B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-5464/2009
U r t e i l v o m 1 3 . J u l i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Walter Stöckli (Vorsitz),
Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Emilia Antonioni,
Gerichtsschreiber Thomas Hardegger.
Parteien
A._______, geboren am (…), Serbien und Kosovo,
vertreten durch Peter D. Deutsch, Fürsprecher, (…),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Juli 2001 – eröffnet
am 23. Juli 2001 – wies das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; seit 1. Ja-
nuar 2005: Bundesamt für Migration, BFM) das am 10. Mai 1999 einge-
reichte Asylgesuch des aus B._______ stammenden Beschwerdeführers,
seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter ab und verfügte ihre Weg-
weisung aus der Schweiz. Den Vollzug der Wegweisung in den Her-
kunfts- beziehungsweise Heimatstaat oder in einen Drittstaat bezeichnete
die Vorinstanz als unzumutbar, weil die Wahrscheinlichkeit einer konkre-
ten Gefährdung für Angehörige der Minderheit der slawischen Muslime in
Kosovo nicht ausgeschlossen werden könne und keine zumutbare inner-
staatlichen Aufenthaltsalternative in der restlichen Bundesrepublik Jugo-
slawien bestehe. Auf die weiteren vollzugsspezifischen Vorbringen – ins-
besondere auf die psychischen Probleme – ging das BFF angesichts die-
ses Verfahrensausgangs nicht ein.
B.
Gemäss Schreiben vom 25. Juni 2002 beabsichtige das BFF die Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme und gewährte den Betroffenen das recht-
liche Gehör. Nachdem der Beschwerdeführer für sich und seine Famili-
enangehörigen Stellung genommen und ihre Rückkehr nach Jugoslawien
als weiterhin unzumutbar bezeichnet hat, sah das BFF von der Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme ab, wobei es sich spätere Prüfungen vor-
behielt, und teilte diesen Beschluss mit Brief vom 26. August 2002 mit.
C.
C.a Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Kreisgerichts C._______
vom (…) 2008 wurde der Beschwerdeführer wegen
(…Straftatbestände…), begangen im Sommer/Herbst 2005, für schuldig
erklärt. Er wurde zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, un-
ter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit, verurteilt.
C.b Gestützt darauf teilte das BFM am 11. Juni 2009 dem Beschwerde-
führer mit, es erwäge, die vorläufige Aufnahme aufzuheben und die
Wegweisung zu vollziehen. Es gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör.
C.c Die Stellungnahme des Beschwerdeführers datiert vom 10. Juli 2009.
Er beantragte, die vorläufige Aufnahme nicht aufzuheben und begründete
dies unter Einreichung von 14 Beweismitteln (Vollmacht, fünf Empfeh-
lungsschreiben, vier Arztzeugnisse, zwei Bestätigungen und zwei Rezep-
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te) mit der ihn zu erwartenden Situation in Kosovo, der Integration der
ganzen Familie in der Schweiz, dem gegen eine Trennung sprechenden
verfassungsmässigen Schutz der Ehe, seinem Alter und Gesundheitszu-
stand. Die mit dem fraglichen Strafurteil, welches unter skandalösen Be-
dingungen zustande gekommen sei, ausgesprochene bedingte Gefäng-
nisstrafe sei keine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne des anzuwen-
denden Gesetzes. Er habe ansonsten zu keinen Klagen Anlass gegeben.
Aus den Empfehlungsschreiben geht u.a. hervor, dass der Beschwerde-
führer mit der Sozialhilfe gut zusammengearbeitet habe und stets be-
strebt gewesen sei, Arbeit zu finden. Weiter stellten ihm Private unter-
schiedlichster Provenienz sehr positive Empfehlungsschreiben aus. Ge-
mäss der Psychologin, die ihn seit 1999 als Vertrauensperson begleitet,
habe sich die Familiengemeinschaft als in sich sehr gut funktionierendes
Unterstützungssystem erwiesen, das zur gemeinsamen Überwindung von
Krisen und zur sehr guten Integrierung in der Schweiz erfolgreich beige-
tragen habe, seien doch die gesundheitlichen Einschränkungen aller Fa-
milienangehörigen nicht unerheblich. Aus den eingereichten ärztlichen
Zeugnissen geht hervor, dass er 1999 wegen einer posttraumatischen
Belastungsstörung behandelt werden musste, die eine integrierte psychi-
atrisch-psychotherapeutische und später eine teilstationäre Behandlung
erforderlich gemacht hätten. Inzwischen hätten rezidivierende depressive
Störungen das Krankheitsbild erweitert. Er leide zudem an funktionellen
Herzbeschwerden, arterieller Hypertonie (Bluthochdruck), Lipom (gutarti-
ger Tumor) im Rückenbereich, Lumbago (Rückenschmerzen im Lenden-
bereich) und am Karpatunnelsyndrom rechts (Schmerzausstrahlungen
vom Handwurzelbereich her) und werde medikamentös behandelt.
