Cour V
E-5644/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 3 1 a o û t 2 0 1 0
Jean-Pierre Monnet (président du collège),
Gérald Bovier, Markus König,
Walter Stöckli (président de cour) et Bruno Huber, juges,
Anne-Laure Sautaux, greffière.
A._______, née le (...),
recourante, pour elle-même et ses enfants,
B._______, (...), et
C._______, (...),
Erythrée,
représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s
(SAJE),
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ;
décision de l'ODM du 31 août 2009 / N_______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-5644/2009
Faits :
A.
Le 8 janvier 2009, A._______ a déposé une demande d'asile en
Suisse pour elle-même et ses deux enfants. Elle n'a présenté aucun
document d'identité, à l'exception d'une copie d'une attestation
d'accomplissement du service militaire délivrée par les autorités
érythréennes.
B.
La comparaison des données dactyloscopiques de l'intéressée avec
celles enregistrées dans la base de données centrale informatisée
(système Eurodac) a été effectuée le 9 janvier 2009 avec le résultat
suivant : celle-ci a déposé une demande d'asile à D._______ (Calabre,
Italie) le 19 septembre 2003.
C.
L'intéressée a été entendue le 14 janvier 2009 au Centre
d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe. Elle a déclaré
avoir quitté l'Erythrée, son pays d'origine, en février 2007 et avoir
séjourné en Italie du 1er décembre 2008 jusqu'au 7 janvier 2009 sans
y avoir déposé de demande d'asile. Confrontée au résultat de la
comparaison de ses données dactyloscopiques, elle a déclaré, en
substance, avoir quitté l'Erythrée en février 2002 avec son compagnon
(ou époux), E._______, né en (...), et leur premier enfant. Ensemble,
ils seraient entrés en Italie en août 2003. Ils auraient effectivement
déposé une demande d'asile à D._______ le 19 septembre suivant ;
l'intéressée se serait fait enregistrer sous une identité partiellement
fausse et différente de celle dont elle s'est prévalue en Suisse, à
savoir sous celle de F._______, née en (...). Ils auraient d'abord vécu
dans un camp. Puis, un logement dans la ville de D._______ aurait été
mis à leur disposition. Après un certain temps, ils en auraient été
expulsés ; l'alimentation en eau et en électricité de leur habitation
aurait été coupée. Ils auraient alors squatté, toujours à D._______, un
immeuble abandonné ; ils auraient ainsi vécu sans eau courante ni
électricité. Ils auraient obtenu un titre de séjour en Italie ; elle n'aurait
pas pu le produire parce qu'à l'occasion d'une demande de
renouvellement les autorités italiennes l'auraient gardé. L'intéressée
aurait parfois travaillé sans autorisation ; son compagnon aurait
travaillé occasionnellement. Ils n'auraient jamais reçu d'aide
humanitaire de la part des autorités italiennes. Le 8 janvier 2009, elle
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aurait gagné la Suisse avec ses deux enfants dans l'espoir d'y trouver
de meilleures conditions de vie et avec l'aide d'un passeur, pour une
somme de 300 euros. Son compagnon serait resté à D._______.
D.
Le 10 juin 2009, l'ODM a transmis aux autorités italiennes via le
réseau de communication électronique "DubliNet" une requête aux fins
de reprise en charge de l'intéressée et de ses enfants ; un accusé de
réception de cette requête par les autorités italiennes a été versé au
dossier de la cause. Par courriel du 25 juin 2009, l'ODM a fait savoir
aux autorités italiennes que, conformément à l'art. 20 § 1 point c) du
règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant
les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre
responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un
des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (ci-après :
règlement Dublin, JO L 50/1 du 25.2.2003), il estimait que celles-ci
étaient responsables pour l'examen de la demande d'asile de
l'intéressée.
E.
Par décision du 31 août 2009, l'ODM n'est pas entré en matière sur la
demande d'asile de l'intéressée en application de l'art. 34 al. 2 let. d de
la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a prononcé le
renvoi de celle-ci et de ses enfants en Italie et a ordonné l'exécution
immédiate de cette mesure.
L'ODM a constaté que l'Italie n'avait pas répondu à sa requête du
10 juin 2009 aux fins de reprise en charge fondée sur des données
obtenues par le système Eurodac à l'échéance, le 25 juin 2009, du
délai réglementaire de deux semaines. Cet office a considéré que le
silence de l'Italie, Etat responsable de l'examen de la demande d'asile,
équivalait à une acceptation de sa part de la reprise en charge de
l'intéressée et de ses enfants. Il a donc décidé de ne pas examiner la
demande d'asile et de transférer l'intéressée et ses enfants vers l'Italie.
Il a précisé que la mise en oeuvre de ce transfert devait intervenir au
plus tard le 26 décembre 2009 sous réserve d'interruption ou de
prolongation.
L'ODM a ensuite indiqué que l'intéressée et ses enfants pouvaient
obtenir en Italie une protection effective contre le refoulement vers leur
pays d'origine et qu'il n'y avait aucun indice laissant présager qu'ils
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seraient menacés en Italie d'un traitement contraire à l'art. 3 de la
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Il a ajouté que le
manque allégué en Italie de logement et de moyens de subsistance
n'était pas pertinent. Il a considéré que l'exécution de leur renvoi vers
ce pays était par conséquent licite, de même qu'il était
raisonnablement exigible et possible.
Enfin, l'ODM a décidé qu'un éventuel recours formé contre sa décision
n'aurait pas d'effet suspensif.
F.
Le 8 septembre 2009, l'intéressée a recouru, pour elle-même et ses
enfants, contre la décision précitée de l'ODM. Elle a conclu à
l'annulation de la décision de l'ODM et au renvoi de la cause à l'ODM
pour nouvelle décision. Elle a demandé la « restitution » de l'effet
suspensif au recours et l'octroi de l'assistance judiciaire partielle.
Elle a d'abord fait valoir que la décision de l'ODM n'était pas
suffisamment motivée sur la question de la licéité de l'exécution de
son renvoi en Italie.
Elle a ensuite rappelé qu'un logement avait été mis à sa disposition à
D._______ deux ans durant. Elle aurait ensuite vécu avec ses enfants
pendant trois ans et deux mois dans une maison abandonnée, sans
eau courante, ni électricité ni chauffage, qu'elle aurait dû partager
avec des squatters de passage. Ses enfants et elle-même auraient
souffert de la faim et du froid. Les autorités italiennes ne lui auraient
fourni aucune aide de quelque nature qu'elle soit. Elle n'aurait subsisté
en Italie que grâce à la charité et à l'aide d'organismes caritatifs, en
particulier religieux. Elle se serait séparée de « son mari » lors de son
départ pour la Suisse.
Elle a soutenu que les conditions de dénuement complet dans
lesquelles elle avait été contrainte de vivre avec ses enfants en Italie
les quatre dernières années ayant précédé leur venue en Suisse
constituaient un traitement contraire à l'art. 3 CEDH. Elle a fait
référence à un rapport attestant du déficit de logements nécessaires à
l'accueil des demandeurs d'asile en Italie (cf. MARIA CRISTINA ROMANO,
The Italian asylum procedure - some problematic aspects, in : The
Refugee Documentation Center, The Researcher, volume 4, issue 2,
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juin 2009, p. 28 à 30).
Elle a également fait référence à certains cas de non-respect par
l'Italie de mesures provisoires contraignantes adoptées par la Cour
européenne des droits de l'homme dans le cadre d'expulsions ayant
eu lieu, en particulier vers la Tunisie, pour lesquels Thomas
Hammarberg, commissaire aux droits de l'homme du Conseil de
l'Europe, a exprimé ses préoccupations dans un rapport du
16 avril 2009.
Elle a conclu de ce qui précède que l'exécution de son renvoi en Italie
était contraire au principe de non-refoulement prévu à l'art. 33 de la
Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés
(Convention de Genève, RS 0.120) et à l'art. 3 CEDH, voire à l'intérêt
supérieur de ses enfants au sens de l'art. 3 al. 1 de la Convention du
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107).
Elle a également conclu à ce que l'exécution de son renvoi en Italie
soit déclarée comme n'étant pas non plus raisonnablement exigible
dès lors qu'elle était particulièrement vulnérable, compte tenu de sa
situation de femme seule avec deux enfants en bas âge.
G.
Par décision incidente du 17 septembre 2009, le Tribunal a admis la
demande d'octroi de l'effet suspensif.
Par ce même prononcé, il a imparti un délai au 19 octobre 2009 à la
recourante pour apporter la preuve par pièces de ses allégués relatifs
à sa condition en Italie de femme seule (donc ayant été abandonnée
par son époux ou compagnon ou l'ayant quitté définitivement), de
l'absence de décision des autorités italiennes sur sa demande d'asile
et de possibilités d'obtention d'autorisations de travail (par divers
documents administratifs récents relatifs à son statut en Italie), des
éventuelles décisions de renvoi prises par les autorités italiennes à
son encontre, de ses conditions de séjour en Italie (attestations
circonstanciées d'organismes privés qui lui ont apporté de l'aide, etc.),
ainsi que de toutes autres preuves utiles.
H.
Le 13 octobre 2009, la recourante a produit une attestation du
22 septembre 2008 de G._______, représentant de l'association
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Centro Astalli pour l'assistance aux immigrés à H._______, une
association du Service des Jésuites pour les réfugiés en Italie. Selon
ce document, l'intéressée, titulaire du permis de séjour no (...) délivré
le (...) août 2008, a été autorisée à utiliser l'adresse de l'association à
H._______ dès le (...) septembre 2008.
Elle a affirmé que ce document prouvait qu'elle avait dû recourir aux
services d'une association caritative pour sa survie, tout en précisant
que les autorités italiennes avaient une capacité d'accueil des
demandeurs d'asile largement insuffisante.
I.
Dans sa réponse du 13 novembre 2009, l'ODM a préconisé le rejet du
recours. Il a observé qu'en application du droit international public,
l'Italie était l'Etat désigné compétent pour le traitement de la demande
d'asile et que la recourante n'avait apporté aucun élément nouveau
pouvant renverser la présomption que ce pays était un Etat sûr,
susceptible de lui apporter une protection efficace. De l'avis de cet
office, les conditions de vie en Italie, même si elles paraissaient
difficiles, ne pouvaient pas être interprétées comme constituant une
violation par l'Italie de ses obligations en matière de droits de l'homme.
J.
Dans sa réplique du 26 novembre 2009, la recourante a rappelé les
motifs de son recours et a confirmé ses conclusions. Elle a fait
référence à la situation d'un Somalien mineur qui, consécutivement à
son transfert de Suisse en Italie, se serait retrouvé à Rome livré à lui-
même pendant quatre jours ainsi qu'à celle d'une femme qui n'aurait
pas été prise en charge par les autorités italiennes à son arrivée à
Rome et, à défaut d'avoir bénéficié d'un lieu d'accueil, aurait été
victime d'une séquestration et de viols. Elle a fait valoir que la décision
de l'ODM ne comportait aucune motivation individualisée s'agissant de
« l'exigibilité de l'exécution de son renvoi » avec ses enfants en Italie,
alors même qu'en tant que femme seule avec des enfants en bas âge,
elle faisait partie d'une catégorie de personnes vulnérables et qu'elle
avait invoqué la précarité de leurs conditions de séjour antérieures en
Italie.
K.
Par courrier du 8 décembre 2009, la recourante a déposé un certificat
médical daté du 6 décembre 2009, selon lequel elle a été suivie
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depuis le 3 avril 2009 pour une anémie importante nécessitant des
« perclusions du fer » par voie veineuse une à deux fois par semaine ;
ses valeurs de fer se sont ainsi fortement améliorées. Toujours selon
cette pièce, elle présentait enfin des troubles du sommeil et une
anxiété importante nécessitant une prochaine prise en charge. La
recourante a estimé dès lors qu'elle devait être considérée comme une
personne appartenant à un groupe vulnérable ce qui rendait, à son
avis, l'exécution de son renvoi vers l'Italie inexigible au sens de
l'art. 83 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005
(LEtr, RS 142.20).
L.
Les autres faits et arguments ressortant du dossier seront évoqués si
nécessaire dans les considérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), et sous réserve des exceptions
prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le
Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues
par l'ODM concernant l'asile et le renvoi de Suisse peuvent être
contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF
(cf. également le renvoi à la LTAF prévu à l'art. 105 LAsi) ; elles
n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal
statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'intéressée a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Son
recours est présenté dans la forme requise par la loi (cf. art. 52 PA) et
a été interjeté dans le délai légal de cinq jours ouvrables (cf. art. 108
al. 2 LAsi).
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1.3 Partant, le recours est recevable.
2.
2.1 Conformément à l'art. 106 al. 1 LAsi, les motifs de recours sont
les suivants : violation du droit fédéral, notamment pour abus ou excès
dans l'exercice du pouvoir d'appréciation (let. a) ; établissement
inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (let. b) ; inopportunité
(let. c).
2.2 Le TAF applique le droit d'office (étant précisé que le droit fédéral,
englobe notamment le droit international directement applicable,
cf. ATF 130 I 312 consid. 1.2 et jurisp. cit.), sans être lié par les motifs
invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique
développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, Berne 2002, p. 265). Il peut ainsi admettre un
recours pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un
recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité
intimée. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui
signifie que le Tribunal constate les faits d'office et apprécie librement
les preuves (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (cf. art. 8 al. 1 LAsi et art. 13 PA ; ATF 112 Ib
65 consid. 3, ATF 110 V 48 consid. 4a) et motiver leur recours
(art. 52 PA). Les principes de la maxime inquisitoire et de l'application
d'office du droit sont ainsi limités, dans la mesure où l'autorité
compétente ne procède pas spontanément à des constatations de fait
complémentaires ou n'examine d'autres points de droit que si les
indices correspondants ressortent des griefs présentés ou des pièces
du dossier (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse [ATAF]
2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; ATF 119 V 349 consid. 1a, ATF 117 V 263
consid. 3b, ATF 117 Ib 117 consid. 4a, ATF 110 V 53 consid. 4a; ANDRÉ
GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 927). En
procédure d'asile, l'intéressé a l'obligation non seulement de collaborer
(cf. art. 8 LAsi), mais encore de rendre vraisemblables les faits qu'il
allègue (cf. art. 7 LAsi).
3.
3.1 Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en règle générale, l'ODM
n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant
peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord
international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi.
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3.2 En application de l'art. 1 ch. 1 de l'accord du 26 octobre 2004
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif
aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat
responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un
Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la
compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les
critères fixés dans le règlement Dublin. S'il ressort de cet examen
qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile,
l'ODM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat
requis eut accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile
(cf. art. 1 et 29a al. 1 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile
relative à la procédure [OA 1, RS 142.311]).
4.
En l'occurrence, étant réputée avoir accepté la reprise en charge de la
recourante et de ses enfants à l'échéance, le 24 juin 2009, du délai
réglementaire de deux semaines, à défaut d'avoir répondu à la requête
de l'ODM du 10 juin 2009, l'Italie est l'Etat membre désigné comme
responsable par les critères énoncés au chap. III du règlement Dublin.
Ce point n'est pas contesté par la recourante. Celle-ci fait en revanche
valoir qu'à titre dérogatoire, la Suisse devrait examiner la demande
d'asile qu'elle lui a présentée, le 26 août 2009, en application de
l'art. 3 § 2 1ère phr. du règlement Dublin. Après avoir rappelé
sommairement les conditions d'application de l'art. 3 § 2 1ère phr. du
règlement Dublin dans sa jurisprudence (consid. 5) et avoir examiné le
grief de la recourante relatif à la violation de l'obligation de motiver la
décision (consid. 6), le Tribunal vérifiera s'il existe un empêchement au
transfert des intéressés vers l'Italie, soit pour des raisons de non-
conformité aux engagements de la Suisse relevant du droit
international (consid. 7) soit pour des raisons humanitaires (consid. 8).
5.
Aux termes de l'art. 3 § 2 1ère phr. du règlement Dublin, par
dérogation au paragraphe 1, chaque Etat membre peut examiner une
demande d'asile qui lui est présentée par un ressortissant d'un pays
tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères
fixés dans le présent règlement.
Cette disposition, appelée « clause de souveraineté » consacre le droit
pour les Etats membres de renoncer au transfert en fonction des
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obligations de leur droit interne et du droit international public auquel
ils sont liés. Elle ne comporte pas les critères matériels de
renonciation à un transfert, mais seulement une autorisation aux Etats
membres de l'espace Dublin de renoncer à un transfert, lorsque des
droits tirés de la CEDH ou d'autres accords internationaux
(directement applicables ou « self-executing ») sont violés ou lorsque
le droit objectif interne est violé. Par définition, une telle autorisation
ne donne aux particuliers aucun droit ni aucune obligation. Elle permet
simplement aux autorités suisses d'éviter d'être confrontées dans les
cas d'espèce au conflit entre l'application des critères du règlement
Dublin, lesquelles conduiraient à un transfert, et l'application d'une
autre norme de droit international ou d'une norme de droit interne qui
conduirait à la renonciation à une telle mesure. Elle n'est donc, en tant
que telle, pas directement applicable ou « self-executing » (cf. arrêt de
principe du Tribunal administratif fédéral du 29 juin 2010 en la cause
E-6525/2009, consid. 5, destiné à publication). Cette interprétation
n'empêche pas les particuliers de se prévaloir d'une violation du droit
international, en particulier de l'art. 3 CEDH, ou encore d'une violation
du droit interne en tant que celui-ci admet l'existence de raisons
humanitaires (cf. consid. 8) dépassant, dans leur champ d'application,
les conditions strictes d'illicéité d'un transfert (cf. consid. 7). Ainsi, un
requérant d'asile ne peut se prévaloir de cette clause de souveraineté
qu'en combinaison avec une autre norme de droit fédéral.
6.
6.1 Préliminairement, sur le plan formel, la recourante a fait grief à
l'ODM d'avoir violé l'obligation de motiver sa décision en matière de
licéité et d'exigibilité de l'exécution du renvoi, alors même qu'en tant
que femme seule avec des enfants en bas âge, elle faisait partie d'une
catégorie de personnes vulnérables et qu'elle avait invoqué la
précarité de leurs conditions de séjour antérieures en Italie.
6.2 La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu,
garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), l'obligation pour l'autorité de
motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre,
l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse
exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que
l'autorité mentionne, au moins brièvement, ses réflexions sur les
éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont
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guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que
l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause (cf. ATF 129 I 232 consid. 3.2
p. 236, ATF 126 I 97 consid. 2a p. 102 et les arrêts cités ;
Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en
matière d'asile [JICRA] 2006 no 4 consid. 5 p. 44 ss, JICRA 1995 no 12
consid. 12c p. 114 ss). Le droit d'obtenir une décision motivée est de
nature formelle : sa violation entraîne en principe l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment de la question de savoir si cette
violation a eu une influence sur l'issue de la cause (cf. JICRA 1995
no 12 consid. 12c p. 115). En dépit du caractère formel du droit d'être
entendu, l'autorité de recours peut par exception, même en présence
d'une violation grave de ce droit, renoncer au renvoi de la cause à
l'administration (et admettre la « réparation » du vice), dans la mesure
où un tel renvoi représenterait une vaine formalité et conduirait à des
retards inutiles qui ne seraient pas conciliables avec l'intérêt
(équivalant à celui d'être entendu) de la partie concernée à un examen
diligent de son cas (cf. ATF 2C_694/2009 du 20 mai 2010, ATF
8C_84/2009 du 25 janvier 2010, consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid.
2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1). En particulier, une telle irrégularité
peut être considérée comme guérie lorsque le vice n'est pas grave,
que l'autorité inférieure a pris position sur les arguments décisifs dans
le cadre de la procédure d'échange d'écritures, que l'intéressé a pu se
déterminer à ce sujet en connaissance de cause, et que le Tribunal
dispose concrètement, sur les questions à résoudre, de la même
cognition que l'autorité inférieure (cf. ATF 127 V 431 consid. 3d.aa,
126 II 111consid. 6b/cc ; ATAF 2008/47 consid. 3.3.4 p. 676s., ATAF
2007/30 consid. 8.2 p. 371s., ATAF 2007/27 consid. 10.1 p. 332 ;
BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL nos 114 ss ad art. 29 PA in: VwVG,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.), Bâle/Genève 2009
PATRICK SUTTER, nos 18ss ad art. 29 PA in : Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Christoph
Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St.Gall 2008.
6.3 Dans la décision attaquée, l'ODM a mentionné que les
déclarations de l'intéressée relatives aux conditions matérielles
précaires dans lesquelles elle avait séjourné en Italie n'étaient pas
pertinentes (pour renoncer à un transfert en application de la clause
de souveraineté et de toute autre norme de droit fédéral). Cette
motivation est pour le moins sommaire et n'indique pas les
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dispositions légales appliquées. Dans ces conditions, le grief de la
recourante n'est pas dénué de tout fondement. La question de savoir
si l'ODM a effectivement violé son obligation de motiver sa décision
peut toutefois demeurer indécise. En tout état de cause, l'irrégularité
alléguée n'en serait pas grave. Compte tenu du fait que la
jurisprudence en matière de transferts Dublin n'était, à l'époque du
prononcé de l'ODM, guère développée, que l'ODM a complété la
motivation de la décision attaquée dans sa réponse au recours, que la
recourante a pu faire valoir utilement ses moyens sur tous les points
essentiels de l'affaire, tant dans son recours que dans sa réplique, et
que le Tribunal dispose de la même cognition que l'autorité inférieure,
cette irrégularité devrait être considérée comme guérie. Cela étant, la
faculté pour le Tribunal de remédier aux défauts éventuels de la
procédure antérieure, inspirée par des motifs de célérité et d'économie
de la procédure (cf. considérant no 4 du préambule du règlement
Dublin), ne saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une
autorisation de méconnaître les droits procéduraux des parties
(cf. ATF 126 II 111 consid. 6b/aa).
7.
7.1 Sur le plan matériel, la recourante a d'abord fait valoir qu'en
application de l'art. 3 § 2 du règlement Dublin, la Suisse était, à titre
dérogatoire, tenue d'examiner sa demande d'asile, même si cet
examen ne lui incombait pas en vertu desdits critères, dès lors que
l'exécution de son renvoi vers Italie serait contraire au droit
international (« illicite »), car contraire à l'art. 3 CEDH et à l'art. 3
al. 1 CDE.
7.2 Il convient d'abord d'observer que la Suisse est tenue d'appliquer
la clause de souveraineté ancrée à l'art. 3 § 2 du règlement Dublin
lorsque le transfert envisagé viole des obligations de droit international
public (dans le même sens, voir CHRISTIAN FILZWIESER / ANDREA SPRUNG,
Dublin II-Verordnung, 3e éd., Vienne Graz 2010, commentaire no 8,
p. 74), en particulier des normes impératives du droit international
général (« jus cogens » au sens de l'art. 53 de la Convention de
Vienne sur le droit des traités, RS 0.111 ; cf. aussi CONSEIL FÉDÉRAL, La
relation entre droit international et droit interne, Rapport en réponse
au postulat 07.3764 de la Commission des affaires juridiques du
Conseil des Etats du 16 octobre 2007 et au postulat 08.3765 de la
Commission des institutions politiques du Conseil national du
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20 novembre 2008, in : FF 2010 2067, spéc. 2086 s.), dont le principe
du non-refoulement et l'interdiction de la torture.
7.3 L'Italie est également partie à la Convention de Genève, à la
CEDH, à la Convention contre la torture, de même qu'à la CDE, et à
ce titre, en applique les dispositions. En tant qu'Etat membre
responsable de l'examen d'une demande d'asile, l'Italie est tenue de
conduire la procédure d'asile dans le respect des dispositions de ces
conventions (cf. Message 04.063 du 1er octobre 2004 relatif à
l’approbation des accords bilatéraux entre la Suisse et l’Union
européenne, y compris les actes législatifs relatifs à la transposition
des accords [«accords bilatéraux II»], FF 2004 5593, spéc. 5653 ;
cf. également les considérants introductifs nos 2, 12 et 15 du règlement
Dublin).
7.4 Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des
Droits de l'Homme (Cour eur. DH), l'expulsion ou le renvoi par un Etat
contractant peut soulever un problème au regard de l'art. 3 CEDH,
lorsqu'il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on
l'expulse ou le renvoie vers le pays de destination, y courra un risque
réel d'être soumis à un traitement contraire à cette disposition
conventionnelle (cf. arrêt de la Cour eur. DH du 28 février 2008, en
l'affaire Saadi c. Italie, requête no 37201/06, § 125-126 et jurispr. cit.).
7.4.1 Il appartient aux requérants d'asile de produire des éléments (ou
des motifs substantiels) susceptibles de démontrer qu'il y a des
raisons sérieuses de penser que si la mesure incriminée était mise à
exécution, ils seraient exposés à un risque réel de se voir infliger des
traitements contraires à l'art. 3 CEDH. Lorsque de tels éléments sont
produits, il incombe à l'autorité saisie de dissiper les doutes éventuels
à ce sujet. Mais lorsque des informations données par des requérants
d'asile permettent sérieusement de douter de la véracité de leurs
déclarations, il incombe à ceux-ci de fournir une explication
satisfaisante pour les incohérences de leurs récits (cf. arrêt de la Cour
en l'affaire F. H. c. Suède, du 20 janvier 2009, requête no 32621/06,
§ 95 ; arrêt de la Cour en l'affaire Saadi c. Italie précitée, § 129). Enfin,
lorsque l'Etat de destination est un Etat partie à la CEDH qui observe
d'une manière générale ses obligations conventionnelles, c'est au
plaignant d'apporter à la Cour, en ce qui le concerne, la preuve du
contraire (décision en matière de recevabilité du 1er septembre 2009,
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en l'affaire Harutioenyan et consorts c. Pays-Bas, requête
no 43'700/07, § 26).
7.4.2 La Cour européenne des Droits de l'Homme a précisé qu'un
transfert, dans le cadre de la Convention de Dublin, n'enfreint pas
l'art. 3 CEDH s'il existe dans l'Etat de destination des garanties de
procédure appropriées, de quelque type que ce soit, incluant une
possibilité de recours effectif, qui protègent le requérant d'asile contre
un refoulement immédiat ou sommaire vers son pays d'origine, s'il
devait présenter des arguments substantiels selon lesquels il risque
d'y être torturé ou maltraité (cf. décision en matière de recevabilité du
7 mars 2000 en l'affaire T. I. c. Royaume-Uni, requête no 43844/98).
Elle a toutefois admis que, dans le cadre d'un transfert fondé sur le
règlement Dublin, il convient de présumer le respect, par l'Etat de
l'Union européenne de destination, de ses obligations ressortant de la
directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des
normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les
Etats membres (JO L 31/18 du 6.2.2003) et de la directive 2005/85/CE
du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales
concernant la procédure d'octroi et de retrait de la qualité de réfugié
dans les Etats membres (JO L 326/13 du 13.12.2005). Cette
présomption vaut tout au moins en l'absence, dans cet Etat, d'une
pratique avérée de refoulements de requérants d'asile provenant d'un
même pays et en présence d'une possibilité de dépôt, auprès d'elle,
d'une requête assortie d'une demande de mesures provisionnelles
fondée sur l'art. 39 du règlement de la Cour. Il appartient ainsi aux
requérants d'asile concernés d'apporter la preuve du non-respect, par
l'Etat de destination du transfert, de ses obligations internationales
(décision en matière de recevabilité du 2 décembre 2008, en l'affaire
K. R. S. c. Royaume-Uni, requête no 32733/08 ; voir aussi décision en
matière de recevabilité du 4 mai 2010, en l'affaire Robert Stapleton c.
Irlande, requête no 56588/07).
7.5 Le règlement Dublin présume expressément que tous les Etats
membres sont des pays sûrs et respectent le principe de
non-refoulement, tel que défini par la Convention de Genève, de sorte
que l'on peut en principe exclure tout risque de refoulement en
cascade (cf. considérant n° 2 du règlement Dublin ; voir également le
protocole (no 29) sur le droit d'asile pour les ressortissants des Etats
membres de l'Union européenne [JO C 321 du 29 décembre 2006],
annexé au traité instituant la Communauté européenne [JO C 340 du
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10 novembre 1997]). La jurisprudence européenne ne met pas en
cause cette présomption. Dans ces conditions, vu la présomption de
respect du droit international public par l'Etat responsable de l'examen
de la demande d'asile, il appartient au requérant d'asile visé par un
transfert de la renverser en s'appuyant sur des indices sérieux qui
permettent d'admettre que, dans son cas précis, les autorités de cet
Etat ne respecteraient pas ce droit. A cet égard, en l'absence d'une
pratique avérée de violation systématique des normes
communautaires minimales, dont il est prévisible qu'elle perdurerait
au-delà du délai de transfert de six mois (cf. dans le même sens, Cour
constitutionnelle d'Autriche, arrêt du 1er octobre 2007 en la cause G
179, 180/07-6, consid. III, p. 10, disponible sur
, consulté le 16.06.2010), il ne suffit
pas d'invoquer des cas isolés de violation par cet Etat de
l'art. 3 CEDH, voire d'autres dispositions du droit international. Au
contraire, la possibilité d'une telle violation doit être démontrée dans
les circonstances de l'espèce comme suffisamment concrète ou
précise (cf. décision de la Cour eur. DH du 7 mars 2000 en l'affaire T. I.
c. Royaume-Uni précitée).
7.6 La recourante a d'abord invoqué que l'exécution de son renvoi
avec ses enfants vers l'Italie était contraire à l'art. 3 CEDH, dès lors
qu'elle serait contrainte d'y attendre avec ceux-ci une réponse sur sa
demande d'asile dans des conditions de dénuement complet
analogues à celles subies précédemment.
7.6.1 A supposer l'existence d'une obligation positive des Etats
d'assurer un certain niveau de vie aux requérants d'asile en vertu de
l'art. 3 CEDH (cf. arrêt de la Cour eur. DH du 13 octobre 2005 en
l'affaire Mogoç c. Roumanie, requête no 20420/02 ch. 114 et arrêt de la
Cour eur. DH du 26 avril 2005, en l'affaire Müslim c. Turquie, requête
no 53566/99 ch. 85 ; NUALA MOLE, Le droit d'asile et la Convention
européenne des droits de l'homme, Editions du Conseil de l'Europe,
juin 2008, pp 117 à 123), question laissée en l'occurrence indécise, la
recourante n'a toutefois pas établi que ses conditions de vie et celles
de ses enfants en Italie aient été précédemment suffisamment
pénibles pour atteindre un degré de gravité tel qu'ils puissent passer
pour avoir été soumis à un traitement contraire à cette disposition
conventionnelle dans ce pays et pour risquer sérieusement de l'être
également dans le futur.
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7.6.2 En effet, invitée par décision incidente du 17 septembre 2009 à
apporter la preuve par pièces de ses conditions de séjour en Italie, la
recourante a uniquement produit l'attestation du 22 septembre 2008
de l'association Centro Astalli pour l'assistance aux immigrés à
H._______. Il ressort de celle-ci qu'elle a été prise en charge par cette
association.
7.6.3 Le dispositif italien d'accueil décentralisé des demandeurs
d'asile (Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati) implique
de nombreuses ONG aux niveaux national et local, dont l'association
Centro Astalli à H._______ inscrite au registre des associations
oeuvrant en faveur de l'intégration sociale des immigrés établi par le
Ministère italien du travail et des politiques sociales et gérant un
centre d'accueil et d'hébergement pour demandeurs d'asile à
H._______ (cf. FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES LIGUES DES DROITS DE L'HOMME,
Droit d'asile en Italie : l'accès aux procédures et le traitement des
demandeurs, juin 2005, p. 9 ; COMMISSAIRE AUX DROITS DE L'HOMME DU
CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport du 14 décembre 2005 de M. Alvaro Gil-
Robles, Commissaire aux droits de l'homme, sur sa visite en Italie 10-
17 juin 2005 à l'attention du Comité des ministres et de l'Assemblée
parlementaire, cote : CommDH[2005]9 chap. VI let. J p. 48 s. ;
> Immigrazione > Registro associazioni ed enti >
Elenco degli iscritti aggiornato al 7 maggio 2009 ;
> associazione centro astalli, consulté le 15 octobre 2009). En outre,
l'Italie a dû mettre en vigueur les dispositions législatives,
réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la
directive 2003/9/CE du Conseil, du 27 janvier 2003, relative à des
normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les
Etats membres au plus tard le 6 février 2005 (cf. COMMISSION DES
COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, rapport de la Commission au Conseil et au
Parlement européen sur l'application de la directive 2003/9/CE du
27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des
demandeurs d'asile dans les Etats membres, 26 novembre 2007,
cote : COM[2007] 745 final, p. 2 ; art. 26 § 1 de cette directive). Les
décisions négatives quant à l'octroi des avantages prévus par cette
directive doivent pouvoir faire l'objet d'un recours dans le cadre des
procédures prévues dans le droit national italien (cf. art. 21 de cette
directive).
7.6.4 Vu que le respect, par l'Italie, de ses obligations ressortant de la
directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 précitée doit être
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présumé en l'absence d'une pratique avérée de violation
systématique, par ce pays, de ces normes communautaires minimales,
que l'intervention du Centro Astalli à H._______ correspondait à un
mandat public et ne saurait être interprétée comme constituant un acte
de charité palliant des insuffisances de l'Etat italien, l'argument de la
recourante selon lequel son transfert en Italie l'exposerait à devoir y
vivre avec ses enfants, comme par le passé, sans aucune forme
d'assistance est mal fondé ; il l'est d'autant plus qu'elle n'a, en rien
établi (par un faisceau d'indices concrets convergents) que tel serait le
cas. Au demeurant, si la recourante était effectivement contrainte par
les circonstances à mener en Italie, avec ses enfants, une existence
non conforme à la dignité humaine, il lui appartiendrait de faire valoir
ses droits directement auprès des autorités italiennes, voire auprès de
la Cour de justice de l'Union européenne ou encore de la Cour
européenne des Droits de l'Homme.
7.7 La recourante a ensuite fait valoir que l'exécution de son renvoi
vers l'Italie l'exposerait à un renvoi en Erythrée, en violation du
principe de non-refoulement ancré à l'art. 33 de la Convention de
Genève et à l'art. 3 CEDH.
7.7.1 Lors de son audition du 14 janvier 2009 comme dans son
mémoire de recours, la recourante ne s'est pas clairement exprimée
sur l'état de la procédure d'asile qu'elle avait introduite en Italie le
19 septembre 2003. Invitée par décision incidente du
17 septembre 2009 à apporter la preuve par pièces des conditions
administratives de son séjour en Italie, en particulier de l'état de la
procédure d'asile introduite en Italie et des éventuelles décisions de
renvoi prises par l'Italie à son encontre, la recourante a uniquement
produit l'attestation du 22 septembre 2009 de l'association Centro
Astalli pour l'assistance aux immigrés à H._______. Il ressort de celle-
ci qu'un permis de séjour lui a été délivré par les autorités italiennes le
(...) août 2008. Ainsi, la recourante n'a établi ni que les autorités
italiennes avaient rejeté sa demande d'asile ni qu'elles avaient pris
une quelconque décision en vue de son renvoi en Erythrée.
7.7.2 Cela étant, en l'absence d'une quelconque décision d'expulsion
exécutable de la part des autorités italiennes à son encontre, son
argument ne relève que de spéculations ou de simples suppositions.
Elle n'a aucunement établi, ou du moins rendu vraisemblable, qu'elle
n'avait pas accès en Italie à une procédure d'examen de sa demande
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d'asile conforme à la directive 2005/85/CE du Conseil du
1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la
procédure d'octroi et de retrait de la qualité de réfugié dans les Etats
membres (JO L 326/13 du 13.12.2005). Il lui est vain de se référer aux
cas exceptionnels de non-respect par l'Italie de demandes formulées
par la Cour européenne des Droits de l'Homme au titre de l'art. 39 de
son règlement, ce d'autant moins que sa situation n'est en rien
comparable à celle des personnes expulsées par l'Italie vers la Tunisie
dans le cadre de la loi italienne 155/2005 (« loi Pisanu ») sur les
mesures d'urgence pour combattre le terrorisme international
(cf. COMMISSAIRE AUX DROITS DE L'HOMME DU CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport du
16 avril 2009 de Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de
l'homme du Conseil de l'Europe, à la suite de sa visite en Italie du 13
au 15 janvier 2009, pp 22 à 26 et les commentaires de l'Italie en
annexe à ce rapport, p. 45 s. cote : CommDH[2009]16 ; COMMISSAIRE AUX
DROITS DE L'HOMME DU CONSEIL DE L'EUROPE, Mémorandum du 28 juillet
2008 par Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de l'homme
du Conseil de l'Europe à la suite de sa visite en Italie les 19-20 juin
2008, pp 18 à 21 et les commentaires de l'Italie en annexe à ce
mémorandum, pp 31 à 34 cote : CommDH[2008]18). Aucun élément
concret ne donne à penser qu'en ce qui la concerne, l'Italie pourrait
manquer à ses obligations découlant du principe de non-refoulement
ancré à l'art. 33 de la Convention de Genève ou à l'art. 3 CEDH.
D'ailleurs, bien qu'une minorité de demandeurs d'asile érythréens n'ait
reçu ni l'asile ni une protection subsidiaire en Italie et qu'il faille
admettre que des décisions de renvoi aient été rendues à leur endroit,
le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) n'a -
selon une information reçue par le Tribunal le 12 juillet 2010 - aucune
connaissance de cas de refoulements vers l'Erythrée qui auraient été
effectués par les autorités italiennes. La recourante n'a donc
manifestement pas réussi à renverser la présomption du respect par
l'Italie de ce principe. Le transfert de la recourante et de ses enfants
dans ce pays n'est donc pas contraire aux obligations de la Suisse
découlant des dispositions conventionnelles précitées.
7.8 Au vu de ce qui précède, le transfert de la recourante et de ses
enfants en Italie ne viole ni l'art. 3 CEDH ni l'art. 33 de la Convention
de Genève.
7.9 Quant au grief, précisément, selon lequel l'intérêt des enfants, au
sens de l'art. 3 CDE, n'aurait pas ou pas suffisamment été pris en
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considération par l'ODM, il ne permet pas d'en déduire une prétention
directement justiciable ; en revanche, il revient à se plaindre d'une
mauvaise pesée des intérêts en présence (cf. ATF 126 II 377, ATF 124
II 361 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_526/2009 du 14 mai 2010) et se
confond avec le moyen tiré d'une absence de prise en considération
de raisons humanitaires rendant le transfert inexigible (cf. par
analogie, ATAF 2009/51 consid. 5.6 p. 749 et ATAF 2009/28
consid. 9.3.2 p. 367 s.). Il sera donc examiné au considérant 8.
7.10 En définitive, le transfert de la recourante et de ses enfants vers
l'Italie s'avère conforme aux engagements de la Suisse relevant du
droit international.
8.
8.1 La recourante a également fait valoir que l'exécution de son renvoi
vers l'Italie était « inexigible ».
8.2 Il s'agit ici de vérifier s'il existe un empêchement au transfert de la
recourante vers ce pays au sens de l'art. 29a al. 3 de l'ordonnance 1
du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur
l'asile, OA 1, RS 142.311), aux termes de laquelle l’ODM peut, pour
des raisons humanitaires, également traiter la demande lorsqu’il
ressort de l’examen qu’un autre Etat est compétent.
8.2.1 Il ressort du texte et de la systématique de cette disposition que
sont visées des personnes se trouvant en Suisse et pour lesquelles
l'ODM renonce, pour des raisons humanitaires, au prononcé d'une
décision de non-entrée en matière au sens de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi,
en dépit de la responsabilité d'un autre Etat pour le traitement de la
demande d'asile. En effet, l'intitulé de l'art. 29a OA 1 comprend
explicitement une référence à l'art. 34 al. 2 let. d LAsi ; le texte de cette
disposition ne saurait manifestement viser les personnes qui se
trouvent dans un autre Etat membre de l'espace Dublin, ordinairement
compétent pour l'examen de leur demande, et qui devraient être prises
ou reprises en charge par la Suisse pour des raisons humanitaires au
sens de l'art. 15 du règlement Dublin (« clause humanitaire »). Le
Tribunal ne partage pas l'avis exprimé par l'ODM, dans quelques
réponses données à des recours dans d'autres procédures analogues
(par exemple, réponse du 5 octobre 2009 ad procédure de recours
D-5743/2009 – N_______), selon lequel l'art. 29a al. 3 OA 1 viserait
les demandes d'un autre Etat Dublin adressées à la Suisse en vue d'y
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transférer un requérant d'asile pour des motifs humanitaires tirés de
l'art. 15 du règlement Dublin, et non la clause de souveraineté de
l'art. 3 § 2 dudit règlement. La position du Tribunal correspond
d'ailleurs aussi à celle relevée lors des débats du Conseil national
(CN) à propos de l'initiative parlementaire Sommaruga, selon laquelle
l'ODM a renoncé, dans de nombreux cas, au prononcé d'une décision
de non-entrée en matière en application de l'art. 29a OA 1 ; de l'avis
du CN, qui n'a pas donné suite à l'initiative, cette disposition
« concrétise » l'art. 34 LAsi, de sorte qu'il n'y a aucun besoin de
légiférer (cf. initiative parlementaire no 09.459 du 6 novembre 2009
« Pour une réelle clause humanitaire dans la loi sur l'asile contre
l'arbitraire résultant de la Convention de Dublin », intervention Humbel
Ruth, au nom de la commission des institutions politiques, BO 2010 N
429).
8.2.2 L'art. 29a al. 3 OA 1 est une norme rédigée sous forme
potestative (Kann-Vorschrift). Le concept juridique indéterminé de
« raisons humanitaires » réserve ainsi aux autorités une certaine
marge d'appréciation dans son interprétation et son application aux
différents cas d'espèce. Ce concept doit être interprété plus
restrictivement que celui de « mise concrète en danger » (ou
« inexigibilité ») retenu à l'art. 83 al. 4 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), dès lors que
les Etats membres de l'espace Dublin ne sont manifestement pas
susceptibles actuellement de tomber dans une situation de guerre ou
de violence généralisée et sont réputés disposer de conditions
d'accessibilité à des soins de médecine générale ou urgents
nécessaires à la garantie de la dignité humaine, au moins pour le
temps que durera la procédure d'asile (cf. JICRA 2003 no 24 consid. 5b
p. 157 ; voir aussi les art. 13, 15 et 21 de la directive 2003/9/CE du
Conseil du 27 janvier 2003 précitée). Une pratique restrictive dans
l'interprétation de la notion de « raisons humanitaires » se justifie en
particulier pour préserver l'équilibre atteint entre les intérêts suisses et
ceux de l'Union européenne dans la conclusion parallèle des
négociations des accords bilatéraux II, étant précisé que la conclusion
de l'accord Dublin faisait partie des objectifs essentiels des
négociateurs suisses (cf. Message relatif à l'approbation des accords
bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris les actes
législatifs relatifs à la transposition des accords [« accords bilatéraux
II], du 1er octobre 2004, FF 2004 5593, spéc. 5635).
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8.2.3 Il convient de préciser ici que la reconnaissance d'un
empêchement au transfert, pour des raisons humanitaires au sens de
l'art. 29a al. 3 OA 1, n'emporte, en tout état de cause, pas le
règlement des conditions de séjour par l'octroi de l'admission
provisoire au sens des art. 44 al. 2 LAsi et 83 LEtr, mais uniquement
l'obligation pour les autorités suisses d'examiner la demande d'asile,
dès lors qu'elles renoncent au transfert vers un Etat membre de
l'espace Dublin.
8.3 En l'occurrence, pour les motifs déjà exposés ci-avant
(cf. consid. 7.6), la recourante n'a pas rendu vraisemblable que son
transfert, avec ses enfants, en Italie exposerait sa famille mono-
parentale à un dénuement complet. Par ailleurs, l'Italie est également
le lieu de séjour du père des enfants, dont on peut attendre qu'il
contribue également à l'entretien des enfants, cas échéant qu'il y soit
invité par les autorités italiennes à la demande expresse de la
recourante. Au demeurant, l'accès à des soins essentiels ainsi qu'à la
garantie du minimum vital en Italie est présumé et la recourante n'a
apporté aucun indice personnel et concret de nature à renverser cette
présomption.
Comme toute mesure de renvoi, un transfert fondé sur la
réglementation Dublin doit respecter le principe constitutionnel de la
proportionnalité : partant, lors de la pondération des aspects
humanitaires avec l'intérêt public qui leur est opposé, il convient de
tenir compte du principe, consacré à l'art. 3 de la Convention du
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE, RS 0.107],
selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération
primordiale (cf. par analogie, ATAF 2009/51 et ATAF 2009/28 ; voir
aussi arrêt Cour EDH du 6 juillet 2010 en l'affaire Neulinger et Shuruk
c. Suisse, requête no 41615/07, § 136 à 138 et § 146). Toutefois, le
règlement Dublin ne confère pas à la recourante le droit de choisir
l'Etat membre offrant, à son avis, les meilleures conditions d'accueil
comme Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile, même
en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant prévu par l'art. 3 al. 1
CDE. Les éventuelles difficultés de réintégration en Italie des enfants
de la recourante, âgés de (...) ne sont manifestement pas constitutives
de raisons humanitaires, compte tenu de la pesée des intérêts en
présence, et ce d'autant moins que ces enfants ont vécu pratiquement
durant toute leur enfance en Italie.
Page 21
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Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'admettre un empêchement
au transfert en Italie de la recourante et de ses enfants pour des
raisons humanitaires tirées de l'art. 29a al. 3 OA1.
9.
Le transfert de la recourante vers l'Italie ne se heurtant à aucun
obstacle fondé sur le droit international ou sur l'art. 29a al. 3 OA 1, il
n'y a pas lieu d'appliquer la clause de souveraineté de l'art. 3 § 2 1ère
phr. du règlement Dublin. Ainsi, l'Italie demeure l'Etat responsable de
l'examen de sa demande d'asile au sens du règlement Dublin et est
tenue de reprendre en charge la recourante, avec ses enfants, dans
les conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin. Partant, c'est à
bon droit que l'ODM n'est pas entré en matière sur sa demande d'asile
en application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi et qu'il a prononcé son
transfert vers cet Etat.
10.
10.1 Dans ces conditions, c'est également à juste titre que l'ODM a
prononcé le renvoi de Suisse en application de l'art. 44 al. 1 LAsi (en
l'absence d'un droit à une autorisation de séjour, cf. art. 32 let. a OA1).
10.2 Il ressort de la systématique du règlement Dublin que la non-
entrée en matière sur la demande d'asile et le renvoi (ou transfert)
forment une seule et même décision indissociable. Il n'y a pas de
place pour un véritable examen séparé des conditions empêchant
l'exécution du transfert, une fois qu'il a été décidé que la clause de
souveraineté de l'art. 3 § 2 du règlement Dublin ne s'appliquait pas. En
d'autres termes, il n'y a, à ce stade du raisonnement, plus de place
pour un examen d'un empêchement au renvoi, tiré de l'illicéité de
l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 3 LEtr, comme c'est le cas
dans les autres cas de figure de non-entrée en matière, dès lors que
ce point a déjà été jugé au considérant 7 qui précède. La question de
l'exigibilité de l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr ne se
pose pas non plus, du moins dans l'acception que lui réserve la
jurisprudence (cf. consid. 8.2.3) : il suffit à cet égard de se référer au
considérant 8 relatif à l'absence de raisons humanitaires au sens de
l'art. 29a al. 3 OA 1. Enfin, l'exécution du renvoi est par définition
possible, dès lors que l'Etat responsable de l'examen de la demande
d'asile est tenu en vertu de l'art. 20 § 1 point d du règlement Dublin de
réadmettre la recourante sur son territoire dans le délai réglementaire.
Page 22
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Il n'y a donc ici logiquement pas non plus de place pour un examen
séparé d'une éventuelle renonciation au transfert pour impossibilité de
l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr.
11.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision de
l'ODM de refus d'entrée en matière sur la demande d'asile et de renvoi
(ou transfert) de Suisse à l'Italie doit être confirmée.
12.
Vu l’issue de la procédure, il y aurait lieu de mettre les frais à la
charge de la recourante (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 2 et 3 let. b du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
La demande d'assistance judiciaire partielle devant être admise
conformément à l'art. 65 al. 1 PA, il n'y a pas lieu de percevoir de frais
de procédure.
(dispositif : page suivante)
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E-5644/2009
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire partielle est admise.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à
l'ODM, ainsi qu'à l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux
Expédition :
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