E-5841/2009 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung V
E-5841/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),
Richter Daniel Schmid, Richter Maurice Brodard,
Richter Walter Stöckli, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Andreas Felder.
A._______,
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Muriel Trummer,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 14. September 2009 /
N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
Besetzung
E-5841/2009
Sachverhalt:
A.
Der aus Afghanistan (Provinz Baghlan) stammende Beschwerdeführer
verliess sein Heimatland eigenen Angaben zufolge im Jahr 1999 und
hielt sich bis Januar 2008 in Pakistan auf. Nach einem etwa drei-
tägigen Aufenthalt in Kabul im Januar 2008, wo er sich einen Reise-
pass habe ausstellen lassen, sei er mit einem gefälschten Visum in
die Türkei geflogen, von wo aus er ohne Papiere nach etwa zwei
Wochen auf dem Landweg nach Griechenland eingereist sei. In
Griechenland seien ihm die Fingerabdrücke genommen worden, und
er habe im Februar 2008 einen Landesverweis erhalten. Er sei in
Griechenland einer illegalen Beschäftigung nachgegangen. Im
März/April 2009 sei er weiter nach Ungarn gereist, wo er bis etwa Mai
2009 inhaftiert worden sei. Auch in Ungarn sei er daktyloskopisch er-
fasst worden. Von Anfang Mai bis Ende Juni 2009 habe er sich in
Österreich aufgehalten, sei dort datenrechtlich erfasst und des Landes
verwiesen worden. Von Österreich aus sei er am 26. Juni 2009 in die
Schweiz eingereist, wo er gleichentags um Asyl nachgesucht hat. Die
Empfangsstellenbefragung erfolgte am 3. Juli 2009.
In der Befragung machte der Beschwerdeführer geltend, er stamme
aus einem Dorf in der Provinz Baghlan, wo er bis zur Flucht nach
Pakistan zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern gelebt habe.
Aufgrund der kriegerischen Ereignisse sei die Familie ausgereist. Sein
Vater sei trotz des noch immer herrschenden Krieges zwischen Pasch-
tunen und Hazara nach Afghanistan zurückgekehrt und getötet wor-
den. Sein Onkel väterlicherseits habe im Jahr 2008 die Ausstellung ei-
nes Reisepasses für ihn veranlasst, um ihm ein Leben in Frieden in
Europa zu ermöglichen. Seine Familie habe noch immer Feinde. Seine
Mutter und Geschwister lebten nach wie vor in Pakistan.
Dem Beschwerdeführer wurde in der Empfangsstellenbefragung das
rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Griechenland,
Österreich und/oder Ungarn gewährt. Er gab zu Protokoll, dass er
nicht in diese Länder zurückkehren wolle, da er in all diesen Staaten
einen „Landesverweis“ erhalten habe und eine asylsuchende Person
in diesen Ländern „keinen Wert“ habe.
In der Befragung wurde die erste Seite eines 37-seitigen Asylent-
scheides aus Österreich eingezogen, aus welcher hervorgeht, dass
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der Antrag des Beschwerdeführers vom 2. Mai 2009 auf Gewährung
internationalen Schutzes zurückgewiesen und gestützt auf Art. 20 der
Dublin-II-VO (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags
zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem
Mitgliedstaat gestellt hat) die Zuständigkeit Griechenlands für die
Prüfung des Asylantrags festgestellt wurde.
B.
Mit Schreiben der Rechtsvertreterin an das BFM vom 2. Juli 2009 teil-
te diese dem Amt ihre gleichentags erfolgte Mandatierung durch den
Beschwerdeführer mit und bat um möglichst frühzeitige Mitteilung all-
fälliger Termine sowie um Akteneinsicht spätestens bei Entscheidreife.
C.
Mit Schreiben vom 27. August 2009 an das BFM rügte die Rechtsver-
treterin, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 26. Juni 2009 im
Empfangszentrum aufhalte, weshalb die im Asylgesetz vor-
geschriebene Höchstdauer von sechzig Tagen überschritten sei. Es
werde um umgehende Kantonszuweisung des Beschwerdeführers
ersucht.
D.
Mit Verfügung vom 14. September 2009 trat das BFM in Anwendung
von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer
nach Griechenland weg und forderte ihn auf, die Schweiz sofort zu
verlassen. Gleichzeitig hielt es fest, dass einer Beschwerde gegen die-
se Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Be-
gründung des Entscheides führte es aus, der Beschwerdeführer habe
sich nach eigenen Angaben in Griechenland aufgehalten, zudem liege
ein EURODAC-Treffer in Griechenland vom 28. Februar 2008 vor. Die
Zuständigkeit Griechenlands für die Durchführung des Asylverfahrens
sei staatsvertraglich gegeben und angesichts dessen, dass Griechen-
land auf das Übernahmeersuchen vom 9. Juli 2009 bis zum 24. Juli
2009 nicht geantwortet habe, sei von der Zustimmung Griechenlands
zum Übernahmeersuchen auszugehen. Dem Beschwerdeführer sei
das rechtliche Gehör zu einer möglichen Überstellung nach Griechen-
land gewährt worden. Der Wegweisungsvollzug nach Griechenland sei
zulässig, zumutbar und möglich. Der Beschwerdeführer werde zur Si-
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cherstellung des Vollzuges für maximal 20 Tage in Haft genommen ge-
mäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 i.V.m. Art. 76 Abs. 2 des Bundesge-
setzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20), da der Vollzug angesichts der Zuständigkeit
Griechenlands absehbar sei. Gegen die Anordnung der Ausschaf-
fungshaft könne jederzeit nach Art. 105 und 108 Abs. 4 AsylG Be-
schwerde erhoben werden.
E.
Die vorinstanzliche Verfügung wurde dem Beschwerdeführer gemäss
„Eröffnungs- und Empfangsbestätigung“ am 14. September 2009 per-
sönlich „mündlich“ eröffnet (vgl. act. A35). Der Rechtsvertreterin wurde
sie am selben Tag per Telefax übermittelt (vgl. act. A37). Nach An-
gaben der Rechtsvertreterin und gemäss deren Eingangsstempel
erfolgte die Entgegennahme der per Einschreiben versandten
Originalverfügung am 15. September 2009.
F.
Aus dem vorinstanzlichen Dossier ergibt sich eine Flugbuchung für
den 15. September 2009, Zürich-Athen, um 9.45 Uhr (vgl. act. A26).
G.
Mit Beschwerde vom 15. September 2009 (vorab per Telefax) an das
Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertreterin, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben
und das BFM anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben
und sich für das Asylgesuch als zuständig zu erachten. In prozessua-
ler Hinsicht wurde beantragt, das BFM sei anzuweisen, den Nichtein-
tretensentscheid ordentlich zu eröffnen. Dem Beschwerdeführer sei
ferner die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) zu bewilligen und auf die Erhebung ei-
nes Kostenvorschusses sei zu verzichten. Der Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen; die Vollzugsbehörden seien anzu-
weisen, von einer Überstellung nach Griechenland abzusehen, bis
über den Suspensiveffekt der Beschwerde entschieden worden sei.
In der Beschwerde wurde unter Verweis auf menschenrechtliche Be-
richte und Gerichtsurteile anderer europäischer Länder sowie der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) geltend gemacht, dass die Schweiz aus völkerrechtlichen
Gründen gehalten sei, ihr Selbsteintrittsrecht angesichts des mangel-
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haften Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen in Griechenland
auszuüben, da Asylsuchende, auch Dublin-Rückkehrer, in Griechen-
land keinen effektiven Zugang zu einem fairen Asylverfahren hätten.
Es bestehe daher die Gefahr, dass Flüchtlinge ohne Prüfung ihres
Asylantrages unter erniedrigenden Bedingungen in Ausschaffungshaft
gehalten und in ihr Heimatland zurückgeschickt oder nach der Frei-
lassung von den Behörden aufgefordert würden, das Land sofort zu
verlassen, ohne dass der Asylantrag entgegengenommen worden
wäre. Diese Gefahr bestehe auch für den Beschwerdeführer. Im
Gegensatz zur Auffassung des BFM handle es sich beim Selbstein-
trittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 der Dublin-II-VO auch nicht um eine reine
Kann-Bestimmung, vielmehr bestehe bei klaren Verstössen gegen
Menschenrechte im Falle der Abschiebung – wie im vorliegenden Fall
– ein einklagbarer Anspruch auf die Ausübung des Selbsteintritts-
rechts. Auch im Dublin-Verfahren müsse das Refoulement-Verbot be-
achtet werden.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde sodann ausgeführt, der vor-
liegende Entscheid sei mangelhaft eröffnet worden, da gemäss Art. 11
Abs. 3 VwVG die Zustellung der Mitteilung an den Rechtsvertreter zu
erfolgen habe und kein gesetzlicher Ausnahmefall vorliege, wonach
eine direkte Eröffnung an den Beschwerdeführer mit einer Zustellung
des Entscheids per Telefax an die Rechtsvertreterin zulässig sei. Die
Eröffnung sei daher mangelhaft. Da die mündliche Eröffnung den so-
fortigen Vollzug ermögliche, durch welchen es der Rechtsvertreterin
erschwert werde, angemessen mit dem Beschwerdeführer in Kontakt
zu treten, werde der effektive Rechtsschutz nach Art. 13 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) eingeschränkt; dies habe einen
Nachteil nach Art. 38 VwVG zur Folge gehabt. Der Nachteil liege darin,
dass dem Beschwerdeführer durch den Wegweisungsvollzug eine Ver-
letzung von Art. 3 EMRK drohe. Um dem Recht des Beschwerde-
führers auf eine wirksame Beschwerdeerhebung aus Art. 13 EMRK
nachkommen zu können, sei der Nichteintretensentscheid der recht-
lichen Vertretung ordentlich zu eröffnen. Da ein erhebliches Risiko
bestehe, dass der Beschwerdeführer ohne Prüfung seines Asyl-
gesuches direkt in sein Heimatland überstellt werde, und angesichts
der verheerenden Verhältnisse in Griechenland berge die Rückführung
nach Griechenland die Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK. Mit
der Entscheideröffnung sei der Beschwerdeführer zudem in Haft ge-
nommen worden, weshalb eine angemessene Kontaktaufnahme der
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Rechtsvertreterin zum Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei
und damit ebenfalls ein Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG vorliege.
Der Beschwerde lagen folgende Berichte in Kopie bei: Schreiben des
UNHCR an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main vom 23. Januar
2009; UNHCR Berlin/Nürnberg/Wien, Übersetzung vom 22. Juli 2009
der Pressemitteilung des UNHCR Athen vom 17. Juli 2009; Greek
Council for Refugees, The Dublin-Dilemma – „Burden shifting and put-
ting asylum seekers at risk“, Note vom 15. Februar 2009.
H.
Mit Telefax vom 16. September 2009 ordnete die zuständige Instrukti-
onsrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes gestützt auf Art. 56
VwVG an, es sei einstweilen von Vollzugshandlungen abzusehen, bis
das Gericht über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung befunden habe.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2009 wurde festgestellt,
dass die Dispositivziffern 7 und 8 der Verfügung des BFM vom
14. September 2009 (Haftanordnung und deren Vollzug durch den
Kanton) nicht angefochten worden seien. Das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde wurde sodann wegen Vorliegens begründeter Anhaltspunkte
für eine Verletzung der durch die EMRK garantierten Rechte in An-
wendung von Art. 107a AsylG gutgeheissen. Diese Zwischenverfügung
wurde unter Hinweis auf aktuelle Erkenntnisquellen damit begründet,
dass ein ordnungsgemässer und gleichwertiger Zugang zum Asylver-
fahren in Griechenland sehr fraglich sei und die Aufnahme- und Ver-
fahrensbedingungen für Flüchtlinge europa- und völkerrechtlichen
Mindeststandards nicht genügten. Es scheine, dass Griechenland bei
der Aufnahme von Flüchtlingen überfordert sei, weshalb diese Gefahr
liefen, in überfüllten Aufnahmelagern unter menschenunwürdigen Be-
dingungen bei fehlender medizinischer und sozialer Versorgung leben
zu müssen beziehungsweise angesichts der mangelnden Aufnahme-
kapazität in der Obdachlosigkeit zu landen. Damit lägen nach
momentanem Stand der Lage begründete Anhaltspunkte für eine Ver-
letzung von Art. 3 EMRK vor. All diese Faktoren würden auf das
Fehlen eines fairen Verfahrens hinweisen und nach Auffassung vom
UNHCR das Risiko einer Refoulement-Verletzung für Asylsuchende
und Dublin-Rückkehrer begründen.
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Das BFM wurde sodann zur Vernehmlassung eingeladen; es wurde
insbesondere gebeten, sich zu allfälligen Mängeln des griechischen
Asylsystems (inklusive Aufnahme- und Verfahrensbedingungen) und
den damit einhergehenden Rechtsverletzungen zu äussern. Auch wur-
de um Stellungnahme zur Rechtsauffassung des Beschwerdeführers
gebeten, wonach die vom BFM geübte Praxis der gleichzeitigen direk-
ten Entscheideröffnung an den Beschwerdeführer mit Telefaxkopie an
die Rechtsvertreterin sowie der sofortigen Inhaftierung gegen das Ge-
bot des effektiven Rechtsschutzes verstosse. Ausserdem wurde das
BFM aufgefordert, sich dazu zu äussern, ob vorliegend allenfalls ein
Sachverhalt vorliege, der die Ausübung des Selbsteintrittsrechts recht-
fertigen würde. In diesem Zusammenhang wurde es gebeten zu er-
läutern, welches die für die Ausübung des Selbsteintrittsrechts anzu-
wendenden Kriterien seien beziehungsweise zu welchem Zeitpunkt
das BFM einen solchen Ermessensentscheid fällen würde (erst im
Rahmen der Prüfung des Wegweisungsvollzuges oder bereits bei der
Kernfrage des Eintretens). Das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1
und 2 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses wurde gutgeheissen.
J.
Mit Telefax-Schreiben vom 21. September 2009 informierte die
Rechtsvertreterin, Abklärungen hätten ergeben, dass der Beschwerde-
führer bereits nach Griechenland überstellt worden sei. Es werde da-
her gebeten, die Vollzugsbehörden aufzufordern, ihn wieder in die
Schweiz zurückzuholen.
K.
Mit Telefax vom 22. September 2009 an das BFM teilte die zuständige
Instruktionsrichterin mit, am Vortag habe die Rechtsvertreterin die tele-
fonische Information der zuständigen kantonalen Behörde vom
22. September 2009 bestätigt, wonach die Überstellung des Be-
schwerdeführers nach Griechenland bereits am 15. September 2009
stattgefunden habe, ohne dass der nach Eingang der Beschwerde
vom 15. September 2009 vom Bundesverwaltungsgericht an-
gewiesene Vollzugsstopp habe greifen können. Mit Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2009 sei zudem
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäss Art. 107a AsylG
gewährt worden. Gestützt auf Art. 56 VwVG werde ersucht, dass auf
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Kosten des BFM unverzüglich alles unternommen werde, um den
Beschwerdeführer wieder in die Schweiz einreisen zu lassen.
L.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. Oktober 2009 äusserte sich die Vor-
instanz wie folgt:
L.a Artikel 3 Abs. 2 Dublin-II-VO sei eine Ermessensnorm und es
gebe somit keinerlei völkerrechtliche Verpflichtungen, bei bestimmten
Kategorien auf die Anwendung des Abkommens vom 26. Oktober
2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem
Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-
Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]) zu verzichten. In
der Verordnung würden keine Fallkonstellationen aufgeführt, wann die
Souveränitätsklausel anzuwenden sei. Artikel 29 der Asylverordnung 1
vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311)
beziehe sich auf die humanitäre Klausel des Art. 15 Dublin-II-VO. Auch
nach herrschender Literaturmeinung soll die Souveränitätsklausel nur
ausnahmsweise angewandt werden, um die Effektivitätssicherung der
Dublin-II-VO zu garantieren. Im Übrigen werde bei der Forderung nach
der Anwendung der Souveränitätsklausel leicht übersehen, dass ein
Selbsteintritt nicht zum Verbleib in der Schweiz führe, sondern nur zur
Durchführung des nationalen Asyl- und Wegweisungsverfahrens, was
zu einem Wegweisungsvollzug in den Heimatstaat führen könne.
L.b Dennoch mache das BFM bei bestimmten Kategorien besonders
verletzlicher Personen von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch, da
Anhaltspunkte vorlägen, dass Griechenland diese Personen weder
identifiziere noch angemessene Vorkehrungen treffe. Als besonders
verletzlich würden gelten: ältere Personen, Familien mit minderjährigen
Kindern, unbegleitete Minderjährige und auf wesentliche medizinische
Hilfe angewiesene Personen. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang
mit der aktuellen Praxis der Ausübung des Selbsteintritts bei be-
stimmten Personengruppen anderer Dublin-Staaten, wie Deutschland,
Österreich, Finnland, Belgien und Norwegen. Der Beschwerdeführer
sei nicht als besonders verletzlich anzusehen, weshalb vom Selbstein-
trittsrecht kein Gebrauch gemacht worden sei.
L.c Zur direkten Entscheideröffnung an den Beschwerdeführer mit Te-
lefaxkopie an die Rechtsvertreterin sei festzuhalten, dass die ehe-
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malige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) in Ent-
scheidungen und Mitteilungen der ARK (EMARK) 1993 Nr. 30 fest-
gehalten habe, dass eine solche Eröffnung den Formvorschriften ge-
nüge, wenn die gesuchstellende Person durch diese Art der Eröffnung
weder irregeführt noch benachteiligt werde und wenn es keine An-
haltspunkte dafür gebe, dass die gefaxte Verfügung nicht mit der
Originalverfügung übereinstimme. Es könne nicht den geringsten
Zweifel geben, dass eine solche Übereinstimmung im vorliegenden
Fall gegeben sei, da die gefaxte Verfügung im Original vorliege.
L.d In Art. 107a AsylG sei ausdrücklich vorgesehen, dass Be-
schwerden nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG keine aufschiebende
Wirkung hätten. Daher seien diese Nichteintretensentscheide nach der
Eröffnung sofort vollziehbar. Die Möglichkeit aus Art. 107a AsylG, im
Einzelfall aufschiebende Wirkung zu gewähren, richte sich ans
Bundesverwaltungsgericht, nicht ans BFM. Eine Frist zwischen Er-
öffnung und Vollzug der Wegweisung bei Entscheiden ohne auf-
schiebende Wirkung, wie sie beispielsweise noch im alten Asylgesetz
vor dem 1. Oktober 1999 in Art. 112 vorhanden war, sei absichtlich
nicht wieder eingeführt worden. Vielmehr sei der Gesetzgeber bewusst
davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer seine Beschwerde
aus dem zuständigen Dublin-Staat einreichen beziehungsweise dort
seinen Beschwerdeentscheid abwarten könne.
Artikel 107a AsylG stehe im Einklang mit Art. 19 Abs. 2 und Art. 20
Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO, wonach die Beschwerden grundsätzlich kei-
ne aufschiebende Wirkung hätten. Es werde davon ausgegangen,
dass die Überstellung in einen anderen Mitgliedstaat keinen groben
und nicht wiedergutzumachenden Schaden verursache, da in allen
Dublin-Staaten faktischer und rechtlicher Schutz (Erwägungsgründe 2,
12 und 15 Dublin-II-VO) gegeben sei. Daher sei auch keine Verletzung
von Art. 13 EMRK gegeben. Vorliegend habe das Bundesverwaltungs-
gericht aber aufschiebende Wirkung gewährt, weshalb der Vorwurf der
Verletzung von Art. 13 EMRK ohnehin nicht verfange.
L.e Hinsichtlich einer allfälligen Verletzung des Refoulement-Verbotes
aus Art. 3 EMRK und Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sei festzuhalten,
dass Griechenland sowohl die FK, die EMRK als auch das Überein-
kommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR
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0.105) unterzeichnet habe und keine konkreten Anhaltspunkte für eine
Verletzung dieser völkerrechtlichen Verpflichtungen durch Griechen-
land vorlägen. Diese Einschätzung werde auch vom Bundesver-
waltungsgericht geteilt (unter Verweis auf das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichtes E-3805/2009) und vom EGMR, der in seinem Urteil
K.R.S. gegen Vereinigtes Königreich festhalte, dass sich aus der
Überstellung einer asylsuchenden Person nach Griechenland keine
Gefahr der Refoulement-Verletzung im Sinne von Art. 3 EMRK ergebe
(Zuständigkeitsentscheidung vom 2. Dezember 2008, Beschwerde
Nr. 32733/08).
L.f Zum Asylsystem in Griechenland und der Möglichkeit der Ein-
reichung einer wirksamen Beschwerde sei zu betonen, dass ver-
schiedene Menschenrechtsberichte und das UNHCR die sogenannte
Praxis des Asylabbruchs kritisiert hätten, wonach das Asylverfahren
einer Person, die ihren Aufenthaltsort während des laufenden Asylver-
fahrens verlasse, ohne die griechischen Behörden zu informieren, ab-
gebrochen werde. Aus diesem Grund habe ein Vertragsverletzungsver-
fahren vor dem (damaligen) Europäischen Gerichtshof (EuGH; neu:
Gerichtshof der Europäischen Union) stattgefunden, woraufhin es in
Griechenland zu verschiedenen Gesetzesänderungen gekommen sei,
mit der Folge, dass die EU-Kommission die Klage zurückgenommen
habe. Es sei bereits zu spürbaren Verbesserungen gekommen. So hät-
ten nach griechischen Informationen alle im Rahmen eines Dublin-Ver-
fahrens überstellten Personen die Möglichkeit, ein Asylgesuch einzu-
reichen. Auch bereits abgebrochene Verfahren würden wieder auf-
genommen. Nach Auffassung des BFM seien daher Befürchtungen,
wonach die Asylgründe von Dublin-Rückkehrern nicht geprüft würden,
unbegründet, was erst kürzlich in einem Urteil des obersten Gerichts-
hofes Grossbritanniens festgestellt worden sei. Daher überstellten bei-
spielsweise die Dublin-Staaten Grossbritannien, Frankreich und Italien
ohne Einschränkungen nach Griechenland.
L.g Bezüglich der vom UNHCR Mitte Juli 2009 vorgenommenen Kritik
an der Abschaffung der bestehenden Berufungsinstanz in Griechen-
land gemäss Präsidialerlass Nr. 81/2009 mit der Folge fehlenden ef-
fektiven Rechtsschutzes sei festzuhalten, dass Art. 13 EMRK nicht in-
direkt verletzt werden könne. Daher könnten die schweizerischen Be-
hörden nicht für eine allfällige Verletzung von Art. 13 EMRK durch die
griechischen Behörden verantwortlich sein. Diese Auffassung werde
auch vom EGMR in seinem Urteil K.R.S. gegen Vereinigtes Königreich
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bestätigt, in welchem entschieden worden sei, dass eine Klage nach
Art. 13 EMRK sich gegen Griechenland und nicht gegen
Grossbritannien zu richten habe.
M.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 2009 hielt die Vorinstanz fest, der Nicht-
eintretensentscheid sei am 14. September 2009 eröffnet worden. Man-
gels aufschiebender Wirkung der Beschwerde sei die Überstellung
nach Griechenland am nächsten Tag erfolgt. Gestützt auf den Telefax
des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2009 und auf
Art. 56 VwVG bewilligte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ein-
reise in die Schweiz. Er habe sich nach seiner Einreise unverzüglich
an das Migrationsamt des Kantons (...) zu wenden.
N.
In ihrer Replik vom 23. Oktober 2009 machte die von der Rechtsver-
treterin mit Substitutionsvollmacht vom 14. Oktober 2009 beauftragte
Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH) Folgendes geltend:
N.a Entgegen der Ansicht des BFM bestehe bei klaren Verstössen ge-
gen die Menschenrechte im Fall einer Abschiebung ein einklagbarer
Anspruch auf die Ausübung des Selbsteintrittsrechts. Asylsuchende
hätten in Griechenland keinen effektiven Zugang zum Asylverfahren
und riskierten, ohne Prüfung der Asylgründe in ihre Heimatländer ab-
geschoben zu werden. Das dortige Asylsystem stehe nicht im Einklang
mit der Genfer Flüchtlingskonvention und der EMRK; auch die EU-
Asylrichtlinien seien nicht in die Praxis umgesetzt worden. Die Situati-
on habe sich angesichts der neuen rechtlichen Strukturen durch den
Präsidialerlass Nr. 81/2009 weiter verschärft, so dass sich das UNH-
CR veranlasst gesehen habe, seine Beteiligung am griechischen Asyl-
verfahren zu beenden. In den bereits in der Beschwerdeschrift zitierten
Berichten vom UNHCR werde auf die problematischen griechischen
Asylverfahrens- und Unterbringungsmöglichkeiten eingegangen und
erklärt, dass diese Bedingungen die Gefahr direkten und indirekten
Refoulements bergen würden. Dem schliesse sich die Rechtsver-
treterin an. Der EGMR-Entscheid K.R.S. gegen Vereinigtes Königreich
sei im Dezember 2008 gefällt worden; inzwischen habe der EGMR in
zahlreichen Fällen den Vollzug vorsorglicher Massnahmen nach
Griechenland ausgesetzt. Mittlerweile gebe es Hinweise, dass der
EGMR die Gefahr eines indirekten Refoulements durch Griechenland
und den fehlenden Zugang zum Asylverfahren befürchte. Dies habe
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der Gerichtshof im Urteil S.D. gegen Griechenland (Urteil vom 11. Juni
2009, Beschwerde Nr. 53541/07) ausgeführt.
N.b Die Aufnahmebedingungen in Griechenland seien so prekär, dass
begründete Anhaltspunkte für eine Verletzung von Art. 3 EMRK vor-
lägen. Dies sei im EGMR-Entscheid K.R.S. gegen das Vereinigte
Königreich nicht untersucht worden. Entgegen den Ausführungen des
BFM seien zahlreichen Menschenrechtsberichten konkrete Anhalts-
punkte zu entnehmen, wonach sich Griechenland nicht an seine
völkerrechtlichen Verpflichtungen halte. Dies spiegle sich auch in der
Rechtsprechung anderer europäischer Länder wider. Insbesondere die
Indizien für das Vorliegen einer Verletzung von Art. 3 EMRK ver-
pflichteten die Schweiz zum Selbsteintritt. Hinzuweisen sei auch auf
deutsche und französische Entscheide von September/Oktober 2009,
mit denen drohende Überstellungen ausgesetzt worden seien be-
ziehungsweise die Behörden angewiesen worden seien, vom Selbst-
eintrittsrecht Gebrauch zu machen.
N.c Ein gesetzlich zulässiger Ausnahmefall für eine direkte Ent-
scheideröffnung an den Beschwerdeführer liege nicht vor. Das vom
BFM zitierte Urteil EMARK 1993 Nr. 30 habe im Übrigen nicht die Zu-
lässigkeit der Eröffnung per Telefax zum Gegenstand gehabt, sondern
die Anforderungen an die Schriftlichkeit. Es liege somit eine mangel-
hafte Eröffnung vor. Im vorliegenden Fall sei dem Beschwerdeführer
eindeutig ein Nachteil erwachsen, da er direkt mit der mündlichen Er-
öffnung in Haft genommen und am folgenden Tag nach Griechenland
überstellt worden sei. Die Rechtsvertreterin habe aber von einer
ordentlichen Zustellung nach Art. 11 Abs. 3 VwVG ausgehen dürfen
und von der Möglichkeit, ihren Mandanten zu informieren und sich mit
ihm abzusprechen. Infolge des vom BFM veranlassten Ablaufs habe
sie aber keinen Kontakt mehr zum Beschwerdeführer herstellen
können, um ihn beispielsweise über griechische Anlaufstellen
informieren zu können. Infolgedessen sei der Kontakt abgebrochen.
Die bisherigen Bemühungen, namentlich über das UNHCR und die
griechische Anwältin M. Tzeferakou, den Beschwerdeführer ausfindig
zu machen, seien erfolglos geblieben. Das Gericht werde ersucht, zum
heutigen Zeitpunkt nicht von einem fehlenden Rechtsschutzinteresse
auszugehen, da der Kontaktabbruch nicht dem Beschwerdeführer,
sondern dem BFM anzulasten sei. Vorliegend sei der effektive
Rechtsschutz im Sinne von Art. 13 EMRK verletzt, da dieser voraus-
setze, dass der beschwerdeführenden Partei eine realistische
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Möglichkeit auf die Erhebung eines Rechtsmittels eingeräumt werde,
welches den Vollzug einer Massnahme, die zu Verletzungen der
Konventionsrechte und zu irreversiblen Schäden führen könne, zu
verhindern vermöge. Angesichts der erfolgten mangelhaften Eröffnung,
der Anordnung der Empfangsstellenhaft und des bereits während der
laufenden Beschwerdefrist erfolgten Wegweisungsvollzugs bestehe
vorliegend ein erhebliches Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK.
Dem Beschwerdeführer sei somit ein Nachteil im Sinne von Art. 38
VwVG erwachsen. Angesichts dessen, dass auch in anderen Dublin-
Staaten diese Praxis der Entscheideröffnung bestehe, habe die EU-
Kommission Änderungsvorschläge zur Gewährleistung eines
effektiven Rechtsschutzes gegen Dublin-Überstellungsentscheide
gemacht. Auch wenn es in der Schweiz formell die Möglichkeit gebe,
nach Art. 107a AsylG aufschiebende Wirkung zu beantragen, gebe es
in der Praxis, wie der vorliegende Fall zeige, keine realistische
Möglichkeit auf Beschwerdeerhebung und Beantragung der
aufschiebenden Wirkung. Angesichts der Verletzung des effektiven
Rechtsschutzes aus Art. 13 EMRK sei der Entscheid noch einmal or-
dentlich zu eröffnen. Bisher sei das BFM der Aufforderung des Bun-
desverwaltungsgerichtes nicht nachgekommen, unverzüglich auf eige-
ne Kosten alles für die Wiedereinreise des Beschwerdeführers zu un-
ternehmen. Das BFM habe die Rechtsvertreterin lediglich mit Schrei-
ben vom 6. Oktober 2009 informiert, dass die Einreise des Beschwer-
deführers gestützt auf Art. 56 VwVG bewilligt werde, und die Rechts-
vertreterin aufgefordert, dem Beschwerdeführer nach erfolgter Wieder-
einreise mitzuteilen, dass er sich unverzüglich an das zuständige kan-
tonale Migrationsamt zu wenden habe. Auch habe die Rechtsvertrete-
rin das BFM zu informieren, sobald sie Kenntnis vom Zeitpunkt der
Wiedereinreise des Beschwerdeführers in die Schweiz habe.
Das Gericht werde gebeten, das BFM anzuweisen, den Beschwerde-
führer ausfindig zu machen. Das BFM gehe schliesslich von einem
funktionierenden Asylsystem in Griechenland aus und verfüge über
Kontakt zu den griechischen Behörden, weshalb es für das BFM leich-
ter sei, in Zusammenarbeit mit diesen den Beschwerdeführer ausfindig
zu machen und seine Rückreise zu organisieren. Auch sei darauf hin-
zuweisen, dass der Beschwerdeführer für die Wiedereinreise Ersatz-
reisedokumente benötige und auf die Organisation der Flugreise durch
die Schweizer Behörden angewiesen sei.
Seite 13
E-5841/2009
N.d Die griechische Abbruchpraxis sei kein primäres Thema in der
vorliegenden Beschwerde, da der Beschwerdeführer dort nie ein Asyl-
gesuch gestellt habe. Auch wenn Art. 13 EMRK, wie das BFM aus-
führte, nicht indirekt verletzt werden könne, so sei anzumerken, dass
das durch den Präsidialerlass verschlechterte Asylverfahren in
Griechenland keine Chance auf eine faire Prüfung der Asylgesuche
biete und somit die erhebliche Gefahr indirekten Refoulements nach
sich ziehe.
N.e Der Replik lagen folgende Dokumente bei: Substitutionsvollmacht
für die SFH vom 14. Oktober 2009; Ausdrucke der E-Mail-Korrespon-
denz vom 21. und 22. Oktober 2009 mit dem UNHCR und der griechi-
schen Rechtsvertreterin; englischsprachiger Bericht von UNHCR-Grie-
chenland vom 17. Juni 2009; Verfügung des BFM vom 6. Oktober 2009
an die Rechtsvertreterin betreffend Wiedereinreise.
O.
Mit Telefax-Schreiben vom 4. November 2009 wurde die zuerst man-
datierte Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eingeladen, eine
Kostennote einzureichen, welcher Aufforderung sie gleichentags nach-
kam.
P.
Am 27. November 2009 erkundigt sich die (neu mandatierte) Rechts-
vertreterin nach dem Stand der Suche des Beschwerdeführers in Grie-
chenland durch das BFM.
Q.
Mit Instruktionsverfügung vom 1. Dezember 2009 forderte das Bun-
desverwaltungsgericht das BFM auf, bis zum 16. Dezember 2009 mit-
zuteilen, was es hinsichtlich der Wiedereinreise des Beschwerde-
führers unternommen habe und wo sich dieser heute befinde. Das
BFM kam dieser Aufforderung innert Frist nach; es habe bisher vom
griechischen Dublin-Büro keine Antwort auf seine diesbezügliche An-
frage erhalten.
R.
Mit Telefax-Schreiben vom 11. Januar 2010 wurde die Rechtsver-
treterin des Beschwerdeführers eingeladen, eine Kostennote einzu-
reichen, welcher Aufforderung sie am folgenden Tag nachkam.
Seite 14
E-5841/2009
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 AsylG).
1.2
1.2.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen
und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Art. 108
Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1
Bst. a und b und 52 VwVG).
1.2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG ist zur Beschwerde be-
rechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung hat.
1.2.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung muss ein Beschwerdeführer
nicht nur bei Einreichen eines Rechtsmittels, sondern auch noch im
Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches (d.h. schutz-
würdiges) Interesse an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rü-
gen verfügen, damit das Gericht nicht über bloss theoretische Fragen
entscheidet (vgl. BVGE 2009/9 E. 1.2.1 und BVGE 2007/12 E. 2.1
m.w.H.). Danach liegt ein aktuelles praktisches Interesse an der Über-
prüfung nur dann vor, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Be-
urteilung durch das Gericht noch besteht und durch die beantragte
Aufhebung des angefochtenen Akts beseitigt würde. Das Interesse ist
sodann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens die
tatsächliche und rechtliche Situation des Beschwerdeführers noch be-
einflusst werden kann. Hingegen fehlt ein solches Interesse, wenn der
angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkungen
mehr entfaltet, weil das Ereignis, auf welches er sich bezogen hatte,
bereits stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 17 zu Art. 89).
Seite 15
E-5841/2009
In den vorliegend interessierenden Dublin-Verfahren kann ein Be-
schwerdeführer grundsätzlich auch aus dem von der Vorinstanz als
zuständig erachteten Dublin-Staat eine Beschwerde einreichen oder
den Beschwerdeentscheid in diesem Staat abwarten. Die bereits
überstellte asylsuchende Person verliert ihr aktuelles Rechtsschutz-
interesse allein durch den Vollzug der Wegweisung nicht.
Selbst wenn in casu das aktuelle Rechtsschutzinteresse weggefallen
sein sollte, da sich der Beschwerdeführer in Griechenland befindet
und jeglicher Kontakt zwischen ihm und seiner Rechtsvertreterin ab-
gebrochen ist (vgl. EMARK 1993 Nr. 17, 1997 Nr. 18 und 1997 Nr. 19),
ist aus nachfolgenden Gründen dennoch auf die Beschwerde einzu-
treten.
1.2.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Be-
schwerden trotz fehlendem aktuellen Rechtsschutzinteresse aus-
nahmsweise materiell geprüft werden, wenn sich die aufgeworfenen
Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stel-
len können, an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Be-
deutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und im Ein-
zelfall kaum je rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden
könnte (vgl. BGE 124 I 231 E. 1b; BGE 111 1b 56 E. 2; EMARK 1997
Nr. 19 E. 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 194,
Rz. 540; MARION SPORI, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen
schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV
und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, in:
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2008 S. 147 ff., mit je weiteren Hin-
weisen).
Vorliegend besteht ein allgemeines öffentliches Interesse daran, die
Frage des effektiven Rechtsschutzes und der Eröffnungspraxis der
Vorinstanz in Dublin-Verfahren gerichtlich zu überprüfen, da eben ge-
rade diese Faktoren zum Abbruch der Beziehungen mit der Rechtsver-
tretung (und folglich zu einer Beeinträchtigung des Rechts auf eine
wirksame Beschwerde) führen können. Diese Fragen werden sich
auch in künftigen Dublin-Verfahren wieder stellen, stellt das fragliche
Vorgehen der Vorinstanz doch deren regelmässige Praxis dar. Ange-
sichts der Tatsache, dass die Überstellung der jeweiligen Beschwerde-
führer in den Zielstaat in einer Vielzahl der Fälle zum Zeitpunkt der Be-
schwerdeerhebung schon stattgefunden hat oder unmittelbar bevor-
Seite 16
E-5841/2009
steht, dürfte auch eine richterliche Überprüfung häufig erschwert wer-
den oder gänzlich ausbleiben.
1.2.5 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG). Auch die Überprüfung der vom Beschwerdeführer kritisierten
Entscheideröffnungspraxis des BFM sowie des sofortigen Weg-
weisungsvollzuges (vgl. EMARK 2004 Nr. 27 E. 5b) fallen somit in die
Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichtes.
1.4 In einem Dublin-Entscheid werden die Entscheidungen über die
Zuständigkeit und über die Überstellung verbunden (siehe Art. 19
Abs. 1 und 2 bzw. Art. 20 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO). Der Rechtsbehelf
kann sich damit neben der Rüge der Zuständigkeitsentscheidung auch
gegen alle mit der Entscheidung verbundenen Modalitäten der Über-
stellung richten; er ist dem Wortlaut und der Systematik der Ver-
ordnung nach umfassend gewährleistet. Im Beschwerdeverfahren
können zumindest Verletzungen objektiven Rechts gerügt werden, die
auch Individualinteressen berühren bzw. in die menschenrechtlichen
Positionen der Betroffenen eingreifen (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA
SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeits-
system, 3., überarbeitete Auflage, Wien/Graz 2010, K9 zu Art. 19, mit
dem Verweis auf Erwägungsgrund 15 der Dublin-II-VO).
2.
Vorab ist zu prüfen, ob, wann und wem gegenüber die Verfügung
rechtsgenüglich eröffnet wurde.
2.1 Die Rechtsvertreterin teilte dem BFM ihre Mandatsübernahme am
2. Juli 2009 schriftlich mit (vgl. act. A8). Die angefochtene Verfügung
wurde dem Beschwerdeführer gemäss „Eröffnungs- und Empfangs-
bestätigung“ (vgl. act. A35) am 14. September 2009 vom BFM „münd-
lich eröffnet“. Gemäss demselben Aktenstück wurde die „mündliche
Eröffnung“ dem Beschwerdeführer sogleich übersetzt. Gleichentags
wurde die Verfügung der Rechtsvertreterin per Telefax zur Kenntnis
gebracht (vgl. act. A37). Das Original der Verfügung ging bei der
Rechtsvertreterin per Einschreiben am 15. September 2009 ein (vgl.
Eingangsstempel der Rechtsvertreterin [BVGer act. 4 S. 27]). Die
Überstellung des Beschwerdeführers nach Griechenland fand am
Seite 17
E-5841/2009
15. September 2009 statt (Flug Zürich-Athen, Abflug 9.45 Uhr [vgl.
act. A26]). Die von der Rechtsvertreterin gleichentags erhobene
Beschwerde ging beim Bundesverwaltungsgericht vorab per Telefax
nach Büroschluss und am 16. September 2009 im Original ein. Der am
16. September 2009 per Telefax verfügte Vollzugsstopp durch das
Gericht blieb damit wirkungslos.
2.2
2.2.1 Als Eröffnung ist die an bestimmte Formen gebundene Bekannt-
gabe eines behördlichen Hoheitsaktes zu verstehen (vgl. LORENZ
KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N 1 zu
Art. 34). Die Adressaten der Verfügung sollen die Möglichkeit erhalten,
vom Inhalt der Verfügung Kenntnis zu erlangen (vgl. FELIX
UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N 2 zu Art. 34). Mit
der ordnungsgemässen Zustellung beginnt die Rechtsmittelfrist zu lau-
fen. Die Eröffnung ist grundsätzlich Voraussetzung für die Gültigkeit ei-
ner Verfügung (siehe JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Ver-
fügungen, St. Gallen 1994, S. 10).
2.2.2 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen
den Parteien schriftlich. Eine nach der Ausnahmeregelung von Art. 13
Abs. 1 und 2 AsylG mögliche mündliche Eröffnung hätte gewissen Re-
geln zu folgen, welche in casu ohnehin nicht berücksichtigt wurden.
Weder die persönliche Übergabe noch der Versand mit ein-
geschriebener Post sind Voraussetzungen für eine gültige Eröffnung.
Nach weiterhin geltender Rechtsprechung der ARK beinhaltet das
klare gesetzliche Erfordernis der Schriftlichkeit einer Verfügung nach
Art. 34 VwVG nach allgemeinem Verständnis und Bundesrecht-
sprechung eine Originalunterschrift der verfügenden Behörde. Eine
faksimilierte oder kopierte Unterschrift erfüllt diese Anforderungen
nicht, weshalb eine Eröffnung per Telefax an sich als mangelhaft zu
qualifizieren ist. Trotz dieses Mangels ist die Eröffnung indessen
rechtsgültig, wenn eine Irreführung oder andere Benachteiligung des
Beschwerdeführers (im Sinne von Art. 38 VwVG) ausgeschlossen
werden kann (vgl. EMARK 1993 Nr. 30 E. 6a).
Der soeben zitierte Grundsatzentscheid der ARK (EMARK 1993
Nr. 30), welcher sich auf das Flughafenverfahren bezog, führte zur
Einführung folgender spezifischen Bestimmung im Asylgesetz:
Seite 18
E-5841/2009
Gemäss Art. 13 Abs. 3 AsylG bilden bestimmte Fallkonstellationen
(Asylgesuch an der Grenze oder bei der Grenzkontrolle an einem
schweizerischen Flughafen) Ausnahmen, in welchen die Eröffnung von
per Telefax übermittelten Verfügungen ausdrücklich vorgesehen ist. E
contrario ist in Dublin-Verfahren, sowie in allen andern Asylverfahren,
die Eröffnung per Telefax nicht zulässig. Artikel 13 Abs. 4 AsylG sieht
zudem die Möglichkeit für das BFM vor, in dringlichen Fällen eine
kantonale Behörde oder eine schweizerische Vertretung im Ausland zu
ermächtigen, unterschriebene, mit Telefax übermittelte Verfügungen
oder Entscheide zu eröffnen.
2.2.3 Nach Art. 11 Abs. 3 VwVG hat die Behörde ihre Mitteilungen –
sofern vorhanden – an den mandatierten Rechtsvertreter der Partei zu
richten. Der Begriff der Mitteilung ist weit gefasst und umfasst unter
anderem die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden. Die Be-
hörde hat sich in allen Belangen an den Rechtsvertreter als An-
sprechperson zu wenden. Erfolgt die Mitteilung direkt gegenüber der
Partei und nicht an den Vertreter und ist – wie hier – der Vertretungs-
befugte der Behörde bekannt, so stellt dies einen Eröffnungsmangel
dar (siehe VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar
VwVG, N 30 zu Art. 11). Artikel 13 Abs. 3 AsylG bildet auch hier eine
Ausnahme, indem die zuständigen Behörden Personen, die ein Asyl-
gesuch an der Grenze oder bei der Grenzkontrolle an einem
schweizerischen Flughafen einreichen, auch unterschriebene, mit
Telefax übermittelte Verfügungen und Entscheide direkt eröffnen
können. Die betreffenden Personen müssen die Aushändigung der
Verfügung oder des Entscheides schriftlich bestätigen. Artikel 11
Abs. 3 VwVG findet explizit keine Anwendung. Der bevollmächtigten
Person wird die Eröffnung lediglich bekanntgegeben, die Eröffnung
erfolgt also gegenüber dem Beschwerdeführer (Art. 3 AsylV 1). In den
dringlichen Fällen nach Art. 13 Abs. 4 AsylG, in welchen die Eröffnung
einer unterschriebenen, per Telefax übermittelten Verfügung ebenfalls
möglich ist, wird hingegen die Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VwVG
(Mitteilungen an den Vertreter) nicht ausgeschlossen (vgl. Botschaft
des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur
Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 48).
2.2.4 Der Beschwerdeführer befindet sich nicht im Anwendungsfall
von Art. 13 Abs. 3 oder 4 AsylG, weshalb diese Ausnahmetatbestände
vorliegend nicht zum Tragen kommen.
Seite 19
E-5841/2009
2.3 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die angefochtene Ver-
fügung erst mit dem Eingang deren Originals (mit der Originalunter-
schrift des verfügenden BFM versehen) bei der Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers rechtmässig eröffnet wurde, also am 15. Septem-
ber 2009. Insofern trifft die Feststellung des BFM in seiner Verfügung
betreffend Genehmigung der Wiedereinreise vom 6. Oktober 2009 (vgl.
Sachverhalt Bst. M), wonach der Nichteintretensentscheid am
14. September 2009 eröffnet worden sei, nicht zu (vgl. act. A44). Die
direkte „mündliche Eröffnung“ an den Beschwerdeführer und die
gleichzeitige Faxzustellung an die Rechtsvertreterin vom 14. Septem-
ber 2009 stellen keine rechtsgültige Eröffnung dar und lösen ent-
sprechend keine Beschwerdefrist aus. In diesem Zusammenhang ist
der Vollständigkeit halber sodann festzuhalten, dass sowohl die Be-
nennung als solche der „Eröffnungs- und Empfangsbestätigung“ (vgl.
act. A35) als auch die darin enthaltene Bezeichnung „mündliche Er-
öffnung“ nach dem Gesagten als falsch zu bezeichnen sind.
2.4 Zwar konnte die Rechtsvertreterin nach Abwarten der nachträg-
lichen ordnungsgemässen Zustellung der Originalverfügung am
15. September 2009 fristgerecht eine Beschwerde einreichen. Damit
vermochte sie allerdings den sofortigen Wegweisungsvollzug, der kurz
nach der Kenntnisgabe der Verfügung an den Beschwerdeführer er-
folgte, nicht zu verhindern. Die Rechtsvertreterin war nach den Grund-
sätzen von Treu und Glauben beziehungsweise im Vertrauen darauf,
dass eine mangelhafte Eröffnung keinen Rechtsnachteil bewirken darf,
wie sie zu Recht geltend macht, nicht verpflichtet, am Tag der Telefax-
zustellung, am 14. September 2009, eine Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zu faxen, sondern konnte im Vertrauen auf eine
rechtmässige Gesetzesanwendung von Art. 11 Abs. 3 VwVG die or-
dentliche Eröffnung abwarten und somit nach Empfang der Verfügung
per Post innert Frist Beschwerde einlegen.
Allenfalls wäre sie jedoch aus der Verpflichtung, die Interessen ihres
Mandanten wahrzunehmen, zu dieser Handlung gehalten gewesen; so
hätte sie eine kurze Beschwerde mit einem Gesuch um Fristansetzung
zur Beschwerdeergänzung einreichen können. Die mit angefochtener
Verfügung angeordnete Ausschaffungshaft zur Sicherung des Voll-
zuges konnte indessen zur Einschätzung führen, die Überstellung
stehe nicht so unmittelbar bevor, dass sofortiger Handlungsbedarf
ihrerseits bestehe.
Seite 20
E-5841/2009
3.
Im Folgenden wird zunächst auf die Frage eingegangen, unter wel-
chen Umständen in Dublin-Verfahren die aufschiebende Wirkung einer
Beschwerde gewährt wird. Daran anschliessend ist zu untersuchen, ob
die Praxis des BFM, den sofortigen Vollzug der Wegweisung anzu-
ordnen, gesetzeskonform ist (E. 4) und ob dieses Vorgehen das Recht
des Beschwerdeführers auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 29a
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 13 EMRK verletzt (E. 5).
3.1 In Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO ist fest-
gehalten, dass gegen den Nichtzuständigkeits- und Überstellungsent-
scheid ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann. Dieser hat jedoch ge-
mäss denselben Bestimmungen keine aufschiebende Wirkung für die
Durchführung der Überstellung, es sei denn, die Gerichte oder zu-
ständigen Stellen des betreffenden Dublin-Staats entscheiden im
Einzelfall nach Massgabe ihres innerstaatlichen Rechts anders, wenn
dies nach ebendiesem Recht zulässig ist.
3.2 Auch nach Art. 107a AsylG – dem massgeblichen innerstaatlichen
Recht – hat eine Beschwerde gegen einen Dublin-Nichteintretens-
entscheid grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Allerdings kann
diese nach Art. 107a AsylG angeordnet werden, wenn begründete An-
haltspunkte für eine Verletzung der durch die EMRK garantierten
Rechte durch den zuständigen Dublin-Staat vorliegen. Dem Bundes-
verwaltungsgericht wird die Kompetenz eingeräumt, in solchen Kons-
tellationen die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu gewähren.
Dieser zweite Halbsatz, der die Möglichkeit der Anordnung der auf-
schiebenden Wirkung vorsieht, war in der ursprünglichen Entwurfs-
fassung des Bundesrates noch nicht enthalten (wie nota bene immer
noch in Art. 64a Abs. 2 AuG, welcher die Dublin-Verfahren von nicht
ins Asylverfahren aufgenommenen Personen regelt [und der in der lau-
fenden Gesetzesrevision jedoch entsprechend angepasst werden soll,
vgl. BBl 2009 8916]), sondern wurde erst im Laufe des Gesetz-
gebungsverfahrens eingefügt (siehe Entwurf des Bundesbeschlusses
über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen
zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen
und Dublin, BBl 2004 6415, 6425). In den parlamentarischen Debatten
wurde klar, dass die aufschiebende Wirkung nur in wenigen Aus-
nahmefällen – bei Menschenrechtsverletzungen – zum Tragen
kommen solle (vgl. die Voten von Nationalrätin Müller-Hemmi und
Seite 21
E-5841/2009
Bundesrat Blocher, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB]
2004 N 1952 f., sowie der Ständeräte Stähelin und Heberlein sowie
von Bundesrat Blocher, AB 2004 S 863 f.) Die Diskussion drehte sich
dabei ausschliesslich um unmittelbar im zuständigen Dublin-Staat
drohende Menschenrechtsverletzungen (beispielsweise Gewaltan-
wendung durch die Polizei, schwere Krankheit). Darüber hinaus ist die
aufschiebende Wirkung einer Beschwerde jedoch auch zu gewähren,
wenn von Seiten des zuständigen Dublin-Staates eine Ketten-
abschiebung in den Herkunftsstaat der asylsuchenden Person oder in
einen Drittstaat droht, wo sie Opfer einer Menschenrechtsverletzung
werden könnte (vgl. Nationalrat Mario Fehr, AB 2004 N 1953). Dabei
ist nicht nur dem menschenrechtlichen Refoulement-Verbot in Art. 3
EMRK Nachachtung zu verschaffen, sondern auch entsprechenden
Bestimmungen in anderen völkerrechtlichen Instrumenten (beispiels-
weise Art. 33 FK, Art. 3 FoK; vgl. dazu nur MATHIAS HERMANN,
Refoulement-Verbote und effektiver Rechtsschutz bei Dublin-Ent-
scheidungen, in: Jusletter 25. Mai 2009, Rz. 6 ff.).
3.3 Das BFM hält in seiner Vernehmlassung fest, in Art. 107a AsylG
sei ausdrücklich vorgesehen, dass Dublin-Nichteintretensentscheide
keine aufschiebende Wirkung hätten und somit sofort vollziehbar sei-
en. Die Möglichkeit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nach
Art. 107a AsylG richte sich an das Bundesverwaltungsgericht. Bewusst
sei im Gesetzestext keine Frist zwischen Eröffnung und Vollzug ein-
geführt worden. Vielmehr sei der Gesetzgeber davon ausgegangen,
dass die asylsuchende Person ein allfälliges Beschwerdeverfahren aus
dem zuständigen Dublin-Staat in die Wege zu leiten habe. Artikel 107a
AsylG stehe im Einklang mit der Dublin-II-VO. Die Beschwerde-
möglichkeit ohne aufschiebende Wirkung beruhe auf der Auffassung,
dass bei der Überstellung in einen anderen Dublin-Staat nicht die Ge-
fahr eines groben und nicht wiedergutzumachenden Nachteils be-
stehe. Die Behauptung einer Verletzung völkerrechtlicher Be-
stimmungen sei objektiv wenig begründet. Vorliegend habe das Ge-
richt die aufschiebende Wirkung angeordnet, weshalb die Rüge einer
Verletzung des Rechts auf eine effektive Beschwerde aus Art. 13
EMRK ohnehin ins Leere laufe.
3.4 Konkret konnte der Beschwerdeführer angesichts der von der
Rechtsvertreterin vorgebrachten Situation zum griechischen Asylver-
fahren, die sich mit den Erkenntnisquellen des Gerichts deckt, nicht
darauf verwiesen werden, seine Rechte von Griechenland aus geltend
Seite 22
E-5841/2009
zu machen. Die bisher erfolglosen Versuche der Kontaktaufnahme mit
dem Beschwerdeführer in Griechenland verdeutlichen zum Einen die
Zweifel an der realistischen Chance, vom Drittstaat aus ein faires Asyl-
verfahren im ursprünglichen Mitgliedstaat führen zu können und lassen
angesichts der bisher erfolglosen Rücküberstellungsversuche auch be-
fürchten, dass im Einzelfall sogar eine Abschiebung in den Herkunfts-
staat als nicht wiedergutzumachender Schaden – trotz per Verfügung
vom 6. Oktober 2009 erlaubter Wiedereinreise in die Schweiz – nicht
zu verhindern ist. Angesichts dessen, dass die Anordnung der auf-
schiebenden Wirkung nach Art. 107a AsylG vorliegend wegen der be-
reits erfolgten Überstellung nicht greifen konnte, geht zum Anderen die
Argumentation des BFM in der Vernehmlassung fehl, wonach die Rüge
der Verletzung des Rechts auf eine effektive Beschwerde wegen der
durch das Gericht erfolgten Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde ins Leere laufe.