D.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2009 hob das BFM die vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers auf und wies ihn an, die Schweiz bis zum 31. Au-
gust 2009 zu verlassen.
E.
Mit Beschwerde vom 31. August 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des BFM
vom 31. Juli 2009. Ferner sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und es sei die amtliche Verbeiständung in der Person des
Rechtsvertreters anzuordnen.
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Zusammen mit der Beschwerde wurden neun Beweismittel eingereicht,
darunter ein Arztbericht vom 25. August 2009, in welchem zwei Psychia-
ter erklärten, sie hätten beim Beschwerdeführer keineswegs den Eindruck
eines pädophilen Täters. Dieser befinde sich seit dem 13. August 2009 in
stationärer Behandlung; der Vorwurf einer Pädophilie habe ihn förmlich
zusammenfallen lassen. Extrem geschwächt und so gut wie entschei-
dungsunfähig, habe er auf die Fortsetzung seiner Appellation verzichtet.
F.
F.a Mit Zwischenverfügung vom 16. September 2009 setzte der Instrukti-
onsrichter dem Beschwerdeführer Frist, um das Strafurteil vom 4. Juli
2008 sowie allfällige weitere Beweismittel und Ergänzungen einzurei-
chen, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung gut und wies das Gesuch um amtliche Verbeiständung ab.
F.b Der Rechtsvertreter reichte am 24. September 2009 das Strafurteil,
Auszüge aus diversen Verfahrensakten und eine von ihm verfasste 13-
seitige Synopse der wesentlichen Aussagen des angeblichen Opfers im
Strafverfahren und dessen Mutter ein, aus welcher sich erhebliche Wi-
dersprüche erkennen liessen. Er kritisierte die Verweigerung der amtli-
chen Verbeiständung, stellte allerdings keinen neuen Antrag.
F.c Am 21. Oktober 2010 reichte der Beschwerdeführer einen Auszug
aus dem Schweizerischen Strafregister vom 14. Oktober 2010 nach, in
welchem er zufolge bestandener Probezeit nicht mehr verzeichnet ist.
F.d Mit Schreiben vom 3. April 2012 teilte der Rechtsvertreter mit, dass
der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Voraussetzungen für die Er-
teilung einer Härtefallbewilligung erfüllten. Das BFM habe am 28. Februar
2012 das Verfahren bis zum Abschluss des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens sistiert, weshalb er um ein baldiges Urteil ersuche.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig über Beschwer-
den gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 84
Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 37 VGG i.V.m.
Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
werden seit dem 1. Januar 2008 in Art. 84 Abs. 2 AuG umschrieben. Ge-
mäss Art. 126a Abs. 4 AuG gilt – unter Vorbehalt der Absätze 5 bis 7 – für
Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der am 16. Dezember 2005
beschlossenen Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue
Recht. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126
Abs. 1 AuG vor (vgl. dazu BVGE 2008/1). Nachdem der Beschwerdefüh-
rer mit Verfügung des BFM vom 19. Juli 2001 nach altem Recht vorläufig
aufgenommen wurde, ist die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nach
neuem Recht – mithin nach Art. 84 Abs. 1 bis 3 AuG – zu prüfen.
2.2 Das Bundesamt prüft periodisch, ob die Voraussetzungen für die vor-
läufige Aufnahme noch gegeben sind, und hebt sie, falls dies nicht mehr
der Fall ist, auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung
(Art. 84 Abs. 1 und 2 AuG). Die Voraussetzungen für die vorläufige Auf-
nahme sind dann weggefallen, wenn der Vollzug der Wegweisung zuläs-
sig, zumutbar und möglich geworden sind (Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG). Die
sich auf die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit beziehende Ausnah-
meklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme anwendbar; die Aufhebung erfolgt, wenn die weg- oder
ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder
Ausland verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme
nach Art. 61 oder Art. 64 StGB angeordnet wurde (Bst. a) oder erheblich
oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere
oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG;
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identisch mit den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs von aus-
länderrechtlichen Bewilligen gemäss Art. 62 Bst. b und c AuG).
2.3 Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge-
mäss ständiger Praxis der gleiche Beweisstandard wie bei der Flücht-
lingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis
möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen.
3.
3.1 Das Bundesamt stützte seinen Aufhebungsentscheid auf das rechts-
kräftig gewordenen Strafurteil des Gerichtskreises C._______ vom (…)
2008 und hielt dabei fest, es liege weder in der Kompetenz des BFM,
noch sei es seine Aufgabe, sich zum erwähnten Strafurteil und zur Ur-
teilsfindung zu äussern. Die Verurteilung zu einer bedingt ausgesproche-
nen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei rechtskräftig und als Tatsache
hinzunehmen. Demnach sei nicht auf die Argumentation des Rechtsver-
treters zur Urteilsfindung des Strafgerichts einzugehen. Aufgrund der De-
liktsart und der Schwere der Taten sei die Verurteilung zu einer 18-
monatigen Freiheitsstrafe ausreichend, um die Anforderungen von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AuG zu erfüllen; allerdings sei diese Ausschlussklausel nach
dem Verhältnismässigkeitsprinzip anzuwenden. Art. 8 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101) gelte nicht absolut; einerseits bestehe für
die Aufhebung eine Rechtsgrundlage und andererseits sei aufgrund der
Schwere der Taten ein öffentliches Interesse an der Ausreise des Be-
schwerdeführers vorhanden. Zudem sei es der Ehefrau und den Töchtern
möglich, diesem freiwillig ins Heimatland zu folgen. Damit sei die Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme und der Wegweisungsvollzug angemes-
sen, zumal letzterer zulässig sei, da bei einer Rückkehr ins Heimatland
keine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe.
3.2 Der Beschwerdeführer wies vorab darauf hin, dass er und seine Ehe-
frau vorläufig aufgenommen seien und die beiden Töchter bereits Aufent-
haltsbewilligungen besitzen. Die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009
sei aus formellen und aus materiellen Gründen aufzuheben.
Die vorläufige Aufnahme sei vom BFM letztmals am 23. Juli 2009 für ein
weiteres Jahr erneuert worden. Bloss eine Woche später sei sie ihm mit
Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 entzogen worden. Da das BFM im
Zeitpunkt der Verlängerung die Gründe für eine Aufhebung der vorläufi-
gen Aufnahme bereits gekannt habe, hätte es sich lediglich auf neue, ihm
nach dem 23. Juli 2009 bekannt gewordene Gründe stützen dürfen. Das
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Vorgehen des BFM erscheine als unkoordiniert und die Aufhebung sei of-
fensichtlich überstürzt und ohne vernünftige Prüfung erfolgt, zumal die
Ausreisefrist vor Ablauf der Beschwerdefrist angesetzt worden sei. Dieses
Verhalten des BFM verstosse gegen den verfassungsmässigen Grund-
satz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Der Be-
schwerdeführer habe nicht mit der Aufhebung seiner vorläufigen Aufnah-
me rechnen müssen; hätte er dies geahnt, hätte er sich möglicherweise
trotz seiner damaligen gesundheitlichen Probleme (Depression, die eine
Klinikeinweisung erforderte) gegen die erstinstanzliche Verurteilung ge-
wehrt. Zudem sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, indem
seine Argumente gegen eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in der
angefochtenen Verfügung nicht gewürdigt worden seien.
Das BFM habe keine wirkliche Interessenabwägung zwischen den priva-
ten Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt in
der Schweiz und den öffentlichen Interessen an einem Widerruf durchge-
führt. Nach Art. 96 AuG hätten neben der Länge der Freiheitsstrafe auch
die Umstände des Einzelfalls in eine Güterabwägung einbezogen werden
sollen, zumal es sich hierbei nicht um eine Kann-Bestimmung – wie vom
BFM suggeriert – handle. Entgegen den summarischen Erwägungen des
BFM in der angefochtenen Verfügung lägen keine Massnahmen im Sinne
von Art. 61 oder Art. 64 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) vor, und der vom BFM zur Begrün-
dung herangezogene Urteilshinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 39, E. 5.3
treffe nicht zu: Es bestehe weder eine schwerwiegende Gefährdung, noch
eine Verletzung der öffentlichen Ordnung. Die Freiheitsstrafe wäre nicht
bedingt ausgesprochen worden, wenn der Aufenthalt des Beschwerde-
führers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung oder einer Gefährdung derselben geführt
hätte. Unter einem "besonders hohen Strafmass" sei eine "längerfristige
Freiheitsstrafe", das heisst ein solche von zwei oder mehr Jahren bezie-
hungsweise von deutlich mehr als einem Jahr zu verstehen.
