm nun besser,
Krisensituationen zu überstehen. Eine Rückkehr des schwer traumati-
sierten Patienten in sein Heimatland sei jedoch aus medizinisch/thera-
peutischer Sicht nicht zu verantworten.
5.3.3 Insgesamt ist festzustellen, dass die oben in kurzen Abrissen
dargelegten ärztlichen Berichte und Beurteilungen ein nachvollziehba-
res Bild der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers 1 erge-
ben. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daraus der Schluss
zu ziehen, dass von einer seit Erlass der Verfügung vom 2. April 2003
massgeblich verschlechterten gesundheitlichen Situation auszugehen
ist. So sind auch künftig sowohl intensive psychotherapeutische Be-
handlungsmassnahmen als auch regelmässige Kontrolluntersuchun-
gen hinsichtlich der körperlichen Symptomatik unerlässlich.
Vor diesem Hintergrund muss geschlossen werden, dass eine zwangs-
weise Rückführung des Beschwerdeführers 1 in seinen Heimatstaat
mit höchster Wahrscheinlichkeit zu einer psychischen Dekompensation
führen würde, die sich in verstärkter Depression und erneut zuneh-
menden Suizidgedanken oder konkreten Suizidversuchen äussern
würde.
Angesichts dieser Feststellungen kann die Frage der Möglichkeiten
der Behandlung im Heimatstaat – welche nach Auffassung des Ge-
richts eine vertieftere Auseinandersetzung mit der Behandelbarkeit der
psychischen Traumata im Ursprungsland vorausgesetzt hätte – letzt-
lich offenbleiben.
5.3.4 In Würdigung aller Sachverhaltselemente kommt das Bundes-
verwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung
des Beschwerdeführers 1 heute als unzumutbar im Sinne von Art. 83
Abs. 4 AuG zu qualifizieren und insoweit von einer wiedererwägungs-
rechtlich relevant veränderten Sachlage auszugehen ist.
Es ist die vorläufige Aufnahme des Bescherdeführers 1 anzuordnen.
5.3.5 Die Ehefrau und die beiden minderjährigen Kinder sind in Be-
achtung des Grundsatzes der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1
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AsylG; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre-
kurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24) praxisgemäss in die vorläufige
Aufnahme des Ehemannes/Vaters einzubeziehen.
5.4 Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Erwägungen nament-
lich im Zusammenhang mit der Frage der Möglichkeit des Wegwei-
sungsvollzugs. Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der
Wegweisung – Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit –
sind alternativer Natur; sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug
der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere
Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vor-
läufige Aufnahme zu regeln (vgl. weiterhin EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2
S. 54f).
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheis-
sen ist. Die angefochtene Verfügung vom 18. Mai 2006 ist aufzuheben.
Das BFM ist anzuweisen, die Beschwerdeführer in teilweiser Wieder-
erwägung seiner Verfügung vom 2. April 2003 vorläufig in der Schweiz
aufzunehmen (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG).
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen. Ohnehin hatte der vormals zuständige Instruktionsrich-
ter die unentgeltliche Prozessführung im Sinn von Art. 65 abs. 1 VwVG
gewährt.
7.2 Gemäss Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
(VGKE, SR 173.320.2) hat die obsiegende Partei grundsätzlich An-
spruch auf eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen
Parteikosten. Die vom Rechtsvertreter eingereichte Kostennote ist den
besonderen Verfahrensumständen angemessen. Die durch die Vorins-
tanz zu vergütende Parteientschädigung wird demnach auf insgesamt
Fr. 3'495.90.-- (inklusive aller Auslagen und Mehrwertsteuer) festge-
legt.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Das BFM wird angewie-
sen, die Beschwerdeführerenden vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 3'495.90.-- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden,
das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Eveline Chastonay
Versand:
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