E-5483/2016 - Abteilung V - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-5483/2016



Ur t e i l vom 1 0 . Ma i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter Hans Schürch,
Richterin Sylvie Cossy,
Richterin Christa Luterbacher,
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.

Parteien

A._______, geboren am (…),
mit ihrem Kind
B._______, geboren am (…),
beide Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Nicole Fässler, Rechtsanwältin,
(…),
Beschwerdeführerin,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Erlöschen der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des SEM vom 10. August 2016 / N (…).



E-5483/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2015 wurde das Asylgesuch der Beschwer-
deführerin vom 25. Juni 2014 abgewiesen und sie wurde aus der Schweiz
weggewiesen. Die Flüchtlingseigenschaft wurde anerkannt, weshalb der
Vollzug der Wegweisung zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufge-
schoben wurde. Ihr Kind B._______ wurde in die Flüchtlingseigenschaft
einbezogen.
B.
Mitte März 2016 reiste die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind B._______
nach Deutschland und stellte dort am 21. März 2016 ein Gesuch um Asyl.
Am 9. Juni 2016 meldete sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz zu-
rück.
C.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2016 gewährte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin das rechtliche Gehör dazu, dass man beabsichtige, das Erlö-
schen der vorläufigen Aufnahme festzustellen. Mit Schreiben vom 12. Juli
2016 nahm die Beschwerdeführerin hierzu Stellung. Sie teilte mit, sie habe
sich vom 17. März 2016 bis anfangs Juni 2016 in Deutschland aufgehalten.
Ihre persönliche Situation sei sehr schwierig, sie sei gestresst und fühle
sich überfordert und die Ausreise sei eine Kurzschlussreaktion gewesen.
D.
Mit Verfügung vom 10. August 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die
vorläufige Aufnahme erloschen sei. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie
die aufschiebende Wirkung.
E.
Mit Eingabe vom 7. September 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, Dispositivziffer 2
der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr weiterhin die
vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren. In prozessualer Hinsicht
sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde festzustellen, ihr sei die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 14. September 2016 stellte der zuständige In-
struktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her.
E-5483/2016
Seite 3
G.
Mit Eingabe vom 14. September 2016 reichte die nunmehr vertretene Be-
schwerdeführerin innerhalb der Beschwerdefrist eine weitere Beschwerde-
schrift ein. Sie beantragte, Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung
sei aufzuheben und vom Erlöschen der vorläufigen Aufnahme sei abzuse-
hen. Eventualiter seien die Dispositivziffern 1 und 2 aufzuheben und die
Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
wieder herzustellen, ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen
und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertre-
terin zu bestellen.
Sie reichte einen Bericht des Frauenhauses C._______ vom 12. Septem-
ber 2016, einen Arztbericht vom 9. September 2016, eine E-Mail vom
8. September 2016, ein Fax an die Kantonspolizei D._______, ein Schrei-
ben der Kantonspolizei D._______ vom 9. September 2016 (inkl. Rapport),
ein Sozialhilfebudget sowie einen Kontoauszug zu den Akten.
H.
Mit Schreiben vom 19. September 2016 teilte die Rechtsvertreterin dem
Gericht mit, dass sie nunmehr Kenntnis der Eingabe der Beschwerdefüh-
rerin vom 7. September 2016 habe und sie den Antrag auf Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit zurück-
ziehe. An den weiteren Anträgen halte sie fest.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2016 teilte das Gericht der Be-
schwerdeführerin mit, dass ihre Rechtsbegehren so behandelt werden, wie
sie in der Beschwerdeeingabe vom 14. September 2016 gestellt wurden.
Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses und gab der Rechtsvertreterin die Möglichkeit, sich zu den Be-
dingungen für die Einsetzung als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu äus-
sern.
J.
Mit Schreiben vom 22. September 2016 teilte die Rechtsvertreterin dem
Gericht mit, dass sie gewillt sei, unter den genannten Bedingungen als un-
entgeltliche Rechtsbeiständin eingesetzt zu werden.
