B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-5252/2017
Ur t e i l vom 2 7 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Einzelrichter David R. Wenger,
mit Zustimmung von Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Michal Koebel.
Parteien
A._______, geboren am (…),
und ihr Sohn
B._______, geboren am (…),
beide Eritrea,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Dublin-Verfahren
(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);
Verfügung des SEM vom 4. September 2017 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. November 2016 trat die Vorinstanz auf das Asylge-
such der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2016 nicht ein und wies sie aus
der Schweiz nach Italien weg. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb eine
hiergegen am 11. November 2016 eingereichte Beschwerde aufgrund un-
bekannten Aufenthalts der Beschwerdeführerin als gegenstandslos gewor-
den ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin zusammen
mit dem Vater des Beschwerdeführers C._______ beim SEM ein Wieder-
erwägungsgesuch ein. Hierbei machten sie im Wesentlichen geltend, ihr
Kind (Beschwerdeführer) sei kurz vor dem Versand der Verfügung vom
1. November 2016 geboren worden. Es sei daher die abgeleitete Flücht-
lingseigenschaft beziehungsweise Familienasyl zu gewähren. Die Vater-
schaftsanerkennung sei beim Zivilstandsamt im Gange. Der nächste Ter-
min finde am 16. August 2017 statt.
C.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2017 forderte das SEM die Beschwerdeführerin
auf, eine Reihe von Fragen zu beantworten und wies darauf hin, dass eine
Vaterschaftsanerkennung auch im Ausland abgewartet werden könne.
Nach einem weiteren Schreiben vom 1. August 2017 – in dem unter ande-
rem erneut auf den am 16. August 2017 bevorstehenden Termin der Vater-
schaftsanerkennung hingewiesen wurde – beantwortete die Beschwerde-
führerin mit Schreiben vom 5. August 2017 (Eingang SEM 8. August 2017)
fristgerecht die gestellten Fragen.
D.
Mit Verfügung vom 8. August 2017 setzte das SEM eine Frist bis 23. August
2017 zur Leistung des Gebührenvorschusses an. Dies mit der Begrün-
dung, dass sich seit der rechtskräftigen Verfügung vom 1. November 2016
bezüglich Art. 8 EMRK sowie der Geburt des Sohnes nichts geändert habe.
Die Beziehung zu C._______ sei nicht weitergelebt worden. Der Ausgang
des Verfahrens könne auch im Ausland abgewartet werden.
E.
Am 16. August 2017 anerkannte C._______ die Vaterschaft und wurde
amtlich als Vater des Beschwerdeführers eingetragen.
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F.
Mit Eingabe vom 5. September 2017 reichten die Beschwerdeführenden
beziehungsweise der Vater des Beschwerdeführers beim Bundesverwal-
tungsgericht eine als „Rechtsverweigerungsbeschwerde“ bezeichnete Be-
schwerde ein. Hierbei wurde geltend gemacht, das SEM habe zu Unrecht
verweigert, einen Entscheid über das Familienasylgesuch vom 26. Juli
2017 mit einer rechtsmittelfähigen Verfügung abzuschliessen. Mit Zwi-
schenverfügung vom 11. September 2017 im Verfahren E-4990/2017 wies
der zuständige Instruktionsrichter die Gesuche um aufschiebende Wir-
kung, unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab und er-
hob einen Kostenvorschuss.
G.
Mit Verfügung vom 4. September 2017 (Ausgangsstempel SEM: 6. Sep-
tember 2017, Zustellung Beschwerdeführerin: 11. September 2017) trat
das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch aufgrund der Nichtleistung des
Gebührenvorschusses nicht ein, erklärte seine Verfügung vom 1. Novem-
ber 2016 als rechtskräftig sowie vollstreckbar und stellte fest, einer allfälli-
gen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
H.
Mit Abschreibungsentscheid E-4990/2017 vom 19. September 2017
schrieb der zuständige Instruktionsrichter die Eingabe vom 5. September
2017 als gegenstandslos geworden ab, weil sich die Eingabe mit der
vorinstanzlichen Verfügung kreuzte.