3.5 Wenn das BFM davon ausgeht, die asylsuchende Person habe
das Beschwerdeverfahren gegen einen überstellenden Staat aus dem
von der Vorinstanz als zuständig erachteten Dublin-Staat in die Wege
zu leiten und seinen Ausgang dort abzuwarten, ist dem nur bedingt zu-
zustimmen. Vorerst ist den Anforderungen aus Art. 107a AsylG Nach-
achtung zu verschaffen. Diese Bestimmung will verhindern, dass es im
Dublin-Zielstaat zu einer EMRK-Verletzung gegenüber der rücküber-
stellten Person kommt. Die Befugnis aus der genannten Norm, einer
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren, richtet sich aus-
schliesslich an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Ständerat Stähelin
und Bundesrat Blocher, AB 2004 S 863 f.). Kommt schon die Vor-
instanz zum Schluss, dass im Zielstaat eine EMRK-Verletzung droht,
darf sie keine Dublin-Wegweisung verfügen. Nach Erlass eines Dublin-
Nichteintretensentscheids ist es also alleinige Sache des Bundesver-
waltungsgerichts zu prüfen, ob im Zielstaat allenfalls eine EMRK-Ver-
letzung droht. Es liegt in der Natur der Sache, dass diese Prüfung er-
folgen muss, solange sich die asylsuchende Person noch in der
Schweiz befindet – würde sie doch andernfalls gerade der zu prüfen-
den allfälligen Gefahr ausgesetzt. Auch kann die aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde – was nichts anderes bedeutet, als dass die
Überstellung (noch) nicht vollzogen wird – nach erfolgter Überstellung
gar nicht mehr gewährt werden: Das entsprechende Gesuch würde ge-
genstandslos, da ein bereits eingetretenes Ereignis (die Überstellung)
begriffslogisch nicht aufgeschoben werden kann. Für diese Prüfung
braucht das Bundesverwaltungsgericht eine gewisse Zeit, während der
Seite 23
E-5841/2009
die Wegweisung nicht vollzogen werden darf. Vorgängig ist auch der
asylsuchenden Person oder ihrer Rechtsvertretung eine gewisse Zeit
zuzugestehen, um im Rahmen des Beschwerdeverfahrens begründe-
ten Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu stellen.
Ein – wie vorliegend praktizierter – sofortiger Vollzug der Wegweisung
verunmöglicht es einer beschwerdeführenden Person, noch während
ihres Aufenthaltes in der Schweiz die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung ihrer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zu ver-
langen, und Letzterem, darüber zu befinden.
4.
In der Folge werden die Rechtmässigkeit und die Bedingungen des so-
fortigen Vollzugs im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG geprüft.
4.1 Das BFM koordiniert den Vollzug der Wegweisung so, dass die Er-
öffnung des Entscheides mit der Ausreise zusammenfällt (vgl. Merk-
blatt des BFM an die kantonalen Migrationsbehörden zum Vorgehen
bezüglich der Entscheideröffnung und des Wegweisungsvollzugs in
Dublin Verfahren [Stand März 2009]: „Die Eröffnung des [...] Asylent-
scheides erfolgt erst im Zeitpunkt des Vollzugs.“). Dementsprechend
ordnet das BFM in den entsprechenden Nichteintretensverfügungen –
in der vorliegenden Verfügung unter Dispositivziffer 3 – regelmässig
an, dass die beschwerdeführende Person „die Schweiz sofort zu ver-
lassen“ habe.
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das BFM, wenn es auf ein
Asylgesuch nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnet den Vollzug an. Beides, das Nichteintreten und die
Wegweisung, ist in derselben Verfügung enthalten. Diese enthält den
„Zeitpunkt, bis zu dem [die asylsuchende Person] die Schweiz ver-
lassen haben muss“ (Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG).
Der Wortlaut der zuletzt genannten Bestimmung lässt darauf schlie-
ssen, dass keine unmittelbare, d.h. mit der Eröffnung zeitgleiche Voll-
streckung der Verfügung beabsichtigt ist: Das Wort „bis“ weist auf ei-
nen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt hin und bedeutet eine klare
Aufforderung an die asylsuchende Person, das Land (selbstständig) zu
verlassen. Der (subsidiär zu verstehende) Vollzug durch den Kanton
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E-5841/2009
wird denn auch erst in Bst. f von Art. 45 Abs. 1 und in Art. 46 AsylG
separat geregelt.
4.2.2 Die Dublin-II-VO sieht (weder explizit noch implizit) eine Aus-
reisefrist vor, noch schliesst sie eine solche aus. Sie verpflichtet in-
dessen die verfügende Behörde, im Nichteintretens- und Weg-
weisungsentscheid die „Frist für die Durchführung der Überstellung“
anzugeben. Sofern sich die asylsuchende Person „auf eigene
Initiative“, d.h. freiwillig, in den zuständigen Mitgliedstaat begibt, ist
„gegebenenfalls“ der Zeitpunkt zu nennen, zu dem sie sich (dort) zu
melden hat (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO). Die
freiwillige Reise in den zuständigen Dublin-Staat ist eine von drei
durch die Dublin-DVO (Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der
Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen
zur Dublin-II-VO) vorgesehenen Überstellungsarten: Daneben gibt es
die kontrollierte Ausreise und die Überstellung in Begleitung (Art. 7
Abs. 1 Dublin-DVO). Der Wortlaut der Bestimmung („die Überstellung
[...] kann auf eine der folgenden Weisen erfolgen“) lässt darauf
schliessen, dass es sich dabei um eine Wahlfreiheit des Dublin-Mit-
gliedstaates und nicht der zu überstellenden Person handelt (vgl. dazu
FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K6 zu Art. 19; MATTHIAS HERMANN, Das Dublin
System, Eine Analyse der europäischen Regelungen über die Zu-
ständigkeit der Staaten zur Prüfung von Asylanträgen unter be-
sonderer Berücksichtigung der Assoziation der Schweiz,
Zürich/Basel/Genf 2008, S. 152 ff., der zudem aus dem Gebot der
Verhältnismässigkeit des Handelns der öffentlichen Verwaltung folgert,
dass eine Abstufung der unterschiedlichen Überstellungsarten nach
deren Eingriffsintensität in den Rechtskreis des Asylbewerbers
erfolgen sollte, und demnach grundsätzlich die Überstellung in Eigen-
initiative, d.h. die freiwillige Ausreise, Priorität haben sollte).
Aus der genannten Verpflichtung, eine „Frist für die Durchführung der
Überstellung“ anzugeben, lässt sich aber auch keine Ermächtigung für
einen sofortigen Vollzug der Wegweisung ableiten: Eine Frist beinhaltet
begriffslogisch eine Dauer; sie definiert einen Zeitraum, innerhalb des-
sen eine bestimmte Handlung vorgenommen werden oder ein Ereignis
eintreten soll.
4.2.3 Nach Art. 39 Bst. b VwVG kann eine Behörde ihre Verfügung
vollstrecken, wenn sie zwar noch angefochten werden kann, das zu-
lässige Rechtsmittel aber keine aufschiebende Wirkung hat.
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E-5841/2009
Daraus folgt einerseits, dass eine noch nicht formell rechtskräftige Ver-
fügung vollstreckt werden darf, andererseits aber auch, dass erst ge-
prüft und festgestellt werden können muss, ob dem Rechtsmittel im
konkreten Fall tatsächlich keine aufschiebende Wirkung zukommt. In
der vorliegend interessierenden Konstellation heisst das, dass das
Bundesverwaltungsgericht die Gelegenheit haben muss, darüber be-
finden zu können, ob der Beschwerde im konkreten Ausnahmefall die
beantragte aufschiebende Wirkung zu gewähren ist. Und dies, bevor
die Verfügung vollstreckt wird – da ansonsten das Gesuch um die auf-
schiebende Wirkung sinn- respektive gegenstandslos wird (vgl. E. 3.5).
4.2.4 Bevor die Behörde ein Zwangsmittel zur Vollstreckung einer Ver-
fügung ergreift, droht sie es der verpflichteten Person an und räumt ihr
eine angemessene Erfüllungsfrist ein (Art. 41 Abs. 2 VwVG). Damit
wird ihr eine letzte Möglichkeit eröffnet, der Verfügung freiwillig Folge
zu leisten. Die Dauer der Erfüllungsfrist ist so anzusetzen, dass den
Interessen des Adressaten und den Interessen der Öffentlichkeit an-
gemessen Rechnung getragen wird (vgl. TOBIAS JAAG/RETO HÄGGI, in:
Praxiskommentar VwVG, N 43 f. zu Art. 41).
Diese Bestimmung verdeutlicht den allgemeinen verwaltungsrecht-
lichen Grundsatz, wonach eine Person einer Verfügung primär freiwillig
und selbstständig nachkommen können muss. Erst nach Ablauf einer
angemessenen Erfüllungsfrist – was wiederum eine bestimmte Zeit-
dauer beinhaltet – soll die Behörde zu Zwangsmassnahmen greifen.
Diesem Grundsatz steht in der vorliegenden Konstellation das öffentli-
che Interesse gegenüber, einer allfälligen Untertauchgefahr der in den
zuständigen Dublin-Staat zu überstellenden Person entgegenzuwirken.
Dieser Gefahr könnte jedoch auch mit anderen verwaltungsrechtlichen
Zwangsmassnahmen als der des sofortigen Vollzugs begegnet wer-
den, ohne der asylsuchenden Person das Recht auf eine effektive Be-
schwerde und dem Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeit, die auf-
schiebende Wirkung zu gewähren, zu beschneiden (beispielsweise
durch die Anordnung von Ausschaffungshaft, wobei damit jedoch die
freiwillige Erfüllung der Verfügung ebenfalls verunmöglicht wird, aber
zumindest – wie soeben erwähnt – das Beschwerderecht gewahrt
bleibt).
4.3
4.3.1 Das BFM bringt in der Vernehmlassung vor, es sei bei Dublin-
Verfügungen bewusst keine Frist zwischen Eröffnung und Vollzug der
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E-5841/2009
Wegweisung eingeführt worden, wie es beispielsweise noch im ur-
sprünglichen Art. 112 AsylG (AS 1999 2262, in Kraft bis 31. Dezember
2007) der Fall gewesen sei. Diese Bestimmung hielt fest, dass bei Ver-
fügungen, mit welchen der sofortige Vollzug angeordnet wurde, die be-
treffende Person innerhalb von 24 Stunden ein Gesuch um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen konnte – und dass
die Rekursinstanz innerhalb von 48 Stunden über das Gesuch zu ent-
scheiden hatte.
Dem BFM muss jedoch entgegengehalten werden, dass im damaligen
Art. 45 Abs. 2 AsylG (AS 1999 2262, in Kraft bis 31. März 2004) denn
auch ausdrücklich festgehalten wurde, dass bei Nichteintretens-
entscheiden nach Art. 32-34 AsylG der sofortige Vollzug angeordnet
werden konnte. In der heute geltenden Fassung des AsylG ist ein
sofortiger Vollzug der Wegweisung generell nicht mehr vorgesehen.
Wenn der Gesetzgeber in einem Teil der Asylverfahren also tatsächlich
vom Regelfall von Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG (vgl. E. 4.2.1) hätte ab-
weichen wollen, hätte er explizit ins Gesetz aufnehmen müssen, dass
in den Dublin-Verfahren kein „Zeitpunkt, bis zu dem [die asyl-
suchenden Person] die Schweiz verlassen haben muss“, angegeben
werden muss, sondern die Wegweisung unmittelbar mit Eröffnung der
Verfügung vollzogen werden kann. Da er dies unterlassen hat, muss
davon ausgegangen werden, dass es eine dem Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit entsprechend angemessene Ausreisefrist geben
muss – und nicht etwa gerade vom Gegenteil, wie es die Vorinstanz
anführt.
4.3.2 Auch den parlamentarischen Debatten über die Assoziierung der
Schweiz an Schengen und Dublin ist nicht zu entnehmen, dass die
Frist zwischen Eröffnung einer (Dublin-)Nichteintretensverfügung und
dem Vollzug einer Überstellung bewusst nicht wieder eingeführt wor-
den wäre, beziehungsweise dass der Gesetzgeber den sofortigen Voll-
zug gewollt hätte. Vielmehr ist ihnen zu entnehmen, dass der Gesetz-
geber dem Gericht den Auftrag geben wollte zu entscheiden, ob die
betreffende Person den Entscheid im Inland abwarten könne (vgl.
Ständerat Stähelin AB 2004 S 863). Diese Sichtweise wurde auch vom
Bundesrat bestätigt (vgl. Bundesrat Blocher, AB 2004 S 864).
4.3.3 Im Zuge der Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie be-
absichtigt der Bundesrat, Art. 45 AsylG wiederum zu revidieren. Der
neue Abs. 2 soll vorsehen, dass mit der Wegweisungsverfügung in der
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E-5841/2009
Regel eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig
Tagen anzusetzen ist. Gemäss neuem Abs. 3 soll eine Dublin-Wegwei-
sung jedoch sofort vollstreckt oder es soll eine Ausreisefrist von weni-
ger als sieben Tagen angesetzt werden können (vgl. BBl 2009 8915
[8921]). In der entsprechenden Botschaft hält der Bundesrat dazu fest,
die Mindestausreisefrist bei einem Nichteintretensentscheid betrage
nach heute geltender Praxis sieben Tage. Der sofortige Vollzug von
Dublin-Überstellungen stelle die einzige Ausnahme von diesem Grund-
satz dar (BBl 2009 8881 [8902]).
Aus der erst geplanten Verankerung einer gesetzlichen Grundlage für
den sofortigen Vollzug der Wegweisung in Dublin-Verfahren muss
umso mehr gefolgert werden, dass es gegenwärtig an einer gültigen
gesetzlichen Grundlage für den sofortigen Wegweisungsvollzug in
Dublin-Verfahren fehlt.
4.4 Die augenfälligste Folge dieser ungesetzmässigen Praxis des
BFM ist, dass damit bewusst verhindert wird, dass das Bundesver-
waltungsgericht die nach Art. 107a AsylG vorgesehene aufschiebende
Wirkung der Beschwerde bei begründeten Anhaltspunkten für eine
EMRK-Verletzung anordnen kann. Auch eine allfällige, der Anordnung
der aufschiebenden Wirkung vorgeschaltete vorsorgliche Massnahme
nach Art. 56 VwVG wird so regelmässig verhindert.
Beides ist auch hier geschehen: Weder der provisorische Vollzugs-
stopp noch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde konnten angesichts der bereits erfolgten Überstellung
greifen.
4.5 Um seinen gesetzlichen Auftrag erfüllen zu können, muss dem
Gericht eine Frist zur Behandlung von Gesuchen um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zur Verfügung stehen. Bei
einer – gesetzlich nicht vorgesehenen – unmittelbar an die Eröffnung
der BFM-Verfügung anschliessenden Überstellung beziehungsweise
einer sehr kurzen Zeitspanne zwischen diesen beiden Handlungen ist
die Beschwerdeerhebung und die rechtzeitige Prüfung der Anwendung
von Art. 107a AsylG durch das Gericht verunmöglicht bzw. erschwert.
Mangels expliziter gesetzlicher Grundlage und infolge Widerspruchs
zu den vorgängig erwähnten Bestimmungen des AsylG, des VwVG
und der Dublin-II-VO ist die beschriebene Praxis der Vorinstanz in
Dublin-Verfahren als nicht rechtmässig zu qualifizieren.
Seite 28
E-5841/2009
5.
Im Folgenden soll dargelegt werden, inwiefern die heutige Praxis des
sofortigen Wegweisungsvollzuges das Gebot effektiven Rechts-
schutzes verletzt.
5.1 Die durch die Justizreform neu in die Bundesverfassung auf-
genommene Rechtsweggarantie aus Art. 29a BV begründet den ver-
fassungsmässigen Anspruch des Einzelnen in Rechtsstreitigkeiten auf
eine tatsächlich wirksame und umfassende gerichtliche Kontrolle der
Rechts- und Sachverhaltsfragen. Der Zugang zum Gericht darf hierbei
weder in grundsätzlicher Weise ausgeschlossen, noch in unzumut-
barer Weise erschwert werden. Lediglich in Ausnahmefällen können
Bund und Kantone die richterliche Beurteilung ausschliessen, wofür
jedoch eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl. ANDREAS KLEY,
in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2008, N. 5 ff. zu Art. 29a, RENÉ A. RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizeri-
sches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 541 ff.).
5.2 Nach Art. 13 EMRK hat eine Person, welche in ihren von der Kon-
vention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das
Recht auf eine wirksame Beschwerde. Art. 13 EMRK kann nicht
selbstständig, sondern bloss – akzessorisch – im Zusammenhang mit
einem anderen Konventionsrecht geltend gemacht werden. Dabei
muss in vertretbarer Weise behauptet werden („arguable claim“), es
liege eine Konventionsverletzung vor (EGMR, Kud a gegen Polen, Urł -
teil vom 26. Oktober 2000, Beschwerde-Nr. 30210/96, Ziff. 157; BGE
130 I 369 E. 7.1). Der EGMR fordert für das Recht auf eine wirksame
Beschwerde, dass das nach dem nationalen Recht zur Verfügung ste-
hende Rechtsmittel sowohl in rechtlicher als auch praktischer Hinsicht
effektiv sein müsse (EGMR, Čonka gegen Belgien, Urteil vom 5. Feb-
ruar 2002, Beschwerde Nr. 51564/99, Ziff. 75).
5.2.1 Aus Art. 3 EMRK ergibt sich ein implizites Verbot der Ab-
schiebung, Auslieferung oder Zurückweisung, falls stichhaltige Gründe
für die Annahme vorliegen, dass die betroffene Person im Falle der
Abschiebung einer konkreten Gefahr („real risk“) einer Art. 3 EMRK
zuwiderlaufenden Behandlung ausgesetzt wird (vgl. statt vieler EGMR
[Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008,
Beschwerde-Nr. 37201/06, Ziff. 124-127, mit weiteren Hinweisen).
Auch dieses Refoulement-Verbot im weiteren Sinne umfasst Fälle der
Kettenabschiebung (EGMR, T.I. gegen Vereinigtes Königreich, Zu-
Seite 29
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lässigkeitsentscheidung vom 7. März 2000, Beschwerde-Nr.
43844/98).
5.2.2 Art. 29a BV unterscheidet sich von Art. 13 EMRK einerseits in
der Weise, dass die Rechtsweggarantie aus Art. 29a BV einen An-
spruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde einräumt, wäh-
rend bei Art. 13 EMRK eine unabhängige und unparteiische Ver-
waltungsbehörde genügt. Andererseits werden von Art. 29a BV auch
andere Rechtsverletzungen erfasst als EMRK-Verletzungen
(RHINOW/SCHEFER, a.a.O., S. 542, Z. 2832).
5.2.3 Artikel 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) ist vorliegend
nicht anwendbar, da die hoheitlichen Entscheidungen über die Ein-
reise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden weder zivil-
rechtliche Ansprüche und Verpflichtungen noch eine strafrechtliche
Anklage i.S.v. Art. 6 EMRK betreffen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999,
Rz. 391; KÖLZ/HÄNER, a.a.O. S. 15, Rz. 37; CHRISTOPH GRABENWARTER,
Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München 2009, §24,
Rz. 13).
5.3 Der EGMR hat in einigen Urteilen, in denen eine drohende Ab-
schiebung in den Heimatstaat gegen Konventionsrecht verstiess, die
Möglichkeit des Suspensiveffektes des Rechtsbehelfs als zwingend für
das aus Art. 13 EMRK i.V.m. anderen Konventionsrechten garantierte
Recht auf eine wirksame Beschwerde erachtet (z.B. EGMR, Gebre-
medhin gegen Frankreich, Urteil vom 26. April 2007, Beschwerde Nr.
25389/05, Ziff. 58 und 66; Čonka gegen Belgien, Urteil vom 5. Februar
2002, Beschwerde Nr. 51564/99, Ziff. 79).
5.4 Auch wenn der Anwendungsbereich der Dublin-II-VO nicht die
Wegweisung in den Heimatstaat, sondern die Überstellung in einen
anderen Mitgliedstaat umfasst, können die Grundzüge dieser Recht-
sprechung angesichts der Bindung der Dublin-Staaten an das Refoule-
ment-Verbot herangezogen werden. Zu erinnern ist nämlich daran,
dass die Mitgliedstaaten auch in Bezug auf das Asyl-Zuständigkeits-
system der Dublin-II-VO, in dem sich die Mitgliedstaaten wechselseitig
als sichere Drittstaaten ansehen (vgl. Erwägungsgrund 2 der Dublin-II-
VO), an die menschenrechtlichen Verpflichtungen der EMRK ge-
bunden sind (vgl. EGMR, T.I. gegen Vereinigtes Königreich, Be-
schwerde Nr. 43844/98, Zuständigkeitsentscheidung vom 7. März
Seite 30
E-5841/2009
2000; bestätigt in K.R.S. gegen Vereinigtes Königreich, Beschwerde
Nr. 32733/08, Zuständigkeitsentscheidung vom 2. Dezember 2008).
Der Grundsatz, bei Hinweisen auf eine drohende Menschenrechtsver-
letzung die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde zu gewähren,
gilt für die Schweiz demzufolge unabhängig von dessen ausdrück-
lichen Bekräftigung in Art. 107a AsylG. Handelt es sich beim Grund-
gedanken, wonach die Dublin-Staaten für Drittstaatsangehörige als si-
chere Staaten angesehen werden, denn auch lediglich um eine wider-
legbare Vermutung (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 47 K 9). Auch wenn
der Bundesrat in seiner Botschaft zu den „Bilateralen II“ davon aus-
geht, dass 99% der Gesuche um aufschiebende Wirkung aussichtslos
sind (BBl 2004 6253), muss in Konstellationen, in denen es um dro-
hende Menschenrechtsverletzungen geht, dennoch die Möglichkeit be-
stehen, einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren.
5.5 Auf der Ebene des Europarates wurde in zahlreichen Empfehlun-
gen das Erfordernis der aufschiebenden Wirkung für ein effektives
Rechtsmittel bei Ausweisungsentscheidungen in den Herkunftsstaat
und in Frage stehenden Menschenrechtsverletzungen festgehalten (so
beispielsweise vom Ministerkomitee des Europarates: Recommenda-
tions No. R [94] 5; R [98] 15; R [98] 13; siehe auch „Twenty Guidelines
of the Committee of Ministers of Europe on forced return“, Guidelines
2 and 5; von der Parlamentarischen Versammlung: Recommendations
1163 [1991]; 1309 [1996]; 1327 [1997]; 1440 [2000]; Resolution 1471
[2005]; und vom Menschenrechtskommissar: Comm
[DH/Rec{2001}19]: Eine Abschiebung solle zumindest bei Geltend-
machung eines Verstoss gegen Art. 2 und 3 EMRK ausgesetzt
werden). Auch der EuGH stellte fest, dass das europarechtliche Gebot
der Gewährung effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit, bei der
Gefahr eines groben und schwer wiedergutzumachenden Schadens
für die betreffende Person einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen,
gegeben sein muss (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Mai 1996 in der Rechts-
sache C-399/95, Deutschland/Kommission, Slg. I-2441).
5.6 Vorliegend ergab sich die Notwendigkeit der Anordnung der auf-
schiebenden Wirkung nach Art. 107a AsylG, der mittels Verfügung
vom 18. September 2009 formal (aber ohne Wirkung) nachgekommen
wurde, wegen begründeten Anhaltspunkten einer Verletzung von Art. 3
EMRK durch die Schweiz (Abschiebeverbot), welche ihrerseits auf
diversen Indizien beruht, dass die Lebens-, Unterbringungs- und
Seite 31
E-5841/2009
Haftbedingungen in Griechenland menschenrechtswidrig sind und eine
Abschiebung ins Heimatland drohen könnte. Auch ein mangelnder
effektiver Zugang zum Asylverfahren mag indirekt eine Verletzung des
Refoulement-Verbotes zur Folge haben (vgl. UNHCR-Positionspapier
zur Überstellung von Asylsuchenden nach Griechenland nach der
Dublin-II-Verordnung, 15. April 2008, S. 10).
5.7 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Praxis des BFM, den
Nichteintretensentscheid faktisch sofort zu vollziehen, gegen das Ge-
bot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 29a BV und Art. 13 EMRK ver-
stösst. Gleichzeitig widerspricht sie der EGMR-Rechtsprechung zu
Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK, wonach bei einer durch Ausweisung dro-
henden Art. 3 EMRK entgegenstehenden Behandlung vorläufiger
Rechtsschutz zu gewähren ist. Deshalb muss ein Gesuch um An-
ordnung einer vorsorglichen Massnahme beziehungsweise der auf-
schiebenden Wirkung einer Beschwerde in Anwendung von Art. 107a
AsylG durch das Bundesverwaltungsgericht tatsächlich wirksam ge-
prüft werden können.
6.
Es bleibt zu prüfen, wie die Verletzung des Gebots des effektiven
Rechtsschutzes verhindert werden kann.
6.1 Im Schweizer Asylverfahren hat ein Gesuchsteller, der mit der Ge-
währung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der summarischen Erst-
befragung von der möglichen Zuständigkeit und Überstellung in einen
anderen Dublin-Staat in Kenntnis gesetzt wird, erst ab Eröffnung der
belastenden Verfügung die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu
beantragen. Deshalb ist es umso wichtiger, einen sofortigen Vollzug
des Wegweisungsentscheides verhindern zu können und die damit
einhergehende einzige Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes
zu gewährleisten.
6.2 Um wirksam Beschwerde erheben zu können, ist also sicherzu-
stellen, dass die Wegweisung in den vom BFM als zuständig er-
achteten Dublin-Staat während einem gewissen Zeitraum nicht voll-
zogen wird, so dass einerseits die Beschwerde eingereicht und das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden,
und andererseits das Gericht darüber befinden kann (vgl. UN High
Commissioner for Refugees, The Dublin II Regulation, A UNHCR
Discussion Paper, April 2006, S. 20).
Seite 32
E-5841/2009
6.3 Die vorliegend behandelte Problematik beschäftigt auch die Be-
hörden anderer Dublin-Staaten. So hat die EU-Kommission in ihrem
Vorschlag zur Ergänzung der Dublin-II-VO Anforderungen an den ef-
fektiven Rechtsschutz in Dublin-Verfahren gestellt und sich unter ande-
rem auf die Rechtsprechung des EGMR bezogen. Der Vorschlag sieht
ein tatsächlich und rechtlich wirksames Rechtsmittel gegen den Über-
stellungsentscheid vor; die Mitgliedstaaten sollen eine „reasonable pe-
riod of time“ gewähren, während welcher der Beschwerdeführer von
seiner Beschwerdemöglichkeit Gebrauch machen kann. Spätestens
sieben Arbeitstage nach Beschwerdeeinreichung soll entschieden wer-
den, ob der Beschwerdeführer während des hängigen Verfahrens in
dem betreffenden Mitgliedstaat bleiben kann. Vorher soll keine Über-
stellung stattfinden. Dem Beschwerdeführer soll damit die Möglichkeit
gegeben werden aufzuzeigen, wieso in seinem bestimmten Fall der
Suspensiveffekt gewährt werden soll (vgl. Proposal for a Regulation of
the European Parliament and of the Council establishing the criteria
and mechanisms for determining the Member State responsible for
examining an application for international protection lodged in one of
the Member States by a third-country national or a stateless person,
3. Dezember 2008).
Auch für die Schweiz sind die Vorschläge der Kommission unmittelbar
relevant. Bei einer allfälligen Umsetzung der Vorschläge ist die
Schweiz gemäss Art. 4 Abs. 1 des Dublin-Assoziierungsabkommens
Schweiz-EG grundsätzlich zur Übernahme und Anwendung der Modi-
fizierungen verpflichtet.
6.4 Um einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem öf-
fentlichen Interesse an einem effizienten, baldigen Wegweisungsvoll-
zug in den als zuständig erachteten Dublin-Mitgliedsstaat und dem
Recht des Beschwerdeführers auf eine wirksame Beschwerde-
möglichkeit, inklusive der tatsächlichen Gewährleistung vorsorglichen
Rechtsschutzes bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 107a
AsylG bzw. Art. 56 VwVG, ist dem Beschwerdeführer eine beiden
Interessen gerecht werdende Frist zu gewähren, innerhalb welcher er
diesbezügliche Gesuche einreichen kann. Da ein wirksamer Rechts-
behelf nach Art. 13 EMRK – wie oben erwähnt (E. 5.3 und 5.7) – auch
die Möglichkeit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung in
Einzelfällen vorsieht, stellt sich die Frage, ob diese Frist mit der Be-
schwerdefrist von fünf Arbeitstagen identisch sein soll – und nament-
lich, ob dies mangels anderer Hinweise der Wille des Gesetzgeber
Seite 33
E-5841/2009
gewesen sein dürfte – oder ob sie noch weiter verkürzt werden darf.
Ersteres ist naheliegend; Letzteres scheint immerhin nicht a priori
ausgeschlossen, muss doch mindestens der Zweck erreicht werden,
dass die Einreichung eines begründeten Gesuchs um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde faktisch möglich sein soll.
Nur mit der Einhaltung einer Frist kann dem Gebot des effektiven
Rechtsschutzes aus Art. 29a BV und Art. 13 EMRK gerecht werden.
Das Bundesverwaltungsgericht sollte sodann innerhalb der in Art. 109
Abs. 2 AsylG vorgesehenen Behandlungsfrist prüfen können, ob die
Voraussetzungen von Art. 107a AsylG erfüllt sind – dies auch un-
abhängig eines diesbezüglichen Antrags (vgl. dazu die im Gesetzes-
entwurf zur Revision des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer im Zuge der Übernahme der
Rückführungsrichtlinie vorgesehene 10-tägige Behandlungsfrist für die
Beschwerdeinstanz zur Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung in Dublin-Verfahren von Personen, die in der Schweiz kein
Asylgesuch gestellt haben [BBl 2009 8915 ff., Art. 64a i.V.m. Art. 64d
Abs. 2 Bst. f AuG]).
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verletzung des Ge-
bots des effektiven Rechtsschutzes nur dadurch verhindert werden
kann, indem der Wegweisungsvollzug ausgesetzt wird, bis über eine
allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung nach Art. 107a
AsylG entschieden beziehungsweise eine superprovisorische Mass-
nahme nach Art. 56 VwVG angeordnet werden konnte.
7.
Bei der Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz handelt es
sich in casu um eine schwerwiegende Verfahrensverletzung, weshalb
eine Heilung offensichtlich nicht in Betracht fällt. Eine Heilung ist nur
dann möglich, wenn die ursprünglich fehlerhafte Verfügung aufrecht-
erhalten werden kann, weil sie nach der Heilung mit keinem Rechts-
mangel mehr belastet ist (siehe STADELWIESER, a.a.O., S. 163). Hier aber
geht es um eine wiederholte rechtswidrige Praxis des BFM, die in
Nichteintretensverfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG das Recht
der betroffenen Personen auf effektiven Rechtsschutz verletzt. Dieser
kann nur mittels Kassation und Anweisung an das BFM, diese Praxis
gemäss den oben stehenden Erwägungen zu ändern, entgegengewirkt
werden. Zudem hat vorliegend die gegen Art. 13 EMRK verstossende
Entscheideröffnung mit dem zeitgleichen Vollzug zu einem schweren
Seite 34
E-5841/2009
Nachteil für den Beschwerdeführer geführt, indem die Überstellung
nach Griechenland nicht verhindert werden konnte.
8.
8.1
Die Beschwerde ist damit in diesem Sinne gutzuheissen, die an-
gefochtene Verfügung aufzuheben und das BFM aufzufordern, unter
Einhaltung der oben ausgeführten Eröffnungsvorschriften einen neuen
Entscheid zu erlassen, sofern die Wiedereinreise des Beschwerde-
führers erfolgt. Hierbei ist das BFM anzuweisen – nicht nur im vor-
liegenden Fall, sondern allgemein in seinen Dublin-
Nichteintretensverfügungen – den Vollzug solange auszusetzen, bis
das Bundesverwaltungsgericht über eine allfällige Anwendung von
Art. 107a AsylG entscheiden konnte.
8.2 Gleichzeitig ist mit diesem Entscheid die Anordnung der Wieder-
einreise gemäss Telefaxverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 22. September 2009 aufrechtzuerhalten, handelt es sich bei der
sofortigen Überstellung doch um eine unmittelbare Konsequenz der
rechtsverletzenden Praxis des BFM.
Über die weiteren Anträge der Beschwerdeseite, insbesondere den
Antrag auf Selbsteintritt des BFM aus Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO, ist bei
dieser Sachlage nicht zu befinden.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
10.
Der obsiegenden Partei ist für die ihr erwachsenen notwendigen Kos-
ten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung aus-
zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Febru-
ar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die ehemalige Rechtsvertreterin (...) weist in ihrer Kostennote vom
4. November 2009 einen zeitlichen Aufwand von 15 Stunden, einen
Stundenansatz von Fr. 150.– sowie Portokosten von Fr. 10.– aus. Die
sich damit ergebenden Vertretungskosten von Fr. 2'260.– erscheinen
angemessen. Der Aufwand der mit Substitutionsvollmacht vom
14. Oktober 2009 neu mandatierten Rechtsvertretung (...) wird mit
Seite 35
E-5841/2009
Kostennote vom 12. Januar 2010 ausgewiesen. Sie macht einen
zeitlichen Aufwand von 7.5 Stunden, einen Stundenansatz von
Fr. 150.– und Spesen von Fr. 25.– geltend, was einen angemessenen
Vertretungsaufwand von Fr. 1'150.– ergibt. Zusammen ergibt dies
insgesamt Vertretungskosten im Umfang von Fr. 3'410.–.
Das BFM ist folglich anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Partei-
entschädigung im Umfang von Fr. 3'410.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 36
E-5841/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung beantragt wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 14. September 2009 wird aufgehoben
und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Wiederaufnahme des
Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
3.
Die Anordnung der Wiedereinreise bleibt aufrechterhalten.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'410.– auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zu-
ständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Muriel Beck Kadima Andreas Felder
Versand:
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