Abtei lung V
E-581/2010/kuc
{T 0/2}
U r t e i l v o m 9 . F e b r u a r 2 0 1 0
Einzelrichterin Muriel Beck Kadima,
mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher;
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.
A._______,
Somalia,
vertreten durch lic.iur. Michael Guidon, (...),
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 20. Januar 2010 / (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-581/2010
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin, eine minderjährige Somalierin, eigenen
Angaben zufolge am 8. Oktober 2009 ihr Heimatland per Flugzeug
verliess, über Dschibuti nach Frankreich weitergeflogen sei, am
10. Oktober 2009 in die Schweiz gelangt sei, wo sie gleichentags um
Asyl nachsuchte,
dass gemäss einer Meldung von EURODAC vom 12. Oktober 2009 die
Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2008 in Malta daktyloskopiert
wurde,
dass das BFM am 13. Oktober 2009 das Spital B._______ mit einer
Knochenanalyse zur Altersbestimmung der Beschwerdeführerin be-
auftragte,
dass die radiologische Untersuchung das von der Beschwerdeführerin
angegebene Alter, mithin deren Minderjährigkeit bestätigte,
dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Kurzbefragung durch das
BFM im Empfangs- und Verfahrenszentrum vom 27. Oktober 2009 zur
Begründung ihres Asylgesuchs im Wesentlichen geltend machte, in
Somalia herrsche Krieg,
dass ihr Vater zu Hause von den C._______ (einer islamistischen
militanten Bewegung in Somalia) umgebracht und ihre Schwester
vergewaltigt worden sei,
dass sie (die Beschwerdeführerin) habe fliehen können, wobei sie mit
einem Messer am rechten Schienbein verletzt worden sei,
dass am 28. Oktober 2009 der Beschwerdeführerin aufgrund der fest-
gestellten Minderjährigkeit eine Vertrauensperson im Sinne von Art. 17
Abs. 3 Bst. b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
beigeordnet wurde,
dass das BFM der Beschwerdeführerin am 4. November 2009 in
Anwesenheit ihrer Vertrauensperson das rechtliche Gehör betreffend
ihrer daktyloskopischen Erfassung in Malta gewährte,
dass sie dabei in Abweichung zu ihren früheren Ausführungen angab,
sie habe Somalia bereits im August 2008 verlassen und sei über
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Äthiopien und Sudan nach Libyen gereist und von dort in einem Boot
nach Malta gelangt,
dass sie im November 2008 in Alfar (Malta) ein Asylgesuch gestellt
und in einem Lager mit weiteren 5000 Personen gelebt habe,
dass sie am 3. März 2009 in ein nahe gelegenes Lager transferiert
worden sei und eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten habe,
dass sie Malta verlassen habe, weil auch alle anderen dort lebenden
Personen ausgereist seien, da es keine Arbeit gebe,
dass sie am 8. Oktober 2009 nach Italien geflogen sei und am
darauffolgenden Tag von dort in die Schweiz weitergereist sei,
dass sie die erwähnte Aufenthaltsbewilligung bei ihrem in Italien
lebenden Cousin gelassen habe,
dass sie zu einer allfälligen Wegweisung nach Malta angab,
Flüchtlinge in Malta erhielten nur eine Aufenthaltsbewilligung für die
Dauer eines Jahres, danach würde diese nicht wieder erneuert werden
und man lande auf der Strasse, ohne Arbeit,
dass das BFM mit Verfügung vom 20. Januar 2010 – dem
Rechtsvertreter am 25. Januar 2010 schriftlich eröffnet – in
Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin nicht eintrat, sie nach Malta wegwies und den
Vollzug der Wegweisung anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, Malta sei
gestützt auf das „Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-
schaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in
der Schweiz gestellten Asylantrags“ (Dublin-Assoziierungsabkommen
[DAA, SR 0.142.392.68]) sowie dem „Übereinkommen vom
17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die
Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands
und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen
Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in
Norwegen gestellten Asylantrags“ (SR 0.362.32, nachfolgend
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Übereinkommen vom 17. Dezember 2004) für die Durchführung des
Asylverfahrens zuständig,
dass Malta am 16. Dezember 2009 einer Übernahme der Be-
schwerdeführerin zugestimmt habe und eine Rückführung vorbehält-
lich einer allfälligen Unterbrechung (Art. 19 Abs. 3 Dublin-II-VO, Ver-
ordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Fest-
legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitglied-
staates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in
einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist) oder Ver-
längerung (Art. 19 Abs. 4 Dublin-II-VO) bis spätestens zum 16. Juni
2010 zu erfolgen habe,
dass die Beschwerdeführerin anlässlich des rechtlichen Gehörs im
Beisein einer Vertrauensperson die Abklärungsergebnisse des BFM,
beziehungsweise den Aufenthalt als Asylsuchende in Malta vor der
Einreise in die Schweiz bestätigt habe,
dass sie ferner erklärt habe, in Malta gebe es keine Arbeit, Flüchtlinge
würden dort eine nicht wieder erneuerbare Jahresaufenthalts-
bewilligung erhalten, danach lande man auf den Strassen,
dass diese Einwände kein Hindernis für die Überstellung nach Malta
darstellen würden,
dass die Beschwerdeführerin in einen Drittstaat reisen könne, in dem
sie Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG finde,
so dass das Non-Refoulment-Gebot bezüglich des Heimatstaates nicht
zu prüfen sei,
dass ferner keine Hinweise für eine Verletzung von Art. 3 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) im Falle einer Rückkehr nach Malta
bestünden,
dass weder die in Malta herrschende Situation noch andere Gründe
gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung in diesen Staat sprächen und
der Vollzug der Wegweisung sowohl technisch möglich als auch
praktisch durchführbar sei,
dass das BFM gleichzeitig festhielt, einer allfälligen Beschwerde
komme keine aufschiebende Wirkung zu,
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dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (vorab mit Telefax)
am 1. Februar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen diese Verfügung erhob und beantragte, diese sei aufzuheben,
die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, und das BFM sei
anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben,
dass er weiter beantragte, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von jeglichen Vollzugshand-
lungen abzusehen,
dass der Beschwerdeführerin ausserdem die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren sei und von der Erhebung eines Verfahrens-
kostenvorschusses abzusehen sei,
dass auf die Begründung – soweit für den Entscheid wesentlich – in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Telefax vom 1. Februar 2010
den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen
aussetzen liess,
dass die vorinstanzlichen Akten am 2. Februar 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
und erwägt,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden
gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des
BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
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dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art.105 AsylG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass über offensichtlich unbegründete und begründete Beschwerden
in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird
(Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend auf-
gezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid
nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen
Schriftenwechsel verzichtet wurde,
dass vorliegend vorab zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Anspruch
der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, der sich aus Art. 29 bis
35 VwVG ergibt, verletzt hat,
dass in Art. 35 Abs. 1 VwVG für das Verwaltungs- bzw. Asylverfahren
(vgl. Art. 6 AsylG) festgehalten wird, schriftliche Verfügungen seien zu
begründen,
dass diese Bestimmung den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher
umschreibt, die Begründung eines Entscheides jedoch so abgefasst
sein muss, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER in: Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6),
dass die Behörde wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen hat,
von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt,
wobei sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256; BGE 112 Ia
110 E.2b),
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dass gemäss Art. 3 Abs. 4 Dublin-II-VO einem Asylbewerber schriftlich
und in einer ihm bekannten Sprache die Anwendung dieser
Verordnung, deren Fristen und Wirkung mitzuteilen sind,
dass mit dieser Pflicht für die Mitgliedstaaten dem Umstand Rechnung
getragen wird, dass dem Grundsatz des „fair trial“ nur dann Genüge
getan ist, wenn der Antragsteller über die massgeblichen Be-
stimmungen der auf ihn anzuwendenden Normen informiert ist und
dadurch seine Rechte entsprechend wahren kann (vgl. CHRISTIAN
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG Dublin II-Verordnung: Das Europäische Asyl-
zuständigkeitssystem, 3. überarbeitete Auflage, Wien und Graz 2010,
S. 78),
dass das Bundesverwaltungsgericht vorliegend zum Schluss kommt,
dass die angefochtene Verfügung diesen Kriterien offensichtlich nicht
gerecht wird,
dass die Vorinstanz zur Begründung der Zuständigkeit Maltas in ihrer
Verfügung pauschal auf das DAA und das Übereinkommen vom
17. Dezember 2004 verwies,
dass indessen das BFM gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG i.V.m.
Art. 1 und Art. 29 a Abs. 1 Asylverordnung I über Verfahrensfragen
vom 11. August 1999 [AsylV 1] verpflichtet ist, die Zuständigkeit zur
Behandlung eines Asylgesuchs nach den Kriterien, die in der Dublin-II-
VO festgelegt sind, zu prüfen,
dass mit dieser völkerrechtlich neu geschaffenen Verpflichtung die
Mitgliedstaaten zwingend ein Zuständigkeitsprüfungsverfahren nach
den hierarchisch aufgebauten Kriterien der Art. 6 bis 12 bzw. 14 und
15 der Dublin-II-VO durchzuführen haben, bevor der Asylantrag
materiell zu prüfen ist (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG a.o.O., S.