E-5483/2016
Seite 4
K.
Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2016 hiess der Instruktions-
richter das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gut und
setzte Rechtsanwältin Nicole Fässler als amtliche Rechtsbeiständin ein.
Die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
L.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 reichte die Vorinstanz die Vernehmlas-
sung ein und beantragte, die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen.
Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2016
zur Kenntnisnahme zugestellt.
M.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 nahm die Beschwerdeführerin zur
Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und reichte eine Honorarnote zu
den Akten.
N.
Mit Eingabe vom 10. November 2016 ersuchte die Rechtsvertreterin um
Bewilligung ihrer Vertretung durch MLaw Nina Von Büren (…).
O.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2016 bewilligte der Instrukti-
onsrichter die Vertretung der amtlichen Rechtsbeiständin.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Die Beschwer-
deführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 112 Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist einzutreten. Die Präsidentin der Abteilung V des Bundesverwal-
tungsgerichts ordnete eine Fünferbesetzung des Spruchkörpers an
(vgl. Art. 21 und Art. 25 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreg-
lements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VGR,
SR 173.320.1]).
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Seite 5
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Be-
schwerdeführerin habe erwiesenermassen in Deutschland ein Asylgesuch
gestellt und sich in der Folge mehr als zwei Monate im Ausland aufgehal-
ten, ohne dafür über eine Bewilligung zu verfügen. Damit habe sie im Sinne
von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a der Verordnung
über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung
von ausländischen Personen (VVWAL, SR 142.281) gleich zwei Tatbe-
stände erfüllt. Erfüllt sei zum einen der Tatbestand der definitiven Ausreise
aufgrund der Asylgesuchstellung im Ausland, zum anderen der Tatbestand
des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten. Die
Rechtsfolge des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme trete von Gesetzes
wegen ein, was von der Behörde nur festzustellen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Behörden hätten ihr weiterhin
einen Aufenthaltstitel zu gewähren, weil sie als Flüchtling vorläufig aufge-
nommen sei. Ihr Ehemann habe sie vergewaltigt und geschlagen. Sie sei
ohne Absicht des Verbleibens nach Deutschland geflohen. Als sie dort von
der Polizei aufgegriffen worden sei, habe sie keine andere Möglichkeit ge-
sehen, als ein Asylgesuch zu stellen. In Deutschland sei sie zur Ruhe ge-
kommen. Nachdem ihr Ehemann ihr mitgeteilt habe, er werde sich ändern,
sei sie zurückgekehrt. Bereits nach wenigen Tagen sei es wieder zu häus-
licher Gewalt gekommen. Mittlerweile sei ihr ein Aufenthalt in einem Frau-
enhaus vermittelt worden. Es stehe fest, dass sie nicht freiwillig und nicht
definitiv aus der Schweiz ausgereist sei, sondern aus einer persönlichen
Notlage heraus. Ihr Verhalten sei nachvollziehbar und entschuldbar. Den
Tatbestand des nicht bewilligten Aufenthalts von mehr als zwei Monaten
habe sie nicht gekannt. Die zeitliche Dauer sei nur knapp überschritten.
Aufgrund eines persönlichen Härtefalles und des Verhältnismässigkeits-
grundsatzes sei eine Ausnahme zu machen. Hinzu komme eine Verletzung
von Art. 8 EMRK. Ausserdem drohe die Gefahr einer Rückschiebung nach
Eritrea, wo sie schwer bestraft würde. Eventualiter sei die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, da die Verfügung auch ihr jüngeres Kind er-
fassen müsse und deshalb unvollständig sei.
