Abtei lung V
E-5340/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Einzelrichter Bruno Huber,
mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher;
Gerichtsschreiber Thomas Hardegger.
A._______,
dessen Ehefrau, B._______,
und deren Kind C._______,
Kosovo,
alle vertreten durch D._______,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 19. August 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5340/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführenden eigenen Angaben zufolge Kosovo am
23. November 2007 verliessen und am 26. November 2007 in der
Schweiz um Asyl nachsuchten,
dass sie anlässlich der Kurzbefragungen vom 11. Dezember 2007 im
Transitzentrum (...) und der direkten Anhörungen vom 6. Juni 2008 in
Bern-Wabern erklärten, ethnische Albaner aus (...), Kosovo, zu sein,
und Kopien eines Geburtsscheins ihres Kindes sowie zwei
Identitätskarten der UNMIK (United Nations Interim Administration
Mission in Kosovo) einreichten,
dass die Beschwerdeführerin geltend machte, 1999 Angriffe (insbe-
sondere Wurf einer Handgranate in den Schutzkeller, der zu Toten und
Verletzten geführt habe) von maskierten Serben erlebt zu haben,
dass sie selbst schwer verletzt worden sei, (...), die die Angreifer den
Leuten im Keller zugefügt hätten, gezeichnet gewesen,
dass ein Teil (...) nicht habe operativ (...) werden können,
dass sie seither körperlich und physisch schwer krank sei und in Koso-
vo unter anderem psychiatrische Hilfe bei einem Trauma-Arzt und bei
Ärzten der OSZE (Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in
Europa) in Anspruch genommen habe,
dass sich ihr Zustand nicht gebessert habe, was zu einer grossen psy-
chischen und wirtschaftlichen Belastung der Familie und zu unüber-
windlichen Spannungen mit Angehörigen und Verwandten (...) geführt
habe,
dass der (...) sie und ihren Mann habe töten wollen und sich die
Familie ihres (...) gegen die Beschwerdeführenden gestellt habe,
dass der Beschwerdeführer die Angaben seiner Ehefrau im Wesentli-
chen bestätigte und insbesondere darauf hinwies, lediglich die Wahl
gehabt zu haben, entweder Kosovo zu verlassen oder seinen gewalt-
tätigen (...) umzubringen,
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dass seine Frau wegen wiederholten Behelligungen durch (...) schwere
Anfälle erlitten und sich deren gesundheitlicher Zustand noch
verschlechtert habe,
dass bezüglich der weiteren Einzelheiten auf die Protokolle bei den
Akten zu verweisen ist,
dass die Beschwerdeführerin am 16. Juni 2008 zahlreiche Beweismit-
teln (vor allem medizinischer Art) nachreichen liess (Akten BFM A17),
dass sie - wie vom BFM mit Schreiben vom 16. Juli 2009 gefordert -
dem Bundesamt einen weiteren ärztlichen Bericht vom 3. August 2009
und eine Erklärung, wonach die sie behandelnden Ärzte vom Arzt-
geheimnis entbunden seien, nachreichte,
dass das Bundesamt aufgrund eines entsprechenden Gesuchs vom
30. Juni 2009 den Beschwerdeführenden am 13. August 2009 die editi-
onspflichtigen Akten zusandte,
dass das BFM mit Verfügung vom 19. August 2009 in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
auf die Asylgesuche vom 26. November 2009 nicht eintrat und die
Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz sowie den
Vollzug anordnete,
dass die Vorinstanz zur Begründung des Nichteintretens im Wesent-
lichen erklärte, die Beschwerdeführenden hätten behauptet, den Hei-
matstaat lediglich verlassen zu haben, weil die Beschwerdeführerin
krank sei und sich in der Schweiz eine bessere medizinische Behand-
lung erhoffe,
dass sie zudem geltend machten, sie seien wegen dieser Krankheit
von (...) ausgegrenzt worden,
dass sie somit keine Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG geltend ge-
macht und den Heimatstaat aus asylfremden Gründen verlassen hät-
ten, weshalb auf die Asylgesuche nicht einzutreten sei,
dass die Folge eines Nichteintretensentscheides in der Regel die Weg-
weisung aus der Schweiz sei, und der Wegweisungsvollzug zulässig,
zumutbar und möglich sei,
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dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 25. August 2009 ge-
gen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er-
hoben,
dass sie die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die materi-
elle Behandlung des Asylgesuchs, eventualiter die Aufhebung der Ver-
fügung und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur
materiellen Behandlung des Asylgesuchs, subeventualiter die Aufhe-
bung der Verfügung im Wegweisungspunkt, die Feststellung der Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufi-
gen Aufnahme beantragen,
dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung, einschliesslich den Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses, und um amtliche Verbeiständung ersucht wird,
dass mit der Beschwerde eine Vollmacht vom 21. August 2009, Kopien
von sechs Arztberichten (datierend von 2009), eine Entbindungserklä-
rung und Kopien der angefochtenen Verfügung eingereicht wurden,
dass die vorinstanzlichen Akten beim Bundesverwaltungsgericht am
26. August 2009 eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM ent-
scheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführenden am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde le-
gitimiert sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
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dass somit auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass sich die Beschwerdeinstanz - sofern sie den Nichteintretensent-
scheid als unrechtmässig erachtet - einer selbständigen materiellen
Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidun-
gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zwei-
ten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vor-
liegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb
der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a
Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel zu verzichten ist,
dass das BFM das Nichteintreten auf das Asylgesuch damit begründe-
te, die Beschwerdeführenden hätten nicht behauptet, im Sinne von
Art. 3 AsylG oder Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
verfolgt zu sein, weshalb Art. 32 Abs. 1 AsylG Anwendung finde,
dass demgegenüber in der Beschwerde gerügt wird, das BFM sei zu
Unrecht auf das Asylgesuch nicht eingetreten,
dass auf ein Asylgesuch nicht einzutreten ist, wenn die Voraussetzun-
gen von Art. 18 AsylG nicht erfüllt sind (Art. 32 Abs. 1 AsylG),
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dass jede Äusserung ein Asylgesuch darstellt, mit der eine Person zu
erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nach-
sucht (Art. 18 AsylG),
dass aufgrund der Aktenlage die Auffassung der Rechtsvertreterin in
Bezug auf ein offenkundig vorhandenes Schutzersuchen im Sinne von
Art. 18 AsylG korrekt ist,
dass die Beschwerdeführenden namentlich geltend machten, im Jahr
1999 flüchtlingsrechtlich relevante Nachteile erlitten zu haben, die zu
jenen psychischen und physischen Erkrankungen der Beschwerdefüh-
rerin geführt hätten, die letztlich die Ausgrenzung durch (...) zur Folge
gehabt hätten,
dass es wiederholt zu Übergriffen (Misshandlungen, schwere Drohun-
gen bis hin zu Mordversuch, A2 S. 5) durch (...) gekommen sei,
dass in diesem Umfeld eine Genesung der Beschwerdführerin nicht
möglich gewesen sei und fehlende Mittel zur Behandlung ihrer fort-
schreitenden Erkrankung sowie Verschuldung die ohnehin schon
schwierige Situation noch verschärft hätten,
dass diese unerträgliche Situation - insbesondere das Verhalten des
(...) - dazu geführt habe, dass sie das Land hätten verlassen müssen,
wollten sie nicht strafrechtlich relevante Handlungen begehen,
dass demnach das BFM verpflichtet gewesen wäre, auf das offenkun-
dige Schutzersuchen der Beschwerdeführenden respektive das Asyl-
gesuch einzutreten, weshalb bereits aus diesem Grund die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben ist,
dass in diesem Kontext vor dem Hintergrund der Praxis (EMARK 2000
Nr. 2 und EMARK 1999 Nr. 7; Art. 3 AsylG, Art. 1 C Ziff. 5 Abs. 2 des
Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
[FK, SR 0.142.30], zwingende Gründe) zu prüfen gewesen wäre, in-
wieweit die Verfolgungshandlungen durch Serben im Jahre 1999, die
eine schwere gesundheitliche Beeinträchtigung der Beschwerdeführe-
rin zur Folge hatten, heute noch in flüchtlingsrechtlicher Hinsicht rele-
vant sind,
dass zudem die geltend gemachten Verfolgungs- und Ausgrenzungs-
handlungen durch (...), die diese zur Ausreise veranlasst haben sollen,
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vor dem Hintergrund der Praxis (EMARK 2006 Nr. 18, Art. 1A Ziff. 2
FK) und Art. 3 AsylG [flüchtlingsrechtliche Relevanz nichtstaatlicher
Verfolgung]) zu prüfen wären,
dass die angefochtene Verfügung weitere gravierende Unzulänglich-
keiten aufweist,
dass ein ungenügend abgeklärter oder falscher Sachverhalt oder die
Verletzung des rechtlichen Gehörsanspruchs eine angemessene ma-
terielle Behandlung verunmöglichen können,
dass der Untersuchungsgrundsatz zu den allgemeinen Grundsätzen
des Asylverfahrens gehört (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) und
demnach eine Behörde die für das Verfahren notwendigen Unterlagen
zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ord-
nungsgemäss darüber Beweis zu führen hat,
dass dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gilt, zumal er sein Korre-
lat in der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (vgl. Art. 13 VwVG und
Art. 8 AsylG) findet,
dass sich eine ergänzende Untersuchung dann aufdrängt, wenn auf
Grund der Aktenlage berechtigte Zweifel oder Unsicherheiten hin-
sichtlich der richtigen und vollständigen Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts bestehen, die voraussichtlich nur mit weiteren Er-
mittlungen von Amtes wegen beseitigt werden können (vgl. dazu die
weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 1995 Nr. 23 E. 5a),
wozu die Verwaltungsbehörde in der Regel besser geeignet ist als die
Justiz (BGE 131 V 407 E. 2.1.1),
dass die Sach- und Rechtslage im Urteilszeitpunkt entscheidend ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht feststellt, dass der rechtserhebli-
che Sachverhalt vom BFM im Rahmen der Nennung der Beurteilungs-
grundlagen, der Staatszugehörigkeit und der Beweismittel (Art, Zitie-
rung der festgestellten Krankheiten) nicht in rechtsgenüglicher Weise
festgestellt und – vor allem – beurteilt wurde,
dass aufgrund des Wortlautes des Sachverhalts der angefochtenen
Verfügung unklar ist, auf welchen Grundlagen die von der Vorinstanz
zusammengefassten Angaben der Beschwerdeführenden basieren,
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dass die Grundlagen einer Verfügung bekanntgegeben werden müs-
sen, ansonsten der Entscheid für einen Betroffenen nicht transparent
und nachvollziehbar, geschweige denn substanziiert anfechtbar ist,
dass weiter unklar ist, wie das BFM zur Auffassung gelangen konnte,
es mit serbischen Staatsbürgern zu tun zu haben (s. Personalien im
Rubrum der angefochtenen Verfügung), zumal es sich bei den
Beschwerdeführenden um albanischstämmige Personen handelt, die
stets in (...), Kosovo, gelebt und die Herkunft mit UNMIK-Ausweisen
und Geburtsschein belegt haben,
dass der Umstand, vor der Unabhängigkeit Kosovos in den Jahren (...)
einen serbischen Pass besessen zu haben, der zudem im Krieg
verloren gegangen und nicht mehr ersetzt worden sei (A1 S. 3), wohl
kaum auf eine aktuelle serbische Staatsbürgerschaft schliessen lässt,
dass in diesem Punkt eine entsprechende Begründung des BFM zu er-
warten gewesen wäre, was indessen nicht der Fall ist,
dass das Bundesamt die zahlreichen eingereichten ärztlichen Atteste
zwar zu den Akten genommen, diese indessen weder im Sachverhalt
angemessen aufgelistet noch inhaltlich korrekt zitiert noch in den Er-
wägungen in rechtsgenüglicher Weise gewürdigt hat,
dass die im Vorverfahren eingereichten ärztlichen Atteste (32 Blatt, Be-
weismittel-Couvert A17) und ein weiteres ärztliches Attest vom 3. Au-
gust 2009 (A22) von ihrer Art her geeignet sein können, zur Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts beizutragen,
dass im Sachverhalt der angefochtenen Verfügung indessen bloss an-
geführt wurde, die Beschwerdeführerin sei krank (sie leide unter ande-
rem unter [...]), was zu Problemen mit (...) geführt habe,
dass jedoch der Verfasser des neuesten Attestes der Beschwerdefüh-
rerin eine (...) diagnostizierte,
dass zudem in den Anhörungen nicht mit der erforderlichen Nachhal-
tigkeit ergründet wurde, ob das Kind im Heimatland der Beschwerde-
führenden wegen (...), die durch ein aggressives Verhalten auffallen,
inskünftig ebenfalls gravierenden Problemen ausgesetzt sein könnte,
was bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
durchaus auch eine Rolle spielen kann,
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dass auffällt, dass das BFM im Rahmen der Prüfung des Wegwei-
sungsvollzugs der Eltern die Prüfung des Kindesinteresses unver-
ständlicherweise recht eigentlich ausgeblendet hat,
dass bei der Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen grund-
sätzlich auf die im Falle einer Rückkehr im Heimatland zu erwartende
aktuelle Situation zu achten ist und eine erschwerte Reintegration im
Heimatland im Rahmen einer Beurteilung der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs Beachtung finden muss,
dass nach schweizerischer Praxis zudem eine schwere Beeinträchti-
gung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin und eine be-
stehende Suizidalität Gründe für eine vorläufige Aufnahme des Patien-
ten darstellen können (EMARK 2003 Nr. 17 E. 4-6, 2003 Nr. 18 E. 8,
2003 Nr. 24 E. 5, EMARK 2005 Nr. 23 E. 5) und bei besonderen
Konstellationen sogar die zu erwartenden Umstände der Ausschaffung
als solche zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen kön-
nen, nämlich dann, wenn es den Vollzugsbehörden nicht gelingen soll-
te, die Ausschaffung ohne Gefährdung von Leib und Leben des Auszu-
schaffenden vorzunehmen (BVGE E-4200/2006 E. 7.1.4 und 7.6),
dass die Vorinstanz somit auch den Anspruch der Beschwerdeführen-
den auf eine korrekte Feststellung des Sachverhalts und entsprechen-
de Beweiswürdigung – beides eine Form des Anspruchs auf das recht-
liche Gehör - im Verwaltungsverfahren verletzt hat,
dass vorliegend somit nicht nur ein Nichteintreten auf das Asylgesuch
auf der Basis von Art. 32 Abs. 1 AsylG offenkundig nicht zulässig ist,
sondern auch der rechtserhebliche Sachverhalt nicht feststeht und
selbst im Falle einer materiellen Beurteilung zurzeit weder die Glaub-
haftigkeit noch die Asylrelevanz der Vorbringen prüfbar wären,
dass der Verzicht des Bundesamtes auf rechtsgenügliche Abklärungen
des Sachverhalts und die vordergründige Entgegennahme, gleichzeitig
aber auch die Nichtbeachtung für das Verfahren allenfalls wesentlicher
Beweismittel eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
darstellt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 30
VwVG),
dass das BFM damit insgesamt in Missachtung der behördlichen Un-
tersuchungspflicht und in Verletzung des rechtlichen Gehörsanspruchs
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der Beschwerdeführenden den rechtserheblichen Sachverhalt nicht
vollständig abgeklärt, zu Unrecht auf das Vorliegen eines Falles nach
Art. 32 Abs. 1 AsylG erkannt und demnach gestützt auf eine ungenü-
gende Ausgangslage entschieden hat,
dass somit die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als die ange-
fochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur rechtsgenüglichen
Sachverhaltsfeststellung und anschliessenden Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist, während auf die übrigen Anträge nicht
einzugehen ist,
dass sich die Beschwerdeführenden demzufolge weiterhin im Stadium
des Asylverfahrens befinden, während dessen gesamter Dauer sie
sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG in der Schweiz aufhalten kön-
nen,
dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses mit vorliegendem Urteil gegenstandslos wird,
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den im Hauptantrag
(Aufhebung der angefochtenen Verfügung) obsiegenden Beschwerde-
führenden, die sich keine Verletzung von Verfahrenspflichten haben zu
Schulden kommen lassen, keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 ff. VwVG), weshalb der Antrag auf Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung gegenstandslos ist,
dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für
ihre erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten hat
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass sich der notwendige und verhältnismässige Vertretungsaufwand
aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzen lässt und
die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung unter Berücksichti-
gung der massgebenden Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf
Fr. 800.– (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2
VGKE), weshalb auf das Einholen einer Kostennote verzichtet wird,
dass auf das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verbeiständung im
Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG (Beschwerde, S. 8) nicht einzugehen
ist, zumal das Gericht zu Gunsten der Antragstellenden umgehend
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entschieden hat und die bisher angefallenen Kosten der Vertretung
durch das BFM zu übernehmen sind.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 19. August 2009 wird aufgehoben.
3.
Die Sache wird zur Sachverhaltserstellung und Neubeurteilung an das
BFM zurückgewiesen.
4.
Die Beschwerdeführenden können den Ausgang des Asylverfahrens in
der Schweiz abwarten.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
6.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.- (inkl. MWSt und Auslagen) auszurichten.
7.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden,
das BFM und das zuständige Migrationsamt.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Thomas Hardegger
Versand:
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