E-5730/2012 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (kein Asylgesuch gemäss AsylG) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-5730/2012


U r t e i l v o m 5 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung

Einzelrichterin Gabriela Freihofer,
mit Zustimmung von Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer.
Parteien

A._______, geboren am (…),
Somalia,
vertreten durch Kathrin Stutz, (…),
Beschwerdeführerin,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.


Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch (Auslandverfahren);
Verfügung des BFM vom 25. Oktober 2012 / N (…).


E-5730/2012
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Rechtsvertreterin des Ehemannes der Beschwerdeführerin – ein
somalischer Staatsangehöriger, welcher mit Verfügung des BFM vom
14. April 2010 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der
Schweiz vorläufig aufgenommen wurde – mit Eingabe vom 15. April 2011
an das BFM gelangte für die Beschwerdeführerin ein Asylgesuch ein-
reichte und um deren Einreisebewilligung in die Schweiz ersuchte,
dass aus der Eingabe im Wesentlichen hervorgeht, am 10. März 2011
seien (…) sowie (…) der Beschwerdeführerin anlässlich eines Mörseran-
griffs auf ihr Haus getötet worden,
dass sich die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt nicht zu Hause
aufgehalten habe, sie jedoch schwer traumatisiert sei,
dass sie alleine bei verschiedenen Bekannten in B._______ leben müsse,
dass sie dort unter Druck der Al-Shabab-Miliz stehe und zwangsrekrutiert
werden soll,
dass die Beschwerdeführerin in Somalia keinen Schutz vor Übergriffen
der Al-Shabab-Milizen erhalte, weshalb ein weiterer Verbleib in Somalia,
getrennt von ihrem Ehemann, für sie nicht zumutbar sei,
dass das BFM mit Schreiben vom 15. Juni 2011 die Rechtsvertreterin des
Ehemannes aufforderte, das Asylgesuch zu substanziieren und verschie-
dene Fragen schriftlich zu beantworten, da es in Somalia keine Schwei-
zer Vertretung gebe,
dass die Rechtsvertreterin mit vom 4. Juli 2011 datiertem Schreiben den
Fragekatalog des BFM vertretungsweise für die Beschwerdeführerin be-
antwortete, ohne jedoch eine Vertretungsvollmacht der Beschwerdeführe-
rin einzureichen,
dass sie in ihrem Schreiben ergänzend festhielt, der Ehemann der Be-
schwerdeführerin habe seit zwei Monaten keinen Kontakt mehr zu seiner
Ehefrau gehabt,
dass das BFM mit Schreiben vom 11. Juli 2011 der Rechtsvertreterin Frist
zur Einreichung einer von der Beschwerdeführerin unterschriebenen
E-5730/2012
Seite 3
Vollmacht im Original setzte, mit der Androhung, ansonsten mangels Le-
gitimation auf das Asylgesuch nicht eingetreten werde,
dass die angebliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 6. Januar 2012 dem BFM mitteilte, mangels Kontakt zur
Beschwerdeführerin könne sie keine Vertretungsvollmacht einreichen,
hingegen könne der Ehegatte die Beschwerdeführerin im Interesse der
ehelichen Gemeinschaft gemäss Art. 166 Abs. 2 Ziff. 2 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) vertre-
ten,
dass das BFM mit vom 9. Januar 2012 datiertem Schreiben die angebli-
che Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die
neuste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (nunmehr publi-
ziert unter BVGE 2011/39; Anmerkung BVGer) erneut aufforderte, ihr Ver-
tretungsverhältnis durch eine schriftliche Vollmachtsurkunde der von ihr
zu vertretenden Person zu belegen sowie eine von der Beschwerdeführe-
rin persönlich verfasste oder persönlich unterzeichnete Stellungnahme zu
dem vom BFM zugestellten Fragekatalog bis am 8. Februar 2012 einzu-
reichen, ansonsten auf das Asylgesuch nicht eingetreten werde,
dass die angebliche Rechtsvertreterin dem BFM mit Schreiben vom
8. Februar 2012 mitteilte, der Ehemann der Beschwerdeführerin habe
den Kontakt zu seiner Ehefrau verloren, weshalb es ihr nicht möglich sei,
ihr Vertretungsverhältnis zu belegen,
dass das BFM mit Beschluss vom 10. Februar 2012 das Asylgesuch als
gegenstandslos geworden abschrieb und der angeblichen Rechtsvertre-
terin gleichzeitig mitteilte, die Beantragung einer Wiederaufnahme des
Asylgesuches stünde ihr jederzeit offen, wenn der Kontakt zur Beschwer-
deführerin wieder hergestellt sei,
dass die Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 19. März 2012 eine Kopie
einer Vollmacht der Beschwerdeführerin einreichte und gleichzeitig um
Wiederaufnahme des Verfahrens ersuchte,
dass das BFM mit Verfügung vom 25. Oktober 2012 in Anwendung von
Art. 32 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
auf das Asylgesuch aus dem Ausland nicht eintrat,
