E-5245/2007 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Verfügung vom 26. Juli 2007 in Sachen Nichteintret...

Abtei lung V
E-5245/2007/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . M a i 2 0 0 8
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey,
Richterin Christa Luterbacher,
Gerichtsschreiberin Contessina Theis.
A._______, geboren (...), Guinea,
vertreten durch lic. iur. David Ventura,
Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel,
Freiburgerstrasse 66, 4057 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom (...) / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5245/2007
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein Angehöriger der Peul-Ethnie aus Guinea,
verliess eigenen Angaben zufolge seine Heimat im (...), gelangte über
Senegal nach Italien und von dort in die Schweiz, wo er am (...) im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Vallorbe ein Asylgesuch
stellte. Zur Begründung seines Gesuches machte er im Wesentlichen
geltend, er habe anlässlich der Unruhen in B._______ anfangs 2007,
zusammen mit anderen Jugendlichen, das Haus eines Colonels mit
Steinen beworfen, Militärangehörige angegriffen und die Waffe eines
Militärangehörigen entwendet, weshalb er von den Behörden gesucht
werde.
B.
Anlässlich der Befragung im EVZ in Vallorbe am (...) gab er an, 14-
jährig zu sein. Er sei im Dorf C.______ aufgewachsen und als
Zehnjähriger von seiner Familie nach B._______ geschickt worden, wo
er bis zur Ausreise aus seiner Heimat bei seiner Schwester gelebt und
bei seinem Onkel gearbeitet habe.
C.
Mittels der am (...) im Auftrag des BFM durchgeführten Kno-
chenanalyse stellte der untersuchende Arzt fest, dass aufgrund der
Handgelenksaufnahme und der Anamnese des Beschwerdeführers
von einem Alter von 18 Jahren auszugehen sei. Am (...) wurde dem
Beschwerdeführer zum Ergebnis der Knochenanalyse das rechtliche
Gehör gewährt.
D.
Mit Verfügung vom (...) trat das BFM, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b
AsylG, auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete gleichzeitig die
Wegweisung und deren Vollzug an. Auf die Begründung wird, soweit
entscheidwesentlich, im Folgenden eingegangen werden.
E.
Mit Eingabe vom (...) (Poststempel) focht der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht die Verfügung
des BFM an und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei
aufzuheben, das BFM sei anzuweisen auf sein Asylgesuch
einzutreten, seine Flüchtlingseigenschaft pflichtgemäss zu prüfen und
Seite 2
E-5245/2007
eine neue Verfügung zu erlassen. Die Vollzugsbehörden seien im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die
Kontaktaufnahme mit dem Heimatstaat sowie jegliche Weitergabe von
Daten an denselben bis zum Entscheid über die Beschwerde zu
sistieren. Vor einer allfälligen Ablehnung der Beschwerde sei eine
eventuell bereits erfolgte Datenweitergabe offenzulegen und ihm dazu
das rechtliche Gehör im Hinblick auf subjektive Nachfluchtgründe zu
gewähren. Weiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom (...) wies der zuständige Inst-
ruktionsrichter die Vollzugsbehörden im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme an, von der Weitergabe von Daten des Beschwerdefüh-
rers an dessen Heimatstaat bis zum Abschluss des Verfahrens
abzusehen, sowie eine Kontaktaufnahme mit den heimatlichen
Behörden des Beschwerdeführers zu unterlassen. Weiter hiess er das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, verzichtete auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses und überwies die Beschwerde zur
Vernehmlassung an die Vorinstanz.
G.
Am (...) ersuchte die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht unter
einfachem Hinweis auf weitere Untersuchungsmassnahmen um
Verlängerung der Vernehmlassungsfrist, welche mit Verfügung vom
(...) gewährt wurde.
H.
Mit telefonischer Anfrage bei der zuständigen Gerichtsschreiberin,
erkundigte sich die Vorinstanz, ob sie gemäss Art. 58 VwVG eine neue
Verfügung erlassen könne, wenn sie weitere Abklärungen gemacht
und das rechtliche Gehör gewährt habe. Nach Rücksprache mit dem
Instruktionsrichter, teilte die Gerichtsschreiberin der Vorinstanz mit,
dass Art. 58 VwVG nicht dazu da sei, mangelhafte erstinstanzliche
Verfügungen mittels Nachinstruktion zu heilen (act. 8).