Der Beschwerdeführer habe aus psychischen Gründen auf die Fortset-
zung seiner Appellation gegen das Strafurteil verzichtet. In seiner depres-
siven Stimmung habe er gegen den Rat des damaligen Strafverteidigers
(und heutigen Rechtsvertreters) geglaubt, es sei für ihn verträglicher, un-
gerechtfertigte Anschuldigungen einfach hinzunehmen als sich nochmals
damit auseinanderzusetzen. Der Tathergang, die Tat und die Tatzeit
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Seite 8
(Jahr) seien nicht zweifelsfrei feststellbar – Zeugenaussagen seien wider-
sprüchlich oder realitätsfremd, diverse Aussagen sowie Beweisanträge
seien unberücksichtigt geblieben, Beweismittel seien vernichtet worden.
Die Mutter des angeblichen Opfers sei die Ex-Schwägerin des Be-
schwerdeführers; sie habe ihrer Tochter gegenüber Falschangaben über
den leiblichen Vater gemacht. Aktenkundig seien regelmässige Züchti-
gungen des angeblichen Opfers durch ihre Mutter, welche sich ihren
Asylstatus zudem durch Falschangaben erschlichen habe, was dem BFM
bekannt sei. Das Kreisgericht habe wohl auf eine Korrektur durch die Ap-
pelationsinstanz gezählt; jedenfalls habe es festgestellt, dass der Be-
schwerdeführer grundsätzlich ein geregeltes und korrektes Leben geführt
habe, und ihm eine günstige Prognose bescheinigt, wobei es die minimal
zulässige Probezeit von zwei Jahren angeordnet habe. Ein öffentliches
Interesse an einer Ausweisung bestehe demnach nicht.
Der Beschwerdeführer erfülle heute die Kriterien für die Erteilung einer
Härtefallbewilligung (vgl. Schreiben vom 3. April 2012), und er habe sich
in der Probezeit bewährt (vgl. Auszug aus dem Strafregister, Schreiben
vom 21. Oktober 2010). Weiter habe das (zuständige kantonale) Amt (…)
dem Beschwerdeführer auf dessen Gesuch hin die Verfahrenskosten und
Gebühren mit Verfügung vom 3. August 2009 erlassen.
Der Entscheid des BFM verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der
Familie und gegen die Achtung des Privatlebens (Art. 13 BV, Art 8 EMRK,
Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerli-
che und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]). Die Familie des
Beschwerdeführers lebe seit über zehn Jahren in der Schweiz. Ein Be-
ziehungsnetz am ursprünglichen Wohnort in Kosovo bestehe nicht. Eine
Abklärung zu Wohnmöglichkeiten sei weder vom Beschwerdeführer noch
vom BFM durchgeführt worden. Die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
des Beschwerdeführers habe massive, unmittelbare und unwürdige Aus-
wirkungen für dessen kranke Ehefrau, die mit ihm über (…) Jahren ver-
heiratet sei, die beiden Töchter und den Freundeskreis. Die Ehefrau
müsste mit ihrem Mann in das Kosovo reisen. Die Töchter könnten dort
keine Anstellungen finden, die es ihnen weiterhin ermöglichen würden,
die Familie mitzufinanzieren. Der Beschwerdeführer habe aufgrund sei-
nes vorgerückten Alters, seines Gesundheitszustandes und trotz intensi-
ver Suche keine Beschäftigung gefunden. Gesundheitlich sei er nach wie
vor äusserst labil. 1999 sei bei ihm eine posttraumatische Belastungsstö-
rung diagnostiziert worden und er befinde sich seither in ambulanter, teil-
stationärer und stationärer Behandlung. Die unerwartete Verurteilung ha-
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be bei ihm schwere Depressionen hervorgerufen und auch die Verfügung
des BFM vom 31. Juli 2009 habe bei ihm einen Schock, schwere Depres-
sionen und eine schwere Suizidalität mit der Folge einer Einweisung in
eine psychiatrische Klinik bewirkt. Von den behandelnden Ärzten werde
eine pädophile Neigung des Beschwerdeführers bezweifelt.
Die Interessenabwägung ergebe mithin, dass die privaten Interessen des
Beschwerdeführers die öffentlichen an einem Widerruf überwiegen wür-
den.
4.
Gemäss Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG kann die vorläufige
Aufnahme aus den vorerwähnten Gründen (E. 2.2) aufgehoben werden.
Das BFM stützt sich in der angefochtenen Verfügung allein auf den Aus-
schluss- und Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG (Verurtei-
lung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder Anordnung einer straf-
rechtlichen Massnahme i.S. von Art. 64 oder 61 StGB), weshalb die an-
dern Tatbestände (Bst. b: Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung oder Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit, Bst. c:
Verursachung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) nicht zu prü-
fen sind. Nicht zur Anwendung kommt auch der zweite in Bst. a dieser
Bestimmung genannte Ausschluss- und Aufhebungsgrund, da keine straf-
rechtlichen Massnahmen im genannten Sinn angeordnet worden sind.
4.1 Der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AuG setzt namentlich voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland "verurteilt wurde", womit diese Bestim-
mung bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur Anwendung gelan-
gen kann. Der Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" wird demgegen-
über vom Gesetzgeber nicht näher definiert. Nachdem in der Lehre die
Auffassung vertreten wurde, die betreffende Freiheitsstrafe müsse "deut-
lich über einem Jahr" liegen, hat das Bundesgericht den Begriff der "län-
gerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit
auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahinge-
hend konkretisiert, dass darunter – im Sinne eines festen Grenzwertes –
eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (vgl. BGE
135 II 377 E. 4.2), dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbe-
dingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGE 2C.515/2009 vom 27. Januar
2010 E. 2.1). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Be-
reich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. Urteil D-5522/2009
vom 17. November 2011 E. 4.1.1 m.w.H.).
E-5464/2009
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Nach dieser Praxis hat der Beschwerdeführer mit seiner Verurteilung zu
einer 18-monatigen bedingten Freiheitsstrafe das Beendigungskriterium
der längerfristigen Freiheitsstrafe erfüllt. Auf die Einwände bezüglich der
Richtigkeit und Angemessenheit des Strafurteils ist angesichts seiner
Rechtskraft und der fehlenden Überprüfungskompetenz des Bundesver-
waltungsgerichts nicht einzugehen.
4.2 Nach dem Gesagten ist der Grundtatbestand für eine Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme erfüllt, womit aber noch nichts zur Verhältnismäs-
sigkeit einer solchem Massnahme ausgesagt ist. Auf diese Frage – wel-
che von derjenigen der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmung
von Art. 84 Abs. 2 i.V.m. 83 Abs. 7 AuG zu trennen ist (vgl. BGE 135 II
377 E. 4.2) – ist nachfolgend einzugehen.
4.2.1 Es verbleibt demnach zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Die-
ses Prinzip, welches einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns
bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbe-
reich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die
zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Inte-
ressen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration
der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben. Die Aus-
schluss- und Beendigungsklausel ist mit Zurückhaltung und insbesondere
unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (vgl. Ur-
teil D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 5.1 m.w.H.). Auch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG wird für die An-
wendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausgesetzt,
das heisst die Massnahme muss nach den gesamten Umständen ange-
messen, also verhältnismässig sein. Dabei sind namentlich die Schwere
des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat ver-
gangene Zeitraum und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode,
der Grad seiner Integration beziehungsweise die Dauer seiner Anwesen-
heit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile
zu berücksichtigen (BGE 135 II 371 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.).
Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die
Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des Ausländers
oder der Ausländerin im Rahmen der Interessenabwägung namentlich
der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug
der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären
Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert beizumessen sein (vgl.
Urteil D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 5.1 m.w.H.). Es ist also
E-5464/2009
Seite 11
nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern
auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen.
4.2.2 Während die Schuldfrage bezüglich der inkriminierten Strafttaten
und die Subsumtion unter die angewendeten Straftatbestände im vorlie-
genden Verfahren nicht überprüft werden dürfen, kann immerhin festge-
stellt werden, dass die Verurteilung zu 18 Monaten bei einem oberen
Strafrahmen des Einsatzstrafbestandes von 15 Jahren Freiheitsstrafe
sich im unteren Bemessungsbereich bewegt und die für eine bedingte
Strafe erforderliche gute Prognose vom Gericht ohne Weiteres bejaht
wurde. Aktenkundig ist in dieser Beziehung auch die Einschätzung der
ihn behandelnden Psychiater, welche mit Nachdruck feststellen, der Be-
schwerdeführer mache keineswegs den Eindruck eines pädophilen Tä-
ters. Damit scheint die Gefahr einer künftigen einschlägigen Straftat sehr
gering. Die auf zwei Jahre angesetzte Probezeit ist inzwischen erfolgreich
zu Ende gegangen.
Die Berichte über den Beschwerdeführer (und seine Familienangehöri-
gen) lauten durchwegs positiv. Die seinerzeit beim BFM eingereichten
Empfehlungsschreiben, welche aufgrund der sehr individualisiert und
persönlich formulierten Texte von offensichtlich qualifizierten und differen-
zierten Persönlichkeiten einen sehr vertrauenswürdigen Charakter haben,
lassen erkennen, dass der Beschwerdeführer (mit seiner Familie) sich gut
in der Schweiz eingelebt hat und als Person sehr geachtet und geschätzt
wird. Auch wenn ihm – wohl aufgrund seines fortgeschrittenen Alters, sei-
nes eingeschränkten Gesundheitszustandes und der allgemeinen Be-
schäftigungslage – die Aufnahme einer ständigen Erwerbstätigkeit nicht
gelungen ist, hat er als integriert zu gelten.
Zum Gesundheitszustand ist in Übereinstimmung mit der Darstellung des
Rechtsvertreters festzuhalten, dass gerade darin – in der Tatsache einer
bestehenden Posttraumatischen Belastungsstörung, in den wiederkeh-
renden Depressionen und der notwendigen ambulanten, teilstationären
und stationären Behandlungen – über die Jahre hinweg ein oder gar der
zentrale Grund für die Erteilung und Belassung der vorläufigen Aufnahme
bestanden hat. Im Weiteren fällt ins Gewicht, dass sich der Beschwerde-
führer mit seiner Familie seit über 13 Jahren ununterbrochen in der
Schweiz aufhält und bei einer Rückkehr in den Kosovo beziehungsweise
einer Wohnsitznahme im mittlerweile unabhängigen Staat Kosovo, des-
sen Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer wohl problemlos erwer-
ben könnte, auf sich alleine gestellt und entweder von Unterstützungsbei-
E-5464/2009
Seite 12
trägen seiner beiden in der Schweiz verbleibenden (…) Töchter abhängig
wäre oder sich die Familie bei einer gemeinsamen Rückkehr in prekäre
Verhältnisse begeben würde. Dass er dort innert vernünftiger Frist eine
tragfähige Existenzgrundlage schaffen und eine wirtschaftliche Reintegra-
tion erreichen könnte, erscheint unwahrscheinlich.
Die Abwägung zwischen den durch den Vollzug der Wegweisung beein-
trächtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers und dem öffentli-
chen Interesse an seiner Ausreise ergibt, dass seine Interessen die öf-
fentlichen überwiegen. Damit erscheint die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme angesichts der gesamten Umstände als unverhältnismässig.
4.3 Daraus folgt, dass die durch das BFM verfügte Aufhebung der vorläu-
figen Aufnahme nicht angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist demnach gutzuheissen und die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009
aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, die am 19. Juli 2001 angeordnete
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers weiterzuführen.
5.
Die formellen Rügen des Beschwerdeführers (sub E. 3.2) werden mit
dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos, weshalb nicht
weiter darauf einzugehen ist.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um unent-
geltliche Prozessführung gegenstandslos geworden ist.
6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der
Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforde-
rung einer solchen kann indes verzichtet werden, da der Aufwand zuver-
lässig genug abgeschätzt werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die
vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung ist von Amtes wegen und
in Berücksichtigung des Umstandes, dass der Rechtsvertreter den Be-
schwerdeführer im Strafverfahren verteidigt hat, sowie der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 3000.– (in-
klusive Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen. Das BFM hat
dem Beschwerdeführer diesen Betrag auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-5464/2009
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom
31. Juli 2009 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer bleibt vorläufig
aufgenommen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3000.–
auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Stöckli Thomas Hardegger
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