dass es zur Begründung unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts (BVGE 2011/39) im Wesentlichen ausführte, bei
E-5730/2012
Seite 4
der Erhebung eines Asylgesuchs handle es sich um ein relativ höchstper-
sönliches Recht, welches von einer urteilsfähigen Person selbstständig,
mithin ohne Hilfe eines Vertreters ausgeübt werden müsse,
dass das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter unzulässig sei,
dass dieser Mangel zwar geheilt werden könne, wenn der Inhalt des Ge-
suchs anlässlich einer persönlichen Anhörung oder mit einer persönlich
verfassten oder zumindest unterzeichneten Stellungnahme zum Frageka-
talog des BFM bestätigt werde,
dass die Heilung jedoch in jedem Falle vor dem Ergehen eines erstin-
stanzlichen Asylentscheides erfolgen müsse,
dass das vorliegende Asylgesuch durch ein Schreiben der Rechtsvertre-
terin vom 15. April 2011 unterzeichnet worden sei, welches nicht als ein
persönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG angesehen
werden könne,
dass keine mündliche Anhörung der Beschwerdeführerin stattgefunden
habe und die vom BFM gestellten Fragen bisher nur zu einem kleinen Teil
und wiederum von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin beant-
wortet worden seien, womit die Beschwerdeführerin nie persönlich in Er-
scheinung getreten sei,
dass die am 19. März 2012 eingereichte Vollmachtskopie als Vollmacht
der Beschwerdeführerin ausgelegt werden könne, dieses Dokument aber
nicht als Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gelte und somit kein zu-
lässig gestelltes Asylgesuch der Beschwerdeführerin vorliege,
dass die Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 2. November 2012 gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und
darin in materieller Hinsicht beantragte, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das BFM zurück-
zuweisen, auf das Asylgesuch sei einzutreten und der Beschwerdeführe-
rin sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses ersucht wurde,
E-5730/2012
Seite 5
dass die zuständige Instruktionsrichterin mit verfahrensleitender Verfü-
gung vom 13. November 2012 das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt verlegte, antragsge-
mäss auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und das
BFM zur Einreichung einer Stellungnahme einlud, unter besonderer Be-
rücksichtigung der in der Rechtsmitteleingabe vom 2. November 2012 ge-
rügten Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das BFM der Rechts-
vertreterin nicht mitgeteilt habe, ob es das Verfahren wieder aufnehme,
und es die Beantwortung des Fragekatalogs nicht mehr eingefordert ha-
be,
dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2012 die
Abweisung der Beschwerde beantragte und festhielt, mit Schreiben vom
9. Januar 2012 habe es die angebliche Rechtsvertreterin nochmals dar-
auf aufmerksam gemacht, dass nebst der Vollmacht auch eine persönlich
verfasste Willensäusserung der zu vertretenden Person fehle, mit der
diese zu erkennen gebe, dass sie die Schweiz um Schutz durch Asyl er-
suche,
dass das BFM in seinem Abschreibungsentscheid vom 10. Februar 2012
darauf hingewiesen habe, dass eine Wiederaufnahme möglich sei, dazu
aber auch ein persönlich verfasstes Asylgesuch notwendig sei,
dass am 20. März 2012 beim BFM zwar ein Gesuch um Wiederaufnahme
des Asylgesuches mit einer Kopie einer Vollmacht eingegangen sei,
dass dieser jedoch nicht entnommen werden könne, inwiefern die Be-
schwerdeführerin wegen einer asylrelevanten Verfolgung um Schutz er-
suche,
dass der Vorwurf der Rechtsvertreterin, das BFM habe das rechtliche
Gehör verletzt, weil es keine schriftliche Beantwortung des Fragekatalogs
mehr eingefordert habe, ins Leere stosse, weil es sich bei ihr um eine
rechtskundige Person handle, und ihr seit Juli 2011 mehrfach mitgeteilt
worden sei, dass für das vorliegende Gesuch sowohl eine schriftliche
Vollmacht als auch eine persönlich abgefasste Asylbegründung notwen-
dig sei, und nicht ersichtlich sei, weshalb sie nochmals dazu hätte aufge-
fordert werden müssen,
dass der nachgereichten Vollmacht zudem nicht entnommen werden
könne, inwieweit die Beschwerdeführerin in Somalia gefährdet sei, wes-
halb diese Eingabe den Anforderungen an Art. 18 AsylG nicht genüge,
E-5730/2012
Seite 6
dass die Beschwerdeführerin nie persönlich in Erscheinung getreten und
ein zulässiges Asylgesuch nie eingereicht worden sei,
dass die Rechtsvertreterin in ihrer Replik vom 12. Dezember 2012 auf ih-
re Ausführungen in der Beschwerdeeingabe verwies und darüber hinaus
nochmals festhielt, ihr sei vom BFM zwischen März 2012 und Oktober
2012 nicht mitgeteilt worden, ob das Verfahren überhaupt wieder aufge-
nommen worden sei,

und zieht in Erwägung:
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG rich-
tet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG),
dass die Beschwerde der Rechtsvertreterin frühestens am 26. Oktober
2012 eröffnet worden ist, womit die Beschwerde (Poststempel: 2. No-
vember 2012) fristgerecht eingereicht ist,
dass die Beschwerde auch formgerecht ist, als sie Begehren, Begrün-
dung und Unterschrift der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (es
wurde im erstinstanzlichen Verfahren allerdings lediglich eine Vollmacht in
Kopie eingereicht) enthält, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist
(Art. 105 AsylG, Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
E-5730/2012
Seite 7
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise
einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es
sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass die Rechtsvertreterin in ihrer Eingabe vom 2. November 2012 in
formeller Hinsicht rügt, das BFM habe das rechtliche Gehör verletzt,
dass sie auf das Wiederaufnahmegesuch vom 19. März 2012 vom BFM
keine Antwort erhalten habe und auch kein Fragekatalog eingefordert
worden sei,
dass das BFM stattdessen am 25. Oktober 2012 auf das Asylgesuch
plötzlich nicht eingetreten sei,
dass damit das Prinzip der Fairness im Verfahren verletzt worden sei,
dass sich die Garantie eines fairen Verfahrens im Anspruch nach Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101), sich in einem Verfahren der Rechtsan-
wendung zu allen wesentlichen Punkten vorgängig zu äussern und alle
dazu notwendigen Informationen zu erhalten, konkretisiert (vgl. dazu
JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,
4. Aufl., Bern 2008, S. 860, mit weiteren Hinweisen),
dass sodann der Grundsatz von Treu und Glauben ein aus Art. 4 Abs. 1
BV abgeleitetes verfassungsmässiges Recht darstellt, welcher einen An-
spruch auf Schutz des berechtigen Vertrauens in behördliche Zusiche-
rungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten
der Behörden gibt,
dass nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs niemand in seiner
Rechtsstellung beeinträchtigt werden darf, ohne vorher angehört worden
zu sein,
dass zum rechtlichen Gehör unter anderem der Anspruch auf vorgängige
Orientierung und das Recht, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken
und sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äus-
sern, gehören, (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
E-5730/2012
Seite 8
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 126
ff.),
die Rechtsvertreterin nach dem Gesagten hätte erwarten dürfen, vom
BFM darüber orientiert zu werden, ob auf das Gesuch um Wiederauf-
nahme eingegangen wird,
dass das BFM mit seiner Vorgehensweise der Beschwerdeführerin ver-
unmöglicht hat, den Sachverhalt eigenhändig zu konkretisieren und damit
die Grundlage zu schaffen, einen materiellen Entscheid zu erhalten,
dass das BFM nach dem Gesagten und ohne weiteren Begründungsauf-
wand das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs deshalb grundsätzlich – das heisst unge-
achtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin er-
gangenen Entscheides führt (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE
2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE 2007/17
E. 10.1 S. 332),
dass die Heilung von Gehörsverletzungen aus prozessökonomischen
Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich ist, sofern das Versäumte
nachgeholt wird, die beschwerdeführende Person dazu Stellung nehmen
kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprü-
fungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt,
sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und
die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretba-
rem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4
S. 676 f.),
dass diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind,
dass die Beschwerde daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit zu geben, einen konkreten Fragekatalog zu ihren Asylgrün-
den eigenhändig zu beantworten und danach neu zu entscheiden,
dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Ausführungen
in der Beschwerdeschrift näher einzugehen,
E-5730/2012
Seite 9
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind
(Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG),
dass die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei Anspruch auf Ent-
schädigung für die ihr durch das Beschwerdeverfahren erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]),
dass seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde
(Art. 14 Abs.1 VGKE), weshalb die Parteientschädigung (Art. 8 ff. VGKE)
aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 300.- (inkl. Ausla-
gen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10
Abs. 2 VGKE),
dass das BFM anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als
Parteientschädigung auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)
E-5730/2012
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 25. Oktober 2012 wird aufgehoben und die Sache
wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurück-
gewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 300.- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM.

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

Gabriela Freihofer Chantal Schwizer


Versand: