E-5831/2012 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-5831/2012


U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Jenny de
Coulon Scuntaro, Richter Bruno Huber;
Gerichtsschreiberin Simona Risi.
Parteien

A._______,
B._______,
C._______,
Nigeria,
alle vertreten durch Annelise Gerber,
Beschwerdeführende,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 24. Oktober 2012 / N (…).


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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführenden am 20. August 2012 in die Schweiz ge-
langten und gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
Chiasso um Asyl nachsuchten,
dass sich anlässlich des Abgleichs der Fingerabdrücke der Beschwerde-
führerin mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Eurodac) her-
ausstellte, dass sie bereits am 17. April 2009 in Rom, am 10. Februar
2010 in Brüssel und am 14. Juni 2012 in Caserta (Italien) um Asyl nach-
gesucht hatte,
dass sich überdies ergab, dass sie in Begleitung ihres Ehemannes und
des gemeinsamen Sohnes B._______ bereits am 5. Dezember 2010 im
EVZ Chiasso ein Asylgesuch gestellt hatte, auf welches die Vorinstanz
mit Verfügung vom 31. Januar 2011 gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) unter Anordnung der
Wegweisung nach Italien nicht eintrat, woraufhin die Familie am 13. Mai
2011 nach Italien überstellt worden war,
dass der Beschwerdeführerin am 24. August 2012 das rechtliche Gehör
zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid aufgrund der mutmasslichen
Verfahrenszuständigkeit Italiens gemäss der Verordnung [EG]
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Krite-
rien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prü-
fung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge-
stellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II-Verordnung) sowie zur Über-
stellung nach Italien gewährt wurde,
dass sie in diesem Zusammenhang insbesondere ausführte, nach der
Rückkehr nach Italien sei sie mit ihrem Gatten und ihrem Sohn eine Weile
bei einem Freund untergekommen, wobei sie ausreichend Geld verdient
hätten, um die Miete zu bezahlen,
dass sich dies nach einiger Zeit geändert habe und sie im (…) Monat ih-
rer Schwangerschaft mit ihrem Sohn zu einer Freundin nach D._______
gegangen sei, während ihr Ehemann, der heute obdachlos sei, in
E._______ geblieben sei,
dass sich ihre Freundin schliesslich nicht mehr um sie habe kümmern
können und ihr Geld gegeben habe, um in die Schweiz zu reisen,
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dass die Beschwerdeführerin überdies vorbrachte, in Italien habe sie kei-
ne Dokumente und keine Unterkunft erhalten, es gebe keine Arbeit und
sie sei mit ihrer Familie von einem Ort zum anderen geschickt worden,
dass am (…) C._______, der Sohn der Beschwerdeführerin, geboren und
in das vorliegende Asylverfahren einbezogen wurde,
dass das BFM die italienischen Behörden am 5. Oktober 2012 gestützt
auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin II-Verordnung um Wiederaufnahme der
Beschwerdeführenden ersuchte,
dass sich diese innert Frist nicht vernehmen liessen,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 – eröffnet am
31. Oktober 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf die
Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, die Wegweisung
aus der Schweiz sowie den Vollzug nach Italien anordnete und die Be-
schwerdeführenden aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist zu verlassen,
dass sie gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen die
Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 107a AsylG),
und die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenver-
zeichnis an die Beschwerdeführenden verfügte,
dass das BFM zur Begründung des Nichteintretensentscheides insbe-
sondere festhielt, gestützt auf die Dublin II-Verordnung sei Italien für die
Durchführung der Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig, ein abge-
schlossenes Asyl-und Wegweisungsverfahren vermöge keine Änderung
der Zuständigkeit zu bewirken und die Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin könnten die festgestellte Zuständigkeit nicht widerlegen,
dass die Überstellung nach Italien – vorbehältlich einer allfälligen Unter-
brechung oder Verlängerung – bis spätestens am 20. April 2013 zu erfol-
gen habe,
dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung hinsichtlich des Heimat- be-
ziehungsweise Herkunftsstaates nicht zur Prüfung gelange, da die Be-
schwerdeführenden in einen Drittstaat reisen könnten, und keine Hinwei-
se dafür bestünden, dass ihnen in Italien eine Verletzung von Art. 3 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) drohe,
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dass weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe ge-
gen die Zumutbarkeit der Wegweisung sprechen würden und Italien die
Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (Aufnahmerichtli-
nie) umgesetzt habe,
dass sich die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden an die zuständi-
gen Stellen in Italien richten könne, im Übrigen jedoch in keinem Dublin-
Staat eine Garantie auf eine bezahlte Arbeitsstelle existiere und kein
grundsätzlicher Anspruch auf eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung
bestehe,
dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 7. November 2012
durch ihre Rechtsvertreterin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde erhoben und beantragten, auf ihre Asylgesuche
sei einzutreten und das Asylverfahren sei in der Schweiz durchzuführen,
eventualiter seien die Unzulässigkeit und die Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs nach Italien festzustellen und es sei die vorläufige Auf-
nahme anzuordnen, subeventualiter sei das Dossier dem BFM zur Neu-
