B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung V
E-5873/2012
U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung
Richter Bruno Huber (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli,
Richter Jean-Pierre Monnet,
Gerichtsschreiber Jonas Tschan.
Parteien
A._______, geboren (…),
unbekannter Staatsangehörigkeit,
vertreten durch Jürg Federspiel, Rechtsanwalt,
(…)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 2. November 2012 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, eigenen Angaben zufolge ein Libyer arabischer
Volkszugehörigkeit mit letztem Wohnsitz in B._______, verliess sein Hei-
matland im Juli 2011, reiste nach Italien und gelangte am 7. August 2011
in die Schweiz, wo er am 11. August 2011 im Asyl- und Empfangszentrum
(EVZ) Basel ein Asylgesuch stellte. Daselbst wurde am 25. August 2011
in französischer Sprache die Befragung zur Person durchgeführt, anläss-
lich welcher er unter anderem zu Protokoll gab, seine Mutter sei Libyerin
und sein Vater stamme aus Guinea. Der Beschwerdeführer sagte weiter
aus, seine Muttersprache sei Französisch, ausserdem spreche er noch
Arabisch; die Schule habe er nie besucht.
B.
Am 24. September 2012 sollte mit ihm ein LINGUA-Interview (wissen-
schaftliche Herkunftsanalyse durch das Bundesamt) gemacht werden.
Aus einer amtsinternen Aktennotiz des entsprechenden Experten (vgl. Ak-
ten BFM A 15/1) geht hervor, dass das Gespräch vom Beschwerdeführer
nach fünf Minuten abgebrochen worden ist. Er brachte vor, sich auf Ara-
bisch nur sehr schlecht ausdrücken zu können; er verstehe das vom Ex-
perten gesprochene Arabisch sehr schlecht.
C.
Dem Beschwerdeführer wurde am 11. Oktober 2012 das rechtliche Gehör
zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 32 Abs. 2
Bst. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) gewährt.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 nahm er hierzu Stellung.
D.
Mit Verfügung vom 2. November 2012 – eröffnet am 5. November 2012 –
trat das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf das Asylgesuch
nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete
den Wegweisungsvollzug an.
E.
Mit Eingabe vom 12. November 2012 erhob der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen
Entscheid Beschwerde und beantragte in materieller Hinsicht, der ange-
fochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei in Gutheissung der Be-
schwerde das Asylgesuch materiell zu prüfen und gutzuheissen; eventua-
liter sei er vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er
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um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher
Rechtsverbeiständung.
F.
Am 15. November 2012 verfügte der Instruktionsrichter, der Beschwerde-
führer dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, lud
die Vorinstanz zur Stellungnahme ein und verschob die Beurteilung der
Verfahrensanträge auf einen späteren Zeitpunkt.
G.
In der Vernehmlassung vom 16. November 2012 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
20. November 2012 zur Stellungnahme zugesandt. Die Replikfrist ver-
strich unbenutzt.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2013 zeigte der Instruktionsrich-
ter dem Beschwerdeführer an, dass im vorliegenden Fall eine Motivsub-
stitution erwogen werde, und bot ihm Gelegenheit, hierzu innert Frist Stel-
lung zu nehmen; diese verstrich in der Folge unbenutzt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det im Asylbereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Ausliefe-
rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ein solches Aus-
lieferungsersuchen liegt nicht vor.
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1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde
legitimiert (Art. 105, Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut de-
ren Dispositiv das BFM nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers
eingetreten ist. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit
denen es das Bundesamt ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründet-
heit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz
der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Be-
schwerdeinstanz enthält sich – sofern sie den Nichteintretensentscheid
als unrechtmässig erachtet – demnach einer materiellen Prüfung. Sie
hebt diesfalls einzig die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). Betreffend die Anordnung der Wegweisung
und des Wegweisungsvollzuges hat das Bundesverwaltungsgericht dem-
gegenüber volle Kognition.
4.
4.1 Zur Begründung seines Nichteintretensentscheides stellte sich die
Vorinstanz auf den Standpunkt, dadurch, dass sich der Beschwerdeführer
geweigert habe, das Gespräch mit dem Experten zu führen, verletze er
seine Mitwirkungspflicht schuldhaft und in grober Weise. Seine Erklärung
in der entsprechenden Stellungnahme sei unbehelflich. Es sei nicht er-
sichtlich, warum er mehr Vertrauen in eine Person haben sollte, welche
ihm persönlich gegenübersitze, als in eine Person, welche ein Telefonat
mit ihm führe. Mit seinem Verhalten habe er klar zu erkennen gegeben,
dass er an einer Fortsetzung des Asylverfahrens nicht interessiert sei.
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4.2 In der Rechtsmitteleingabe entgegnete der Beschwerdeführer, er ha-
be zwar im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8 Abs. 3 AsylG
auch bei Abklärungen zu seiner Identität mitzuwirken und er sei dazu
auch bereit. Er habe aber bereits anlässlich der summarischen Befragung
ausgeführt, dass sein Vater Guineer sei und er mit diesem Französisch
gesprochen habe, währenddessen seine Mutter Libyerin sei. Er habe so-
dann der Vorladung vom 6. September 2012 Folge geleistet. Dass er das
LINGUA-Interview am 24. September 2012 abgebrochen habe, sei nicht
auf mangelnde Mitwirkungsbereitschaft, sondern auf Angst zurückzufüh-
ren, da der Experte dem Beschwerdeführer nicht persönlich gegenüber
gesessen sei. Gerade einem Flüchtling, der das Vertrauen in die Behör-
den verloren habe, müsse es aber suspekt erscheinen, wenn er den Ex-
perten nicht sehen könne.
4.3 In der Vernehmlassung vom 16. November 2012 führte das BFM aus,
bei der vom Beschwerdeführer angegebenen Biographie sei es unerklär-
lich, dass er den Experten, welcher nach eigenen Angaben libysches
Arabisch und einige Wörter Hocharabisch gesprochen habe, nicht habe
verstehen können. In diesem Falle habe er die Behörden über seine Iden-
tität getäuscht, da er bei dieser Ausgangslage unmöglich in Libyen auf-
gewachsen sein könne. Eine Täuschung der Behörden über die Identität
sei eine schuldhafte und grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht.
5.
5.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein-
getreten, wenn Asylsuchende auf eine andere Weise als den in Art. 32
Abs. 2 Bst. a und b AsylG genannten Gründen ihre Mitwirkungspflicht
schuldhaft und in grober Weise verletzen. Als grob ist eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht dann zu bezeichnen, wenn sie eine bestimmte, konkret
vorgesehene Verfahrenshandlung verhindert (vgl. im Sinne von Beispie-
len etwa EMARK 2003 Nr. 21 E. 3d S. 136 und EMARK 2001 Nr. 19
E. 4a S. 142). Weiter vorausgesetzt ist, dass die Mitwirkungspflichtsver-
letzung in schuldhafter Weise erfolgt sein muss (vgl. EMARK 2000 Nr. 8
E. 5a S. 68 f.), wobei darunter – entgegen der strafrechtlichen Terminolo-
gie – eine solche zu verstehen ist, bei welcher die betreffende Person
durch aktives Handeln zur Verletzung beiträgt oder ein Handeln unter-
lässt, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und
sozialen Stellung vernünftigerweise zugemutet werden kann (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts E-1174/2012 vom 7. März 2012,
D-6212/2010 vom 2. September 2010 und E-6116/2009 vom 5. Oktober
2009).
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Seite 6
5.2 Vorliegend ist festzustellen, dass das BFM den Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 6. September 2012 zu weiteren Abklärungen vorgeladen
hat. Dieser Vorladung ist er zwar gefolgt, hat aber das LINGUA-Interview
nach wenigen Minuten abgebrochen. Gemäss der obgenannten Aktenno-
tiz haben sich der Experte und der Beschwerdeführer anscheinend nicht
richtig verstanden. Diesfalls kann von einer schuldhaften und groben Ver-
letzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG
nicht ausgegangen werden.
5.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Dies ergibt sich aus Art. 62
Abs. 4 VwVG, der festhält, dass die Rechtsmittelinstanz nicht an die Be-
gründung der Begehren gebunden ist, also auch nicht an die Begründung
der vorinstanzlichen Vernehmlassung. Erweist sich eine angefochtene
Verfügung im Ergebnis zwar als richtig, aber als falsch begründet, weist
das Gericht die Beschwerde ab und bestätigt den vorinstanzlichen Ent-
scheid mit anderer, korrekter Begründung (sog. Motivsubstitution; vgl. da-
zu ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 181, Rz. 3.197).
5.4 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG wird auf Asylgesuche nicht einge-
treten, wenn Asylsuchende die Behörden über ihre Identität täuschen und
diese Täuschung aufgrund der Ergebnisse der erkennungsdienstlichen
Behandlung oder anderer Beweismittel feststeht. Vorliegend geht aus den
Protokollen hervor, dass die Befragung zur Person auf Französisch ge-
führt wurde, da der Beschwerdeführer Arabisch nur schlecht versteht.
Gleichzeitig will er jedoch eine libysche Mutter haben, libyscher Staats-
angehöriger sein, seit seiner Geburt in B._______ gelebt und dort als Ei-
senleger gearbeitet haben. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb
davon aus, er müsste Arabisch sprechen können. Aufgrund dessen, dass
dies offensichtlich nicht der Fall ist, täuscht er bezüglich seiner Nationali-
tät (Identitätsmerkmal), weshalb der Nichteintretenstatbestand von Art. 32
Abs. 2 Bst. b AsylG erfüllt ist.
Zur vorstehend zur Anwendung gelangten Motivsubstitution wurde dem
Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2013 das
rechtliche Gehör gewährt. Innert Frist ging beim Gericht keine entspre-
chende Stellungnahme ein.
6.
Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die
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Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das
Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Der Beschwerdeführer ver-
fügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch
über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (vgl. BVGE 2009/50
E. 9). Das Bundesamt hat die Anordnung der Wegweisung zu Recht ver-
fügt.
7.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge-
mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Be-
weisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu
beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist und andernfalls wenigs-
tens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2).
7.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche
Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenste-
hen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Keine Person darf in irgendeiner Form zur Aus-
reise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre
Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in
dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu
werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]).
7.3 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG unzumut-
bar sein, wenn der Ausländer oder die Ausländerin im Heimat- oder Her-
kunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine kon-
krete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG
– die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
7.4 Wegweisungshindernisse sind zwar grundsätzlich von Amtes wegen
zu prüfen, aber diese Untersuchungspflicht findet nach Treu und Glauben
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ihre Grenzen an der Mitwirkungspflicht der beschwerdeführenden Person
(Art. 8 AsylG), die im Übrigen auch die Substanziierungslast trägt (Art. 7
AsylG). Es ist nicht Sache der Asylbehörden, nach allfälligen Wegwei-
sungshindernissen zu forschen (vgl. EMARK 2005 Nr. 1 E. 3.2.2 S. 4 f.).
Es ist den Asylbehörden im vorliegenden Fall nicht möglich, sich in voller
Kenntnis der tatsächlichen persönlichen und familiären Verhältnisse des
Beschwerdeführers zur Zulässigkeit und zur Zumutbarkeit des Vollzugs
der Wegweisung zu äussern, da er gegenüber den Asylbehörden un-
glaubhafte Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und insbeson-
dere zu seiner Herkunft gemacht hat. Der Beschwerdeführer hat den
Asylbehörden zudem keine Identitätspapiere abgegeben, weshalb seine
Identität und genaue Herkunft auch nicht ermittelt werden können, was
aber für die Überprüfung von Vollzugshindernissen grundsätzlich Voraus-
setzung ist. Er hat deshalb die Folgen seiner mangelhaften Mitwirkung
respektive Verheimlichung seiner wahren persönlichen Verhältnisse und
Herkunft zu tragen.
7.5 Der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat ist schliesslich mög-
lich, da keine Vollzugshindernisse bestehen (Art. 83 Abs. 2 AuG), und es
dem Beschwerdeführer obliegt, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere
mitzuwirken (Art. 8 Abs. 4 AsylG; vgl. BVGE 2008/34 E. 12 S. 513-515).
Nach dem Gesagten ist der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Weg-
weisung zu bestätigen.
8.
Es ist dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen darzutun, inwie-
fern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserhebli-
chen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemes-
sen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Gutheissung des Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG ist jedoch auf die Auferlegung von Verfahrenskosten pra-
xisgemäss zu verzichten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) ist hingegen abzuwei-
sen, da es sich vorliegend weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hin-
sicht um ein besonders komplexes Verfahren handelt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutge-
heissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
wird abgewiesen.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, an das BFM und an das
Migrationsamt des Kantons F._______.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bruno Huber Jonas Tschan
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