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Seite 6
3.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Darstellung der
Beschwerdeführerin erweise sich als Schutzbehauptung, sei nachgescho-
ben und damit unglaubhaft. Selbst wenn sie glaubhaft wäre, würde sich
nichts daran ändern, dass die Erlöschenstatbestände erfüllt seien. Der zeit-
liche Geschehensablauf lasse vermuten, dass wohl weniger die Gefühle
für den gewalttätigen Ehemann, als die unvorteilhaft empfundenen Um-
stände des deutschen Asylverfahrens für die Rückkehr in die Schweiz aus-
schlaggebend gewesen seien. Ausserdem habe Deutschland das Über-
nahmeersuchen gutgeheissen. Aus Art. 8 EMRK könne die Beschwerde-
führerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies betreffe den Wegweisungs-
vollzug, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei.
3.4 In ihrer Eingabe vom 17. Oktober 2016 stellt sich die Beschwerdefüh-
rerin auf den Standpunkt, der Tatbestand des zweimonatigen Ausland-
aufenthalts sei auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge nicht anwendbar,
da diese Anspruch auf die Ausstellung eines Reisepasses hätten. Sie habe
in Deutschland kein neues Leben beginnen wollen, sonst wäre sie kaum
wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Von ihrem Mann habe sie sich zwar
getrennt, aber er bleibe dennoch der Vater ihrer Kinder.
4.
4.1 Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG regelt das Erlöschen der vor-
läufigen Aufnahme und hat folgenden Wortlaut:
"Die vorläufige Aufnahme erlischt mit der definitiven Ausreise, bei einem
nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei
Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung."
Auf Verordnungsstufe wird die definitive Ausreise in Art. 26a VVWAL wie
folgt konkretisiert:

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Seite 7
"Als definitive Ausreise nach Artikel 84 Absatz 4 AuG gilt eine Ausreise ins-
besondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person:
a. in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht;
b. in einem anderen Staat eine Aufenthaltsregelung erhält;
c. …
d. ohne ein Rückreisevisum nach Artikel 7 der Verordnung vom
14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumen-
ten für ausländische Personen (RDV) oder ohne einen Pass für
ausländische Person nach Artikel 4 Absatz 4 RDV in ihren Hei-
mat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt ist;
e. über die Gültigkeitsdauer eines Rückreisevisums nach Artikel 7
RDV oder eines Passes für eine ausländische Person nach Ar-
tikel 4 Absatz 4 RDV im Ausland verbleibt;
f. sich abmeldet und ausreist."
4.2 Das Rechtsinstitut der vorläufigen Aufnahme wird im Ausländergesetz
geregelt. Das Asylgesetz verweist in Art. 44 AsylG [SR 142.31] ausdrück-
lich auf die ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Anordnung und
Beendigung der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 und 84 AuG). Die Anord-
nung erfolgt für vorläufig aufgenommene Personen mit und ohne Flücht-
lingseigenschaft. Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen werden, sind
Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG
zwar erfüllen, aber von der Asylgewährung ausgeschlossen sind (Art. 53
und 54 AsylG). Aufgrund des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement-Ge-
bots ist der Vollzug der Wegweisung unzulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG), wes-
halb die vorläufige Aufnahme in der Schweiz als Ersatzmassnahme ange-
ordnet wird. Vorläufig Aufgenommene ohne Flüchtlingseigenschaft werden
in der Schweiz vorläufig aufgenommen, wenn der Wegweisungsvollzug
nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist (Art. 83 Abs. 1 AuG).
Wer als Flüchtling anerkannt ist, hat die Rechte nach dem Abkommen vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30).
Die Flüchtlingseigenschaft kann nur nach Massgabe der Bestimmungen
der Flüchtlingskonvention entzogen werden (Art. 1 Bst. C FK), während die
Beendigung der vorläufigen Aufnahme im Ausländergesetz geregelt ist
(Art. 84 AuG).
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Berufung auf die Flüchtlings-
konvention die Bestimmung von Art. 85 Abs. 4 AuG so ausgelegt, dass die
Begriffe „vorläufig aufgenommene Person“ und „vorläufig aufgenommener
Flüchtling“ auf der gleichen Stufe stehen. Es kam zum Schluss, dass sich
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Seite 8
der Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 4 AuG auf vorläufig aufgenom-
mene Personen ohne Flüchtlingseigenschaft beschränkt (BVGE 2012/2).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4
AuG sei auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ebenfalls nicht anwend-
bar. Die in BVGE 2012/2 aufgestellte Praxis ist nachfolgend zu präzisieren.
5.
5.1 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung gilt der Wortlaut des Gesetzes.
Das Gesetz ist so auszulegen, wie der Wortlaut nach allgemeiner Sprach-
und Rechtsauffassung verstanden wird (grammatikalische Auslegung).
Von einem klaren Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn triftige
Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsge-
schichte der Gesetzesnorm (historische Auslegung), ihrem Normzweck (te-
leologische Auslegung) oder dem Zusammenhang mit anderen Normen
(systematische Auslegung) ergeben (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.2; BGE 131 II
217 E. 2.3).
5.2 Grammatikalisch ist vom Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG auszugehen.
Die Bestimmung spricht einheitlich von der „vorläufigen Aufnahme“, die un-
ter den gesetzlichen Voraussetzungen erlischt. Gleiches gilt für die franzö-
sische Fassung („l’admission provisoire“) und die italienischen Fassung
(„l’ammissione provvisoria“). Das Gesetz nimmt nach dem klaren Wortlaut
keine Unterscheidung zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern mit
und ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft vor. Nach dem allge-
meinen sprachlichen Sinn fallen unter den Begriff "vorläufige Aufnahme"
alle vorläufig Aufgenommenen. Da das ausländerrechtliche Rechtsinstitut
einen Rechtsstatus im Sinne der Flüchtlingskonvention nicht voraussetzt,
lässt sich keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes annehmen, die
erlaubte, vom klaren Wortlaut abzuweichen (zum Begriff der planwidrigen
Unvollständigkeit: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 213 ff.). Nach dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 AuG
fallen alle vorläufig aufgenommenen Ausländer in den Anwendungsbereich
dieser Bestimmung.
5.3 Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG
in der heutigen Fassung auf eine Asylgesetzrevision vom 14. Dezember
2012 zurück und ist seit 1. Februar 2014 in Kraft. Ziel der Revision war es,
die Verfahren durch Änderungen des Asyl- und Ausländergesetzes insge-
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samt zu vereinfachen und zu beschleunigen sowie missbräuchliche Ver-
fahrensverzögerungen zu verhindern. Weder aus den beiden Botschaften
(Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010
4455 sowie Zusatzbotschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 23. Sep-
tember 2011, BBl 2011 7325) noch aus den Ratsprotokollen (AB 2011 S
1115 und AB 2012 N 1073) ergeben sich Hinweise, die ein Abweichen vom
Wortlaut nahelegen könnten. Die Räte diskutierten lediglich zwei zusätzli-
che Tatbestandsvarianten, von denen die eine Gesetz geworden ist („nicht
bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten“). Die Verord-
nungsbestimmung von Art. 26a VVWAL war damals bereits in Kraft. Da sie
von „vorläufig aufgenommenen Personen“ spricht, unterscheidet sie eben-
falls nicht zwischen vorläufig Aufgenommenen mit und ohne Flüchtlingsei-
genschaft. Wenn der Gesetzgeber die vorläufig aufgenommenen Flücht-
linge von der Regelung hätte ausnehmen wollen, wäre zu erwarten gewe-
sen, dass er eine spezifischere Regelung erlässt. Eine solche aber fehlt.
Nach der Entstehungsgeschichte deutet nichts darauf hin, dass vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge vom Anwendungsbereich der Bestimmung
ausgeschlossen wären.