beurteilung zurückzugeben,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) er-
sucht wurde,
dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 56 VwVG den Voll-
zug der Wegweisung bis zum Entscheid über die allfällige Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde am 9. November 2012 vorsorg-
lich aussetzte,
dass gleichentags die vorinstanzlichen Akten beim Bundesverwaltungs-
gericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
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[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 AsylG),
dass über offensichtlich unbegründete sowie offensichtlich begründete
Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden
wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend auf-
gezeigt, um eine teilweise offensichtlich unbegründete und teilweise of-
fensichtlich begründete Beschwerde handelt, weshalb der Beschwerde-
entscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel ver-
zichtet wurde,
dass die Beschwerdeführenden zur Begründung ihrer Beschwerde mit
Verweis auf einen in der (deutschen) Zeitschrift für Verwaltungsrecht pub-
lizierten Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 2. Juli 2012
(A 7 K 1877/12 – "Keine Rückführung eines Asylbewerbers nach Italien",
in: ZVR-Online Dok. Nr. 31) im Wesentlichen ausführen, die Situation für
Asylsuchende und insbesondere für Rückgewiesene im Dublin-Verfahren
werde von verschiedenster Seite als unzumutbar erachtet und im Gegen-
satz zu den Erwägungen des BFM werde festgestellt, dass Italien die Be-
dingungen des Dublin-Abkommens nicht erfülle,
dass der Vollzug der Wegweisung für die Beschwerdeführenden zum
jetzigen Zeitpunkt unzulässig und unzumutbar sei,
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dass der Situation der Beschwerdeführerin mit dem im (…) 2012 gebore-
nen zweiten Kind Rechnung zu tragen sei und sie in Italien nicht wüsste,
wie sie für ihre Kinder sorgen könnte,
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Staat ausreisen können, welcher für die Durchführung
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
dass diesbezüglich das Dublin-Assoziierungsabkommen vom 26. Oktober
2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-
schen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder
in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen
[DAA, SR 0.142.392.68]) zur Anwendung gelangt,
dass gestützt auf die einleitenden Bestimmungen sowie Art. 1 Abs. 1 DAA
i.V.m. Art. 29a Abs. 1 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom
11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) die Prüfung der staatsvertragli-
chen Zuständigkeit zur (materiellen) Behandlung eines Asylgesuches
nach den Kriterien der Dublin II-Verordnung zu erfolgen hat,
dass gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Dublin II-Verordnung jeder Asylantrag
von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird, der nach den Kriterien des
Kapitels III der Dublin II-Verordnung bestimmt wird und das Verfahren zur
Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats eingeleitet wird, sobald ein
Asylantrag erstmals in einem Mitgliedstaat gestellt wurde (Art. 4 Abs. 1
Dublin II-Verordnung),
dass dabei im Rahmen eines so genannten Wiederaufnahmeverfahrens
keine neuerliche Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin II-
Verordnung stattfindet (vgl. BVGE E-6490/2011 E. 3.2.1) sondern ein sol-
ches insbesondere auf den materiellen Zuständigkeitsbestimmungen von
Art. 16 Bst. c, d und e Dublin II-Verordnung gründet (vgl. CHRISTIAN
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung: Das Europäische
Asylzuständigkeitssystem, 3. Auflage, K5 zu Art. 16),
dass in Abweichung dieser Bestimmungen die Schweiz ein Asylgesuch
materiell prüfen kann, auch wenn nach den in der Verordnung vorgese-
henen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (sog. Selbsteintrittsrecht),
wobei diese Bestimmung nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in Ver-
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bindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen
Rechts angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5 S. 635 f.),
dass Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 sodann vorsieht, dass das BFM auch aus
humanitären Gründen ein Gesuch behandeln kann, wobei diese Bestim-
mung den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum lässt und re-
striktiv auszulegen ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 4.1 S. 114 f., BVGE 2010/45
E. 8.2.2 S. 643 f.),
dass hingegen bei drohendem Verstoss gegen Normen des Völkerrechts,
wie insbesondere das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot nach
Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), die EMRK, den Internationalen Pakt über
bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) oder das
Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK,
SR 0.105), ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintritts-
rechts besteht (vgl. BVGE 2010/45 E. 7.2 S. 636 f.; CHRISTIAN FILZWIE-
SER/ANDREA SPRUNG, a.a.O., K8 und 11 zu Art. 3),
dass den Akten entnommen werden kann, dass die Beschwerdeführerin
gemäss Ergebnis der EURODAC-Anfrage am 17. April 2009 und am
14. Juni 2012 in Italien um Asyl nachsuchte,
dass das BFM die italienischen Behörden am 5. Oktober 2012 gestützt
auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin II-Verordnung um Wiederaufnahme der
Beschwerdeführenden ersuchte,
dass diese das Ersuchen innert der zweiwöchigen Frist von Art. 20
Abs. 1 Bst. c Dublin II-Verordnung nicht beantworteten, womit die Zustän-
digkeit Italiens für die Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens
definitiv geworden ist,
dass die Beschwerdeführenden diese Zuständigkeit denn auch im
Grundsatz nicht bestreiten, jedoch – im Sinne von Überstellungshinder-
nissen – vorbringen, sie hätten in Italien keine Dokumente und keine Un-
terkunft erhalten, es gebe keine Arbeit, sie würden dort von einem Ort
zum anderen geschickt und die Situation in Italien sei für Asylsuchende
unzumutbar,
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dass hinsichtlich der Einwände betreffend Dokumente, Unterkunft und Ar-
beit auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen ist,
denen sich das Bundesverwaltungsgericht anschliesst,
dass Italien Vertragspartei der FK, der EMRK, der FoK und des Uno-
Pakts II ist und auch unter Berücksichtigung der Vorbringen und des Be-
weismittels der Beschwerdeführenden keine konkreten Hinweise dafür
bestehen, dass sich das Land systematisch nicht an die aus den erwähn-
ten Bestimmungen resultierenden Verpflichtungen halten würde,
dass die Beschwerdeführenden nicht beweisen oder mittels eines konkre-
ten Anhaltspunkts glaubhaft machen können, dass die Lebensbedingun-
gen in Italien so schlecht sind, dass ihre Überstellung in dieses Land die
EMRK verletzen würde,
dass unter diesen Umständen – auch unter Berücksichtigung des Kin-
deswohls – keine Hindernisse und insbesondere auch keine humanitären
Gründe im Sinne von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 bestehen, die eine Überstel-
lung der Beschwerdeführenden nach Italien als unzulässig, unzumutbar
oder unmöglich erscheinen lassen würden,
dass es demnach keinen Grund für die Anwendung der Souveränitäts-
klausel (Art. 3 Abs. 2 erster Satz Dublin II-Verordnung) gibt,
dass das BFM somit in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu
Recht auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eingetreten
ist und, da diese nicht im Besitz einer gültigen Aufenthalts- oder Nieder-
lassungsbewilligung sind, ebenfalls zu Recht in Anwendung von Art. 44
Abs. 1 AsylG die Überstellung nach Italien angeordnet hat (Art. 32 Bst. a
AsylV 1),
dass im Rahmen des Dublin-Verfahrens – bei dem es sich um ein Über-
stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen
Staat handelt – systembedingt kein Raum bleibt für die Prüfung individu-
eller Hindernisse gegen den Wegweisungsvollzug in den Heimatstaat und
für die Anordnung von Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2
AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; vgl. BVGE
2011/9 E. 5),
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dass die Beschwerde aufgrund des Dargelegten hinsichtlich der Eintre-
tensfrage sowie der Wegweisung und Überstellung nach Italien als offen-
sichtlich unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist,
dass indes die angesetzte Ausreisefrist – wonach die Beschwerdeführen-
den die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist beziehungs-
weise sinngemäss am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen ha-
ben – angesichts der erst vor (…) Monaten erfolgten Niederkunft der Be-
schwerdeführerin offenkundig unverhältnismässig ist,
dass das Gericht bei der Bestimmung der angemessenen Ausreisefrist
Zurückhaltung übt, jedoch an der in Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 27 begründe-
ten Praxis festhält, wonach im Falle der offensichtlichen Unangemessen-
heit einer Ausreisefrist die Vorinstanz anzuweisen ist, eine angemessene
Ausreisefrist anzusetzen (vgl. BVGE 2011/28 E. 6.5 S. 552),
dass sich die vorinstanzliche Verfügung diesbezüglich als unangemessen
(Art. 106 AsylG) und die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist,
dass daher Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
und die Vorinstanz anzuweisen ist, den Beschwerdeführenden eine an-
gemessene Ausreisefrist anzusetzen,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens vom teilweisen Obsiegen der
Beschwerdeführenden auszugehen ist, weshalb ihnen reduzierte Verfah-
renskosten aufzuerlegen wären,
dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG ersuchten,
dass nach dieser Bestimmung eine Partei, die nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung von Verfahrenskosten
befreit werden kann, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint,
dass eine telefonische Nachfrage beim Durchgangszentrum F._______
ergab, dass die Beschwerdeführenden fürsorgeabhängig sind, und die
Beschwerde – wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt – nicht
als aussichtlos bezeichnet werden kann, weshalb das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung gutzuheissen und auf die
Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist,
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dass den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres teilweisen
Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine reduzierte
Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten
zuzusprechen ist, wobei auf das Einfordern einer Kostennote verzichtet
werden kann, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der
Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt,
dass den Beschwerdeführenden gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) zu Lasten der Vorinstanz eine re-
duzierte Parteientschädigung von Fr. 200.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen
ist.
(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird betreffend Nichteintreten, Wegweisung und Vollzug
(Dispositivziffern 1-2 sowie 4 der angefochtenen Verfügung) abgewiesen.
2.
Die mit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung angesetzte Ausreisefrist
wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdefüh-
renden eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sin-
ne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Partei-
entschädigung von Fr. 200.- zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Simona Risi


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