I.
In Anwesenheit seines Rechtsvertreters gewährte das BFM dem Be-
schwerdeführer während laufender Vernehmlassungsfrist am (...) das
rechtliche Gehör im Hinblick auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs. 2
Bst. b AsylG, beziehungsweise führte eine Befragung durch (A27).
Seite 3
E-5245/2007
J.
Mit Verfügung vom 3. September 2007 wurde der Beschwerdeführer
dem Kanton D._______ zugewiesen.
K.
Am (...) beantragte die Vorinstanz im Rahmen der Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Auf die Begründung wird soweit
entscheidwesentlich, im Folgenden eingegangen werden.
L.
Der Beschwerdeführer liess die mit Zwischenverfügung vom (...)
angesetzte Frist zur Replik unbenutzt verstreichen.
M.
Mit Eingabe vom (...) reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu
den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist
nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und ent-
scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurtei-
lung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Seite 4
E-5245/2007
2.1 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom (...) wurde dem
Beschwerdeführer gleichentags eröffnet. Der Beschwerdeführer
reichte seine Beschwerde am (...) (Poststempel) beim
Bundesverwaltungsgericht ein. Die Beschwerde ist form- und fristge-
recht eingereicht; der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 108 Abs. 2
AsylG; Art 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist mithin einzutreten.
2.2 Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentschei-
de ist praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht nicht auf das Asylgesuch eingetreten ist. Die Be-
urteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwer-
deinstanz ist demnach darauf beschränkt, bei Begründetheit des
Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. die
nach wie vor zutreffende Praxis in Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) [EMARK] 2004 Nr.
34 E 2.1. S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts im Wegweisungspunkt, da sich die
Vorinstanz diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art.
83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) auch materiell zur
Sache zu äussern hatte.
3.
3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG müssen die Behörden auf ein
Asylgesuch nicht eintreten, wenn Asylsuchende die Behörden über
ihre Identität täuschen und diese Täuschung aufgrund der Ergebnisse
der erkennungsdienstlichen Behandlung oder anderer Beweismittel
feststeht. Nach ständiger und nach wie vor geltender Praxis der ARK
ist eine den Formerfordernissen genügende Knochenaltersanalyse als
"anderes Beweismittel" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen, und
eine Abweichung von mindestens drei Jahren zwischen dem geltend
gemachten Alter der asylsuchenden Person und dem Ergebnis der
Knochenaltersanalyse berechtigt das BFM, einen Nichteintretensent-
scheid nach Art 32 Abs. 2 Bst. b AsylG zu fällen (EMARK 2001 Nr. 23
E. 4 S. 186).
3.2 Die Vorinstanz führt in ihrer angefochtenen Verfügung aus, der Be-
schwerdeführer habe die Behörden über seine Identität getäuscht, da
die Abweichung zwischen dem vom Beschwerdeführer selbst angege-
Seite 5
E-5245/2007
benen und demjenigen vom Experten mittels Handknochenanalyse
bestimmten Alter deutlich über dreieinhalb Jahre betrage. Somit könne
von einer Täuschungsabsicht des Beschwerdeführers ausgegangen
werden.
3.3 Der Beschwerdeführer führte verschiedene Altersangaben ins
Feld: Einerseits gab er auf dem Personalienblatt (A3) an, er sei am (...)
geboren, andrerseits führte er bei der Empfangsstellenbefragung (A1,
S. 1 bis 3 und S. 11) aus, er sei (...) geboren, wisse jedoch den Monat
nicht. Er sei Analphabet und wisse sein Geburtsdatum nicht genau. Er
sei 14 Jahre alt, denn seine Mutter habe ihm gesagt, er sei zehn Jahre
alt, als sie ihn nach B._______ geschickt habe. In B._______ habe er
vier Jahre lang gelebt. Auf die Frage, ob er auch 16, 18 oder 19 sein
könne, gab der Beschwerdeführer an, dies sei möglich, aber er wolle
sich nicht älter oder jünger darstellen. Ihm sei gesagt worden, dass er
mit zehn Jahren nach B._______ geschickt worden sei. Dies sei (...)
gewesen.
3.4 Die von der Vorinstanz in Auftrag gegebene Knochenaltersanalyse
ergibt demgegenüber, dass die Epiphysenfugen des Handskeletts
beidseits noch nicht verschlossen sind und das Skelettalter gemäss
den vergleichenden Tabellen von Gräulich & Pyle bei einem Alter von
18 Jahren liege. Die Anamnese zeige eine normale Hodengrösse und
eine adulte Behaarung (A10). Es stellt sich demnach die Frage, ob die
in der Rechtsprechung festgelegte Minimalabweichung von
zweieinhalb bis drei Jahren (vgl. die nach wie vor zutreffende Praxis in
EMARK 2001 Nr. 23 E. 4 S. 186) gegeben ist und die Vorinstanz zu
Recht nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten
ist.
Diese Frage kann vorliegend jedoch offengelassen werden, da wie im
Folgenden aufgezeigt wird, die angefochtene Verfügung des BFM aus
anderen Gründen nicht gestützt werden kann.
4.
4.1 Einer unbegleiteten minderjährigen Person ist - wenn ihr kein
Vormund oder Beistand nach den zivilgesetzlichen Regelungen
ernannt worden ist und entsprechende vormundschaftliche
Massnahmen seitens der kantonalen Behörden auch nicht innert
vernünftiger Frist zu erwarten sind - für die Dauer des Asylverfahrens
eine Vertrauensperson beizuordnen, welche sie im Verfahren begleitet
Seite 6
E-5245/2007
und unterstützt (Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und 3
AsylV 1).
4.1.1 Nach der summarischen Befragung des Beschwerdeführers im
Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Vallorbe zu seiner Identität,
seinem Reiseweg und seinen Ausreisegründen am (...) (A1), stellte die
Vorinstanz noch gleichentags in einer internen Notiz fest, dass das
Alter des Beschwerdeführers unbestimmt sei, und dass für die
Fortführung des Verfahrens im Empfangs- und Verfahrenszentrum eine
Vertrauensperson bestimmt werden müsse, oder ein Transfer in den
Kanton zu erfolgen habe (A6).
Nach dem Transfer ins EVZ Basel und der dort veranlassten
Knochenanalyse (A10) wurde dem Beschwerdeführer am (...) ohne
Beiordnung einer Vertrauensperson das rechtliche Gehör im Hinblick
auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG gewährt (A13).
Gleichentags wurde der vorliegend angefochtene Entscheid verfasst,
in welchem zum Alter des Beschwerdeführers ausgeführt wird, dass
der Beschwerdeführer die Behörden erwiesenermassen über sein
Alter getäuscht habe, und dass, wenn sich das tatsächliche Alter eines
angeblich Minderjährigen nicht ermitteln lasse, dieser im Rahmen des
Wegweisungsvollzugs die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe,
und sich nicht auf die für die Minderjährigkeit geltenden Regelungen
berufen könne.
4.1.2 Hierzu ist anzumerken, dass die Annahme einer im Sinne von
Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG relevanten Täuschung durch den
Beschwerdeführer noch keine abschliessenden Aussagen bezüglich
seines Alters und einer allfälligen Minder- oder Volljährigkeit zulässt.
Die Vorinstanz hat dennoch und einzig mit einem Satz erwähnt, dass
sich das Alter des Beschwerdeführers nicht ermitteln lasse, weshalb er
die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit zu tragen habe.
Eine weitere Abklärung beziehungsweise Glaubhaftigkeitsprüfung
hinsichtlich des Alters des Beschwerdeführers und seiner behaupteten
Minderjährigkeit fand nicht statt.
Die Beweislast für die Minderjährigkeit und die daraus resultierenden
Folgen sind erst ab dem Punkt belastend für den Beschwerdeführer,
wenn die Behauptung der Minderjährigkeit unbewiesen bleibt, mit
anderen Worten, wenn weder dem Beschwerdeführer der Nachweis
gelingt, dass er minderjährig ist, noch den Behörden derjenige, dass
er mehr als 18-jährig ist (EMARK 2004 Nr. 30 E. 5.2, S. 209). Wie in
Seite 7
E-5245/2007
EMARK 2004 Nr. 30 ausgeführt, ist auch in Bezug auf das
Beweismass bei den Altersangaben von der allgemeinen Regel des
Art. 7 AsylG auszugehen.
Vorliegend hat sich die Vorinstanz bezüglich der Bestimmung des
Alters des Beschwerdeführers einzig auf die Angaben des
behandelnden Arztes gestützt. Dieser geht aufgrund der
Knochenaltersbestimmung, welche beim Beschwerdeführer noch nicht
vollständig verschlossene Epiphysenfugen dokumentiert und im
Übrigen eher auf eine Minder- als auf eine Volljährigkeit hinweist, und
der Anamnese des Beschwerdeführers, davon aus, dass der
Beschwerdeführer 18-jährig ist (A10). Wie in der nach wie vor
zutreffenden ARK-Rechtsprechung ausführlich ausgeführt wird, lässt
sich aber mittels einer Knochenanalyse das Alter einer Person nicht
genau, sondern nur innerhalb einer bestimmten Bandbreite
bestimmen, denn eine Abweichung von zweieinhalb bis drei Jahren
zwischen dem Knochenalter und dem tatsächlichen Alter einer Person
liegt noch im Normalbereich (EMARK 2000 Nr. 19).
Das Alter des Beschwerdeführers liegt demnach in der Bandbreite
zwischen maximal 15 und 21 Jahren. Das Ergebnis der
Knochenanalyse ist folglich allerhöchstens ein - schwaches - Indiz für
die Volljährigkeit des Beschwerdeführers (siehe auch EMARK 2004 Nr.
30 E. 6.2, S. 211). Im Gegenteil geht aus der Knochenaltersanalyse
hervor, dass sich der Beschwerdeführer noch im Wachstum befindet.
4.1.3 Der Beschwerdeführer könnte also, wie oben ausgeführt,
durchaus minderjährig sein, unabhängig davon, ob er die Behörden
über sein Alter täuschte oder nicht. Diesem Umstand hat die
Vorinstanz aber in einer weiteren Form nicht Rechnung getragen: Dem
Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Verfahren keine
Vertrauensperson beigeordnet, obwohl die ursprüngliche Triage des
BFM ein solches Vorgehen vorsah (vgl. E. 4.1.1) und sich eine solche
Vorgehensweise auch trotz Zweifel an der angegebenen
Minderjährigkeit aufdrängen kann (vgl. EMARK 2004 Nr. 30 E. 6.4.5).
Dadurch wurde der Beschwerdeführer in seinen Verfahrensgarantien
verletzt. Er hatte zu keiner Zeit jemanden an seiner Seite, der ihn im
Verfahren hätte unterstützen können.
Seite 8
E-5245/2007
4.1.4 Mit ihrem Vorgehen verletzte die Vorinstanz einerseits ihre
Pflicht zur Feststellung des Sachverhaltes bezüglich des Alters des
Beschwerdeführers, sowie eine wesentliche Verfahrensgarantie.
4.2
4.2.1 Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zu Recht bean-
standet, hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geltend ge-
machten Fluchtgründe in keiner Form gewürdigt: Die Vorinstanz führt
in ihrer abweisenden Verfügung aus, dass feststehe, dass der Be-
schwerdeführer die Behörden über seine Identität getäuscht habe,
weshalb nicht auf das Asylgesuch einzutreten sei. Die Folge eines
Nichteintretensentscheides sei die Wegweisung aus der Schweiz. Vor-
liegend würden sich keine Hinweise auf Verfolgung ergeben, weshalb
der Grundsatz der Nichtrückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht
angewandt werden könne. Ferner würden sich aus den Akten auch
keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer im
Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrschein-
lichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Die Vorbringen des
Beschwerdeführers würden unter den vorliegenden Umständen
offenkundig einer haltbaren Grundlage entbehren. Der
Beschwerdeführer habe die Behörden erwiesenermassen über sein
Alter getäuscht. Lasse sich das tatsächliche Alter einer angeblich
minderjährigen Person nicht ermitteln, so habe diese im Rahmen des
Wegweisungsvollzugs die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und
könne sich nicht auf die für die Minderjährigkeit geltenden Regelungen
berufen. Weder die politische Lage im mutmasslichen Heimatstaat des
Beschwerdeführers noch andere Gründe würden gegen die
Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Heimatstaat sprechen. Auch sei
der Vollzug der Wegweisung möglich. Auch das
Bundesverwaltungsgericht erachte den Vollzug der Wegweisung
grundsätzlich als möglich, selbst wenn ein Gesuchsteller seine wahre
Identität oder Nationalität verheimliche. Somit sei der Vollzug der Weg-
weisung technisch möglich und praktisch durchführbar.
4.2.2 Selbst bei einem im Asylpunkt allfällig zu Recht gefällten
Nichteintretensentscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG müssen die
Aussagen des Beschwerdeführers im Hinblick auf das Non-
Refoulement-Gebot und damit im Hinblick auf die Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs geprüft werden (EMARK 2006 Nr. 4 E. 5.1). Dies
Seite 9
E-5245/2007
wurde vorliegend nicht gemacht: Einzig aufgrund der angenommenen
Identitätstäuschung, die auf einer Abweichung in der Angabe des
Alters gründet, auf die offenkundige Unhaltbarkeit jeglicher Vorbringen
des Beschwerdeführers zu schliessen, geht nicht an, und auch der
rudimentäre Verweis auf die Aktenlage vermag der geforderten
Begründungsdichte nicht zu genügen. Daran ändert auch die
Anlehnung der Vorinstanz an die Rechtsprechung der ARK (EMARK
2005 Nr. 1 E. 3.2.2 S. 5) im vorliegenden Fall nichts; bei dem der
erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegenden Fall ging es um eine
Identitätstäuschung im Hinblick auf die Staatsangehörigkeit - welche
aufgrund unsubstantiierter und haltloser Aussagen zum geltend
gemachten Heimatstaat angenommen wurde - und nicht um eine
Identitätstäuschung im Hinblick auf das Alter. Letztere Form der
Identitätstäuschung entbindet die Vorinstanz indes nicht von ihrer
Pflicht zur Abklärung des Sachverhaltes und einer
dementsprechenden Würdigung im Hinblick auf die Zulässigkeit,
Zumutbarkeit und Möglichkeit einer Wegweisung des
Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat, in casu nach Guinea.
Die Vorinstanz hat diesbezüglich ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklä-
rung sowie ihre Pflicht zur Begründung nicht rechtsgenüglich wahrge-
nommen.
4.3
4.3.1 Anlässlich des Vernehmlassungsverfahrens hörte das BFM den
Beschwerdeführer am (...) erneut an. Das Protokoll mit dem Titel
"Rechtliches Gehör im Hinblick auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs.
2 lit. b" (A27) umfasst knapp sechs Seiten und zeigt auf, dass die
Vorinstanz zwar mit ihrer ersten Frage dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör gewährte - notabene wäre ihm damit das rechtliche
Gehör im Hinblick auf einen allfälligen Nichteintretensentscheid nach
Art. 32 Abs. Bst. b AsylG gewährt worden, obwohl bereits ein solcher
Entscheid ergangen war - ihn jedoch im Übrigen zu seinen
Fluchtgründen sowie zur Situation in seinem Heimatland ausführlich
befragte. Am (...) beantragte die Vorinstanz sodann die Abweisung der
Beschwerde mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe im
rechtlichen Gehör zur Wegweisung nach Guinea bestätigt und
konkretisiert, was er anlässlich der Befragung am (...) vorgebracht
habe. Die Befürchtungen des Beschwerdeführers seien nicht glaubhaft
und nicht nachvollziehbar. So habe der Beschwerdeführer nicht
erklären können, wie es vereinbar sei, dass er zum einen in seinem
Seite 10
E-5245/2007
Wohnquartier einen hohen Bekanntheitsgrad habe geniessen und seit
längerem einem Clan, welcher bekannt dafür gewesen sei schlechte
Sachen durchzuführen, habe angehören können, und zum anderen
am Leben der anderen Hälfte der Gesellschaft habe teilhaben können,
indem er engste Beziehungen zu Kindern einer hohen und bekannten
Militärpersönlichkeit unterhalten und damit freien Zutritt zu einem nach
guineischen Verhältnissen pompösen Wohnsitz bekommen habe. Im
Übrigen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen jungen,
aufgeweckten Burschen, welcher in einem engen Familien- und
Sozialnetz eingebettet sei. Dies lasse auch seine Aussage, er habe
keine andere Wahl gehabt, als die Befehle des Clanchefs auszuführen,
unglaubwürdig erscheinen.
4.3.2 Die Vorgehensweise sowie die Argumentation der Vorinstanz
sind aus mehreren Gründen nicht haltbar:
Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung einer Beschwerde die Be-
handlung der Sache, welche Gegenstand der Beschwerde bildet, auf
die Beschwerdeinstanz über. Es ist der vorinstanzlichen Behörde
grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere
oder zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitge-
genstand betreffen und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen
Verfügung durch Erlass einer neuen abzielen (vgl. beispielsweise BGE
127 V 228 ff.). Indem die Vorinstanz vorliegend versuchte, ungenügend
durchgeführte Abklärungen (vgl. auch Beschwerdeakten, act. 8) im
Vernehmlassungsverfahren nachzuholen, und die Beschwerdeinstanz
hierzu auch nicht um ihre Zustimmung ersuchte, verletzte sie Art. 54
VwVG.
Die Vorinstanz zeigt mit der Durchführung einer einlässlichen
Anhörung zu möglichen Vollzugshindernissen selber an, dass sie die
Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs
ungenügend abgeklärt und damit dem Untersuchungsgrundsatz nicht
Genüge getan hat.
5.
5.1
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht in mehrerer Hinsicht verletzt,
weshalb zu prüfen ist, ob die festgestellten Verfahrensfehler geheilt
werden können oder ob die angefochtene Verfügung zu kassieren ist:
Das Bundesverwaltungsgericht geht - wie dies schon ständige Praxis
Seite 11
E-5245/2007
seiner Vorgängerin in Asylfragen, der ARK, war - davon aus, dass Ver-
fahrensfehler dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz
in bestimmten Schranken geheilt werden können; dies insbesondere
unter den Voraussetzungen, dass die unterbliebene Handlung nachge-
holt wird und der Beschwerdeführer sich dazu hat äussern können.
Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird
sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvor-
schrift, aber auch daran zu orientieren haben, ob die Verletzung auf ei-
nem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfälti-
gen Verfahrensführung ist (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1. S. 265; 1998 Nr.
34 E. 10d S. 292 ff., je mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist zweifels-
ohne von einer gehäuft aufgetretenen unsorgfältigen
Verfahrensführung auszugehen, welche das BFM mit der
Durchführung einer Anhörung im Vernehmlassungsverfahren zu heilen
versuchte. Es kann jedoch nicht angehen, dass durch eine Heilung auf
Beschwerdeebene die Vorinstanz von ihrer Pflicht zur sorgfältigen
Verfahrensführung entbunden wird, bliebe doch so eine ursprünglich
unsorgfältige Verfahrensführung ohne Konsequenzen, was die
Rechtsposition des Beschwerdeführers schwächen und die Vorinstanz
von der Pflicht zur sorgfältigen Verfahrensführung faktisch entbinden
würde.
5.2 Die vorliegende Verfügung ist deshalb aufzuheben und das
Verfahren zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird das BFM vorfrageweise die
Minderjährigkeit im Sinne von EMARK 2004 Nr. 30 E. 5.3.4. S. 210) zu
prüfen und gegebenenfalls dem Beschwerdeführer für die Anhörung
zu seinen Asylgründen eine Vertrauensperson beizuordnen haben.
Selbstredend können in einem solchen Falle die früheren Aussagen in
der Anhörung vom (...), die in Abwesenheit einer Vertrauensperson
erfolgte, nicht für das weitere Asylverfahren beigezogen werden.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu spre-
chen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb sich das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege, das mit Zwischenverfügung vom (...)
gutgeheissen wurde, als gegenstandslos erweist.
6.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Be-
schwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Par-
teientschädigung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten
Seite 12
E-5245/2007
zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter weist in seiner Kos-
tennote einen Aufwand von Fr. 200.-- aus (Art. 10 Abs. 2 und Art. 14
VGKE). Die Parteientschädigung wird deshalb auf Fr. 200.-- festge-
setzt.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 13
E-5245/2007
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom (...) wird aufgehoben und das Verfahren
wird zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 200.-- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer durch Vermittlung seines Rechtsvertreters
(Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. N_______; per Kurier)
- das Migrationsamt des Kantons D._______ (ad_______)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Contessina Theis
Versand:
Seite 14