I.
Mit Eingabe vom 12. September 2017 reichten die Beschwerdeführenden
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragten, es sei
der Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
das Gesuch an Hand zu nehmen, den Sachverhalt abzuklären und das
Gesuch erneut zu beurteilen. In prozessualer Hinsicht sei die unentgeltli-
che Rechtspflege zu gewähren, eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung
anzuordnen und festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende Wir-
kung zukomme.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die
Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerde-
führung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist
einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
(einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens) sowie die
unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen eine Verfügung, mit der
auf ein Wiedererwägungsgesuch im Rahmen des Dublin-Verfahrens nicht
eingetreten wurde. Im Beschwerdeverfahren ist folglich nur zu prüfen, ob
die Vorinstanz zu recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten
ist.
2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten
Richterin oder eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weite-
rungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1
und 2 AsylG).
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 BV ist auf ein
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem
ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller
erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren
Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen
für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
bestand. Die Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig. Sie darf nament-
lich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer
wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmit-
teln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181).
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4.
Die Vorinstanz stellte im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens mit
Schreiben vom 28. Juli 2017 fest, eine „Vaterschaftsanerkennung“ könne
auch im Ausland abgewartet werden (SEM-Akten, B2, S. 1). Diese wurde
indes bereits im Wiedererwägungsgesuch vom 26. Juli 2017 angekündigt
und am 16. August 2017 – vor Erlass der angefochtenen Verfügung – fest-
gestellt. Gleichzeitig wurde die Betreuung des Kindes (Beschwerdeführer)
zu gleichen Teilen durch die Mutter und den Vater geregelt. Spätestens
nach der erfolgten Vaterschaftsanerkennung hätte die Vorinstanz auf das
Wiedererwägungsgesuch eintreten und sich zu ihrer Feststellung, es
könne eine Vaterschaftsanerkennung auch im Ausland abgewartet werden,
äussern müssen. Ferner wurde bereits eine Tochter von Herrn C._______
– gestützt auf Art. 51 AsylG – als Flüchtling in der Schweiz anerkannt. Auch
aufgrund der Formulierung des Wiedererwägungsgesuchs („abgeleitete
Flüchtlingseigenschaft“, „Familienasyl“) und der im Wiedererwägungsge-
such zitierten Normen, wäre eine Auseinandersetzung beispielsweise mit
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) oder Art. 51 AsylG zu erwar-
ten. Hinzu kommt, dass die Präambel der Verordnung (EU) Nr. 604/2013
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Fest-
legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates,
der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staaten-
losen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz
zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29. Juni 2013 (Dublin-III-
VO) die Einheit der Familie sowie das Wohl des Kindes besonderes her-
vorhebt und mithin eine Erläuterung zur Dublin-Praxis beziehungsweise
zur Trennung des Sohnes vom Vater impliziert. Vor diesem Hintergrund ist
die Vorinstanz zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Wiedererwä-
gungsgesuchs ausgegangen und sodann auf dieses nicht eingetreten. Sie
hätte – spätestens nach Kenntnisnahme der Vaterschaftsanerkennung in-
klusive Betreuungsregelung – auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten
und dessen Ablehnung begründen müssen.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die vorinstanz-
liche Verfügung vom 4. September 2017 in Anwendung von Art. 61 Abs. 1
in fine VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermittlung und
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
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Seite 6
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege hinfällig wird.
6.2 Die Beschwerdeführenden haben angesichts ihres Obsiegens in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädi-
gung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen und verhältnismässig
hohen Parteikosten. Sie sind jedoch auf Beschwerdestufe nicht rechtsver-
treten und es sind auch keine anderen verhältnismässig hohen Kosten er-
sichtlich, die ihnen durch die Beschwerdeführung entstanden sein könnten.
Somit besteht kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung.
6.3 Mit vorliegendem Urteil ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung gegenstandslos geworden.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän-
dige kantonale Behörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
David R. Wenger Michal Koebel
Versand: