E-5544/2007 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung...

Abtei lung V
E-5544/2007/frk
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 1 . J a n u a r 2 0 0 8
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey,
Richterin Christa Luterbacher,
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
A._______, Sri Lanka,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 25. Juli 2007 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5544/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 4. September 2006 in der
Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 30. Oktober 2006 stellte das
BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft
nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete gleichzeitig die Wegwei-
sung und deren Vollzug aus der Schweiz an. Mangels Anfechtung er-
wuchs die Verfügung in Rechtskraft.
B.
Am 21. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim BFM ein Wie-
dererwägungsgesuch ein. Mit Zwischenverfügung vom 28. März 2007
wurde die Beschwerdeführerin - unter Androhung eines Nichteintre-
tens im Unterlassungsfall - aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 1'200.-- zu leisten. Innert der angesetzten Frist leistete
die Beschwerdeführerin den einverlangten Betrag nicht. Mit Verfügung
vom 2. Mai 2007 trat das BFM androhungsgemäss auf das Wiederer-
wägungsgesuch nicht ein.
C.
C.a Mit Eingabe vom 19. Juni 2007 ersuchte die Beschwerdeführerin
beim BFM erneut um Wiedererwägung der Verfügung vom 30. Oktober
2006. Am 26. Juni 2007 forderte das BFM die Beschwerdeführerin -
unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall - auf, einen
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.-- zu leisten. Sodann hielt
es fest, dass diese Zwischenverfügung nur durch eine Beschwerde
gegen die Endverfügung angefochten werden könne (Art. 107 AsylG).
Innert der angesetzten Frist leistete die Beschwerdeführerin den ein-
verlangten Betrag nicht. Mit Verfügung vom 25. Juli 2007 - eröffnet am
26. Juli 2007 - trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
ein, erklärte die Verfügung vom 30. Oktober 2006 als rechtskräftig und
vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme
keine aufschiebende Wirkung zu.
C.b Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Ein-
gabe vom 20. August 2007 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben, das Verfahren sei zur materiellen Prüfung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei festzustellen, dass der
Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und die vorläufige Aufnahme
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anzuordnen. Sodann sei der Vollzug der Wegweisung auszusetzen und
es sei ihr zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abzuwarten. Schliesslich sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und sie sei von der Bezahlung eines Kostenvorschusses zu
befreien.
C.c Mit Telefax vom 24. August 2007 ersuchte der Instruktionsrichter
des Bundesverwaltungsgerichts das B._______, einstweilen von
Vollzugsmassnahmen abzusehen.
C.d Mit Zwischenverfügung vom 7. September 2007 hiess der
Instruktionsrichter das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme gut und hielt fest, die Beschwerdeführerin könne den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Weiter hiess er das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und ver-
zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
C.e Das BFM beantragte in der Vernehmlassung vom 14. September
2007 die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 17.
September 2007 unterbreitete der Instruktionsrichter der Beschwerde-
führerin die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetz-
ten Frist gab sie die Replik zu den Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich end-
gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach
neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
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1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art.
50 ff. VwVG).
3.
3.1 Gemäss Art. 17b Abs. 1 AsylG erhebt das BFM eine Gebühr, wenn
eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegwei-
sungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht, sofern es das
Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt.
Das BFM befreit nach Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs auf
Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten, sofern die ge-
suchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vorn-
herein aussichtslos erscheinen (Art 17b Abs. 2 AsylG).
Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvor-
schuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlagen. Auf
einen Gebührenvorschuss wird unter anderem verzichtet, wenn die
Voraussetzungen nach Abs. 2 gegeben sind (Art. 17b Abs. 3 AsylG).
3.2 In der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 führte das BFM unter
einleitendem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wo-
nach die Aussichtslosigkeit des Verfahrens auf Grund einer antizipier-
ten und summarischen Beweiswürdigung der Aktenlage vorzunehmen
sei, aus, die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe seien
nicht geeignet, die Unzumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs zu be-
gründen, weshalb das Wiedererwägungsgesuch als zum vornherein
aussichtslos erscheine. Aufgrund dieser Feststellung setzte das BFM
der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Gebührenvorschus-
ses. Im Nichteintretensentscheid hielt die Vorinstanz sodann fest, die
Beschwerdeführerin sei unter Androhung eines Nichteintretensent-
scheides aufgefordert worden, einen Gebührenvorschuss zu leisten.
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Innert der angesetzten Frist sei der einverlangte Betrag nicht geleistet
worden, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten
sei.
3.3 In der Rechtsmitteleingabe wird geltend gemacht, das BFM habe
in der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 das Wiedererwägungsge-
such ohne weitere Begründung als zum vornherein aussichtslos be-
zeichnet und in der Folge einen Kostenvorschuss erhoben. Sinnge-
mäss rügt die Beschwerdeführerin damit eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht, mithin des rechtlichen Gehörs.
4.
4.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29
VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde
die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernst-
haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich ent-
sprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art.
35 Abs. 1 VwVG und die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2004 Nr. 38 E. 6.3 S. 264). Die Abfassung der Be-
gründung soll es dem Betroffenen möglich machen, den Entscheid ge-
gebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich ist, wenn sich
sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Trag-
weite des Entscheides ein Bild machen können (BGE 129 I 232 E.
3.2). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinander setzen, sondern darf sich auf die wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b). Die Begründungsdichte
richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumstän-
den und den Interessen des Betroffenen, wobei die bundesgerichtliche
Rechtsprechung bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich ge-
schützten Interessen des Betroffenen eine sorgfältige Begründung ver-
langt (BGE 112 Ia 110).
4.2 Gemäss Art. 17b Abs. 2 AsylG befreit das BFM eine Partei von der
Bezahlung des Gebührenvorschusses, wenn die Begehren nicht zum
vornherein aussichtslos erscheinen. Für die diesbezügliche Beurtei-
lung der Prozesschancen bedarf es deshalb einer antizipierten, sum-
marischen Prüfung der Aktenlage. Nach konstanter Rechtsprechung
des Bundesgerichts gilt eine Beschwerde dann als aussichtslos, wenn
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah-
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ren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl.
BGE 125 II 265, E. 4b S. 275).
4.3 In der Zwischenverfügung vom 26. Juni 2007 führte das BFM die
Prozessgeschichte, die aktuellen Vorbingen der Beschwerdeführerin,
die gesetzliche Grundlage und bundesgerichtliche Rechtsprechung zur
Aussichtslosigkeit auf. Bezüglich der konkreten Vorbringen der Be-
schwerdeführerin führte die Vorinstanz sodann aus, „Im vorliegenden
Fall ist festzustellen, dass die von Ihnen angeführten Gründe nicht ge-
eignet sind, die Unzumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs zu be-
gründen, weshalb im konkreten Einzelfall das Gesuch zum
vorneherein aussichtslos erscheint.“ Mit diesem einzigen Satz setzt
sich das BFM offensichtlich in keiner Weise mit den konkreten Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin in ihrem Wiedererwägungsgesuch, in wel-
chem sie - unter Hinweis auf die Position des UNHCR, zweier Berichte
der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) sowie jüngste Berichter-
stattungen - auf eine nochmals erhebliche Veränderung der Situation
in Sri Lanka, die zunehmende Eskalation des Bürgerkriegs, die sich
verschlechternde humanitäre und menschenrechtliche Situation auch
im Süden und in Colombo sowie auf ihre persönliche Situation (fehlen-
des soziales Netz, fehlende wirtschaftliche Grundlage, fehlende Woh-
nung, Alter) verwies, auseinander. Eine Würdigung der Vorbringen und
eine Begründung der Aussichtslosigkeit fehlen somit gänzlich. Im
Nichteintretensentscheid verweist das BFM sodann lediglich auf seine
Zwischenverfügung und stellt fest, dass der einverlangte Gebührenvor-
schuss innert der angesetzten Frist nicht eingegangen ist.
Bei dieser Sachlage hat sich das BFM vorwerfen zu lassen, die erfor-
derliche individuelle, summarische Abwägung zur Beurteilung der Aus-
sichtslosigkeit der Begehren unterlassen zu haben und damit die ihm
obliegende Begründungspflicht, mithin den Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt zu haben. An diesem Schluss vermag auch der Um-
stand, dass das BFM in der Vernehmlassung auf seine Zwischenverfü-
gung vom 26. März 2007 (recte: 28. März 2007) und den Entscheid
vom 2. Mai 2007 verweist und festhält, die Beschwerdeführerin bringe
nichts Neues vor, was nicht bereits Gegenstand des ordentlichen Ver-
fahrens gewesen sei, nichts zu ändern.
4.4 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Ver-
waltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art.
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105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffen-
de Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs.
1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur
ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt
werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen
ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation
wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfah-
rensvorschrift (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren.
Vorliegend hat das BFM den Anspruch auf rechtliches Gehör der Be-
schwerdeführerin in krasser Weise verletzt, indem es jegliche individu-
elle Begründung der Aussichtslosigkeit unterlassen hat. Auch in der
Vernehmlassung wurde dies nicht nachgeholt. Eine Heilung kommt da-
her nicht in Betracht, weshalb die angefochtene Verfügung zu kassie-
ren ist.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM Bundesrecht
verletzt hat, indem es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör verletzt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Eine Heilung
dieser Verfahrensverletzung fällt ausser Betracht. Die Beschwerde ist
daher gutzuheissen, die Verfügung vom 25. Juli 2007 aufzuheben und
die Sache zur Instruktion im Sinne der vorstehenden Ausführungen
und anschliessendem Entscheid an das BFM zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit die mit Zwischenverfügung
vom 7. September 2007 gewährte unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird.
6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs.
1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE]). Sind die Kosten verhältnis-
mässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen
werden (Art. 7 Abs. 4 VGKE). Der nicht vertretenen Beschwerdeführe-
rin sind aus dem vorliegenden Verfahren keine verhältnismässig hohen
Kosten entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung auszurich-
ten ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 25. Juli 2007 wird aufgehoben und die
Akten werden zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zum neuen
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit
den Akten (Ref.-Nr._______)
- das B._______
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Barbara Balmelli
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