73),
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 20. Januar 2010
weder die Dublin-II-VO als rechtliche Grundlage noch das zutreffende
Zuständigkeitskriterium in deren Kapitel III (Art. 5-14 Dublin-II-VO)
nannte, nach welchem Malta für die Durchführung der materiellen
Prüfung des Asylantrags zuständig ist,
dass somit feststeht, dass das BFM seine sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör ergebende Begründungspflicht verletzt hat und der
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Beschwerdeführerin dadurch eine sachgerechte Anfechtung der
Beschwerde betreffend die Zuständigkeit Maltas gemäss Dublin-II-VO
nicht möglich war,
dass angesichts der nachfolgenden Erwägungen vorliegend offen
bleiben kann, ob dieser Mangel durch das Bundesverwaltungsgericht
geheilt werden könnte,
dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs
nach Malta geltend machte, dem Kindswohl sei eine vorrangige
Bedeutung beizumessen, insbesondere seien die Persönlichkeit des
Kindes und seine Lebensumstände umfassend zu berücksichtigen,
was die Vorinstanz mit keinem Wort getan habe, weshalb eine
Rückweisung der Verfügung unumgänglich sei,
dass gemäss bisheriger Praxis im Falle von unbegleiteten Minderjähri-
gen namentlich der Frage des Wegweisungsvollzuges zentrale Bedeu-
tung zukommt und besondere Beachtung zu schenken ist, mithin das
BFM verpflichtet ist, von Amtes wegen die spezifisch mit der Minder-
jährigkeit verbundenen Aspekte des Wegweisungsvollzuges abzuklä-
ren und sich dabei an Art. 3 und Art. 22 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) zu
orientieren (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 13 E. 5bb/e; EMARK 2006 Nr.
24 E. 5 S. 256),
dass dies sinngemäss auch in sogenannten Dublin-Verfahren zu gel-
ten hat, mithin sich das BFM auch bei der Anwendung der Bestim-
mung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG mit den konkreten Umständen
des Einzelfalles bei unbegleiteten Minderjährigen auseinanderzuset-
zen hat,
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung zwar von der Minder-
jährigkeit der Beschwerdeführerin ausgeht, sich in den ent-
sprechenden Erwägungen indessen lediglich damit begnügte,
pauschal festzuhalten, es bestünden weder Hinweise für eine Ver-
letzung von Art. 3 EMRK noch sprächen andere Gründe gegen die
Zumutbarkeit der Wegweisung nach Malta,
dass allgemein bekannt ist, dass die Bedingungen in Malta für
Asylsuchende nicht unproblematisch sind (vgl. Bericht des
Europäischen Parlaments „The conditions in centres for third country
nationals [...] with a particular focus on provisions and facilities for
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persons with special needs in the 25 EU member states“ vom
Dezember 2007; Bericht von Médecins sans frontières „Not Criminals“
vom April 2009; Civil Society Report on Administrative Detention of
Asylum Seekers and Illegaly Staying Third Country Nationals in the 10
New Member States of the European Union, Dezember 2007
[]),
dass ferner aus der Befragung der Beschwerdeführerin hervorging,
dass sich ihr Cousin in Italien aufhält,
dass sich auch aufgrund dieser zusätzlichen Hinweise geradezu eine
individuelle Prüfung der Zulässigkeit bzw. Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs der Beschwerdeführerin nach Malta aufdrängt,
dass das BFM mit seiner gänzlichen Unterlassung der persönlichen
Aspekte der Beschwerdeführerin ein weiteres Mal seine sich aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör ergebende Begründungspflicht
verletzt hat,
dass zwar eine Missachtung von Verfahrensvorschriften durch das
BFM aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungs-
gerichts in bestimmten Schranken geheilt werden kann,
dass das BFM indessen vorliegend den Anspruch der Beschwerde-
führerin auf rechtliches Gehör offensichtlich in schwerwiegender Weise
verletzt hat, weshalb eine Heilung auf Beschwerdeebene nicht möglich
ist, da allfällige Abklärungen zur persönlichen Situation der Be-
schwerdeführerin (Minderjährigkeit; Familienangehörige in anderen
Mitgliedstaaten der EU) durch die Vorinstanz zu erfolgen haben, an-
sonsten eine Beschwerdeinstanz verloren ginge,
dass die Beschwerde demnach insoweit gutzuheissen ist, als die an-
gefochtene Verfügung vom 20. Januar 2010 aufzuheben ist,
dass der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen, und das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses mit vorliegendem Urteil hinfällig werden,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG), womit auch das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG)
gegenstandslos wird,
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dass der vertretenen Beschwerdeführerin angesichts ihres Obsiegens
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und die bisher angefallenen
Kosten der Vertretung durch das BFM zu übernehmen sind,
dass seitens des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin keine
Kostennote eingereicht wurde, auf die Nachforderung einer solchen
indessen verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im
vorliegenden Verfahren der Aufwand der Beschwerde zuverlässig
abgeschätzt werden kann,
dass unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren
(Art. 9-11 und 13 VGKE) die Parteientschädigung auf Fr. 750.- (inkl.
Auslagen; nicht mehrwertsteuerpflichtig) festzusetzen ist, weshalb das
BFM entsprechend anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin diesen
Betrag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 20. Januar 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird
im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurück-
gewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu
entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin,
das BFM und [kantonale Behörde].
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