5.4 Systematisch ist die Anwendung von Art. 84 Abs. 4 AuG vom Geltungs-
bereich des Ausländergesetzes abhängig. In sachlicher Hinsicht gilt dieses
"für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen
des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossenen völkerrechtliche
Verträge zur Anwendung kommen" (Art. 2 Abs. 1 AuG). Das Asylgesetz
verweist seinerseits auf das Ausländerrecht. Art. 58 AsylG hält den Grund-
satz fest, dass sich "die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach
dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht richtet, soweit
nicht besondere Bestimmungen, namentlich dieses Gesetzes [Asylgesetz]
oder des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge, anwendbar sind." Daraus folgt, dass die Bestimmung von
Art. 84 Abs. 4 AuG für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge anwendbar ist,
sofern sich aus dem Asylgesetz oder der Flüchtlingskonvention nichts an-
deres ergibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Flüchtlingskon-
vention. Die Flüchtlingskonvention weist den Flüchtlingen zwar einzelne
Rechte – wie Schutz vor Diskriminierung wegen Rasse, Religion oder Her-
kunftsland (Art. 3 FK), Religionsfreiheit (Art. 4 FK), freier Zugang zu den
Gerichten (Art. 16 FK), Freizügigkeit (Art. 26 FK), Recht auf Ausstellung
eines Reiseausweises für Flüchtlinge (Art. 29 FK), Straffreiheit bei illegalen
Einreise (Art. 31 FK) oder Verbot der Ausweisung und Zurückstellung (Non-
Refoulement-Prinzip, Art. 33 FK) – zu, regelt aber den Aufenthaltsstatus
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Seite 10
nicht abschliessend. Vorbehältlich der besonderen Rechte wird der auslän-
derrechtliche Status durch die Flüchtlingskonvention nur insoweit geregelt,
als sich die Vertragsstaaten verpflichten, den Flüchtlingen die Behandlung
zuteilwerden zu lassen, die sie Ausländern im Allgemeinen gewähren
(Art. 7 Abs.1 FK). Nach der systematischen Auslegung sind die vorläufig
aufgenommenen Flüchtlinge unter dieser Bestimmung den vorläufig auf-
genommenen Personen ohne Flüchtlingseigenschaft gleichgestellt, so-
dass alle vorläufig aufgenommenen Personen unter den Tatbestand fallen.
5.5 Teleologisch ist die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG als Beendi-
gung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsmassnahme auszulegen. Die
Anordnung der vorläufigen Aufnahme beruht nicht auf einer ordentlichen
Bewilligung, sondern ist eine Ersatzmassnahme, die greift, wenn sich der
Vollzug der Wegweisung als undurchführbar erweist. Die Beendigung tritt
mit der definitiven Ausreise (Variante 1), bei einem nicht bewilligten Aus-
landaufenthalt von mehr als zwei Monaten (Variante 2) und bei Erhalt einer
Aufenthaltsbewilligung (Variante 3) ein. Der Sinn und Zweck der Beendi-
gung durch Erlöschen der vorläufigen Aufnahme ist darin zu sehen, dass
das Schutz- und Regelungsbedürfnis weggefallen ist. Die Tatbestandsva-
rianten 1 und 2 knüpfen an das Verhalten vorläufig aufgenommener Per-
sonen an. Wer definitiv ausreist oder sich mehr als zwei Monate im Ausland
aufhält, zeigt, dass eine Ausreise möglich und nicht undurchführbar ist. Sie
geben damit zu verstehen, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr
benötigen beziehungsweise beanspruchen (SPE-
SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl.
2015, N8 zu Art. 84 AuG; CARONI/GÄCHTER/THURNHERR, Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 19 zu Art. 84
AuG). Begründet durch den Wegfall des Schutzbedürfnisses besteht die
Rechtsfolge darin, dass die vorläufige Aufnahme von Gesetzes wegen er-
lischt. Der Asylwiderruf und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft
verfolgen eine andere Zielsetzung. Die Flüchtlingseigenschaft wird aber-
kannt und das Asyl widerrufen, wenn sich erweist, dass die ausländische
Person die Rechtsstellung durch falsche Angaben oder Verschweigen we-
sentlicher Tatsachen erschlichen hat, oder aus Gründen der Flüchtlings-
konvention (vgl. Art. 63 AsylG und Art. 1 Bst. C FK). Die Frage, ob die
Flüchtlingseigenschaft aus diesen Gründen abzuerkennen ist, prüfen die
Behörden in einem asylrechtlichen Verfahren. Das Verfahren betreffend die
Feststellung, ob eine vorläufige Aufnahme erloschen ist, stützt sich auf das
Ausländerrecht und ist von jenem vollständig getrennt. Wenn vorläufig auf-
genommene Flüchtlinge den Ausreise- oder Aufenthaltstatbestand erfüllen,
erlischt zwar die Aufenthaltsmassnahme; die Flüchtlingseigenschaft bleibt
E-5483/2016
Seite 11
aber unberührt (Urteil des BVGer D-4790/2007 vom 26. September 2007
E. 3.6). Die Anwendbarkeit der Bestimmung auf vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge ergibt sich auch aus der dritten Tatbestandsvariante der Aufent-
haltsbewilligung. Würde die vorläufige Aufnahme nicht erlöschen, ergäbe
sich die sonderbare Konstellation, dass die ausländische Person zwar nun-
mehr über eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung verfügt, aber trotzdem
noch als Flüchtling vorläufig aufgenommen wäre. Das lässt sich weder mit
der legislatorischen Absicht noch mit Sinn und Zweck der Bestimmung ver-
einbaren. Nach der teleologischen Auslegung fallen alle vorläufig aufge-
nommene Personen mit oder ohne Flüchtlingseigenschaft unter den Wort-
laut der Bestimmung.
5.6 Zusammenfassend ergeben sämtliche Auslegungselemente, dass die
Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG auf alle vorläufig aufgenommenen
Personen (mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft) an-
wendbar ist. Für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit bleibt
kein Raum. Wie sich aus Art. 58 AsylG ergibt, gelten die Bestimmungen
des Ausländerrechts grundsätzlich auch für vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge. Vorbehalten bleiben die Rechte, die sich aus der Flüchtlings-
konvention ergeben sowie gesetzliche Bestimmungen, die vorläufig aufge-
nommene Flüchtlinge begünstigen. Soweit sich aus der in BVGE 2012/2
begründeten Rechtsprechung etwas anderes ergibt, kann daran nicht fest-
gehalten werden.
6.
6.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich
beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine Rechtsfolge handelt,
die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/
HRUSCHKA, a.a.O., Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann nur eintre-
ten, wenn eine der drei verschiedenen Tatbestände: "definitive Ausreise",
"nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten“ oder "Er-
halt einer Aufenthaltsbewilligung" erfüllt ist. In der Lehre wird die Meinung
vertreten, die in Art. 26a VVWAL konkretisierten Erlöschensgründe seien
teilweise zu restriktiv, was insbesondere für die verspätete Rückkehr aus
dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWAL) anzunehmen sei (SPE-
SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/ HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Dem-
gegenüber stelle die Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland aber per
se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. CARONI/GÄCHTER/THURNHERR,
a.a.O., Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches sei anzunehmen für den Fall des
nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss
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Seite 12
Art. 84 Abs. 4 AuG (SPESCHA/THÜR/ZÜND/ BOLZLI/HRUSCHKA, a.a.O., Rz 8
zu Art. 84 AuG).
6.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass die Flüchtlingseigen-
schaft nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen ist
einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Die Beschwerdeführerin
muss sich zwei Erlöschensgründe entgegenhalten lassen. So hat sie in
Deutschland ein Asylgesuch eingereicht (Art. 26a Bst. a VVWAL) und sich
mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten (Art. 84
Abs. 4 AuG). Weder das eine noch das andere wird von ihr bestritten. So
führt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift selbst aus, sie
habe sich vom 19. oder 20. März 2016 bis am 9. Juni 2016 in Deutschland
befunden und habe dort ein Asylgesuch gestellt (Beschwerdeschrift vom
14. September 2016, S. 5). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, bewirken
die Erlöschensgründe den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Geset-
zes wegen, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfall-
prüfung nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausschliesst. Da sich
die Beschwerdeführerin für mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Aus-
land aufgehalten und in Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat, ist die
vorläufige Aufnahme aus zweierlei Gründen erloschen. Was die Beschwer-
deführerin dagegen vorbringt, insbesondere die Flucht vor ihrem gewalttä-
tigen Ehemann, vermag daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz hat somit
zu Recht festgestellt, dass die vorläufige Aufnahme von ihr und ihrer Toch-
ter B._______ erloschen ist. Aus den eingereichten Beweismitteln kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf Art. 8 EMRK. Der
Einwand scheitert bereits daran, dass keiner der Betroffenen über ein ge-
festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. BGE 130 II 281
E. 3.1), zumal sich der Ehemann der Beschwerdeführerin als Asylsuchen-
der in der Schweiz aufhält. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht
dar, inwiefern das Erlöschen Art. 8 EMRK verletzen soll, was sich auch
nicht annehmen lässt.
6.4 Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, nach Eritrea ausgeschafft zu
werden, ist ebenfalls unbegründet. Aus den Akten ergibt sich, dass sie in
Deutschland ein Asylgesuch gestellt hat. Aus diesem Grund ersuchte die
Schweiz Deutschland um Rückübernahme der Beschwerdeführerin. Dabei
haben die hiesigen Behörden Deutschland korrekt darüber informiert, dass
die Beschwerdeführerin in der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenom-
men ist. In Kenntnis dessen haben die deutschen Behörden dem Ersuchen
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Seite 13
zugestimmt. Dafür, dass Deutschland das Refoulement-Verbot nicht be-
folgt, gibt es keine Anzeichen.
6.5 Die Beschwerdeführerin beantragt den Beizug der Akten ihres deut-
schen Asylverfahrens sowie einer Fotodokumentation ihrer Verletzungen.
Sie legt indes nicht dar, inwiefern diese Dokumente bezüglich des Erlös-
chens der vorläufigen Aufnahme rechtserheblich sein sollten. Dies ist auch
nicht ersichtlich. Der rechtserhebliche Sachverhalt, die mehr als zweimo-
natige Abwesenheit der Beschwerdeführerin sowie die Asylgesuchstellung
in Deutschland, wurde von der Vorinstanz korrekt und vollständig festge-
stellt und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Der An-
trag ist abzuweisen. Aus dem gleichen Grund wird auch auf die Befragung
der angebotenen Zeugen verzichtet.
6.6 Bezüglich des zweiten Kindes der Beschwerdeführerin, welches am
(…) geboren wurde, ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
in der Vernehmlassung zu verweisen. Aus den Akten geht nicht hervor,
dass das Kind bereits in die vorläufige Aufnahme der Mutter einbezogen
wurde, weshalb das Kind auch im Beschwerdeverfahren nicht einzubezie-
hen ist. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht dem-
nach kein Anlass.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist
(Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihr jedoch mit Zwi-
schenverfügung vom 21. September 2016 die unentgeltliche Prozessfüh-
rung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
8.2 Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2016 wurde der Beschwer-
deführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und Rechts-
anwältin Nicole Fässler als amtliche Rechtsvertreterin eingesetzt. Der amt-
lichen Rechtsbeiständin ist durch das Bundesverwaltungsgericht ein amtli-
ches Honorar gemäss der eingereichten Kostennote in der Höhe von
Fr. 3‘790.15 (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten.
E-5483/2016
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der als amtlicher Rechtsbeiständin eingesetzten Rechtsanwältin, lic. iur.
Nicole Fässler, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Honorar
von Fr. 3‘790.15 ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel


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