E-5913/2010 - Abteilung V - Asile (divers) - Répartition intercantonale des requérants d'asile ...

Cour V
E-5913/2010/wan
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 e r o c t o b r e 2 0 1 0
Emilia Antonioni (présidente du collège),
Walter Lang, Maurice Brodard, juges,
Olivier Bleicker, greffier.
B._______,
Erythrée,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Répartition intercantonale des requérants d'asile ;
décision de l'ODM du 17 août 2010 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
E-5913/2010
Faits :
A.
Le 15 juin 2010, après avoir franchi irrégulièrement la frontière,
B._______ a déposé une demande d'asile au centre d'enregistrement
et de procédure (CEP) de (...).
Le même jour, elle a demandé et obtenu d'être logée dans un appar-
tement privé à (canton), auprès de C._______, citoyenne suisse,
qu'elle présente comme étant sa tante (ci-après : sa tante).
B.
Entendue les 7, 15 et 30 juillet 2010, la jeune adolescente a déclaré
souhaiter vivre dans le même canton que sa cousine, D._______ née
le (...), avec qui elle a fui l'Erythrée et qui est en procédure d'asile en
Suisse. Elle souhaiterait dès lors être attribuée dans le même foyer
institutionnel (cantonal) que sa cousine.
C.
Par arrêt du 5 août 2010, le Tribunal administratif fédéral a annulé une
première décision d'attribution cantonale pour des motifs formels
(défaut de motivation).
D.
Le 17 août 2010, l'ODM a estimé que l'attribution de l'intéressée à
(canton) reposait avant tout sur des motifs de convenance personnelle
et l'a attribuée à (canton).
E.
Le 20 août 2010, l'intéressée a recouru contre cette décision, dont elle
demande l'annulation. Elle estime que son attribution à (canton) viole
le principe de l'unité de la famille et demande son attribution à
(canton). Son recours est assorti d'une requête d'assistance judiciaire
partielle.
F.
Par décisions incidentes des 26 et 31 août 2010, l'intéressée a été
autorisée à attendre à (canton) l'issue de son recours.
G.
Le 10 septembre 2010, l'ODM a conclu au rejet du recours.
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H.
Le 13 septembre 2010, le Service de protection des mineurs de
(canton) a fait valoir qu'il était dans l'intérêt de la recourante de
maintenir des liens avec sa famille proche résidant à (canton), notam-
ment sa cousine.
I.
La recourante a spontanément produit les 29 et 30 septembre 2010
des certificats médicaux attestant d'un vécu traumatique et de la
nécessité d'un soutien pédo-psychiatrique.
Droit :
1.
1.1 Les décisions relatives aux attributions cantonales ordonnées au
cours d'une procédure d'asile constituent des décisions incidentes, qui
ne mettent pas fin à la procédure. Conformément à l'art. 27 al. 3 de la
loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), de telles décisions ne
peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédé-
ral que pour violation du principe de l'unité de la famille
(cf. ATAF 2009/54 consid. 1.3.1, ATAF 2008/47 consid. 1.3).
Indépendamment de cela et contrairement à ce que soutient la recou-
rante, l'art. 3 pt 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux
droits de l’enfant (CDE, RS 0.107), au terme duquel dans toutes les
décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des insti -
tutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des
autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur
de l’enfant doit être une considération primordiale, ne lui confère au-
cun droit supplémentaire en la matière (cf. ATF 135 I 153
consid. 2.2.2, ATF 126 II 377 consid. 4 et 5, ATF 124 II 361
consid. 3b). Selon la jurisprudence, cette disposition ne vise en effet
pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement
légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale
aux droits reconnus par l'ordre juridique interne. Elle régit dès lors uni-
quement les contestations relatives à des droits reconnus en droit in-
terne et ne saurait faire séparément l'objet d'un recours (cf. p. ex.
ATF 111 Ia 341 consid. 3b). En d'autres termes, il incombe, en premier
lieu, aux Etats contractants de permettre, par l'adoption de mesures
législatives, la réalisation des buts contenus à l'art. 3 CDE (cf. ATF 135
I 153 consid. 2.2.2).
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1.2 En l'occurrence, la recourante a été autorisée par l'ODM à séjour-
ner en dehors du Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de
(...) jusqu'à son attribution cantonale. Depuis lors, elle vit à (canton)
chez sa tante, maintient des contacts réguliers avec sa cousine et a
invoqué auprès de l'autorité inférieure le principe de l'unité de la
famille pour obtenir son attribution dans ce même canton. Cela suffit à
lui conférer un droit, sous l'angle de l'art. 27 al. 3 LAsi, lui permettant
de former un recours, étant précisé que la question de savoir si la
décision attaquée est conforme au principe de l'unité de la famille
relève du fond, et non de la recevabilité.
1.3 Pour le surplus, présenté dans les formes (art. 52 de la loi fédé-
rale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA, RS 172.021]) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le
recours est recevable.
2.
2.1 Dans le cas particulier, selon ses déclarations, la recourante a
quitté son pays d'origine le 10 décembre 2009 en compagnie de sa
cousine, D._______. Séparées durant leur voyage, elles ont déposé
une demande d'asile en Suisse à un mois d'intervalle (dates). Depuis
son arrivée en Suisse, la recourante a constamment émis le souhait
de continuer à vivre dans le même canton que sa cousine, sa tante
ainsi que les enfants de celle-ci. Dans la décision aujourd'hui
entreprise, l'office fédéral l'a néanmoins attribuée à (canton).
2.2 Il se pose dès lors la question de savoir, d'une part, si c'est à rai -
son que la recourante invoque le principe de l'unité de la famille et,
d'autre part, si celui-ci lui permet d'obtenir, comme elle le réclame, son
attribution à (canton).
3.
3.1 L'office fédéral ne conteste pas l'applicabilité du principe de l'unité
de la famille au cas d'espèce, mais estime, en se référant à l'art. 8 de
la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), que sa
décision d'attribution n'a pas été prise en violation de ce principe.
L'ODM souligne devoir attribuer les requérants d'asile à un canton et
prendre, ce faisant, en considération les intérêts légitimes du canton et
du requérant (cf. art. 27 al. 3 LAsi). Il estime dès lors disposer d'une
marge d'appréciation lui permettant de choisir, dans chaque cas d'es-
pèce, la meilleure orientation pour s'acquitter de ses obligations posi-
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tives. Dans ce contexte, l'ODM soutient qu'il ressort des déclarations
de l'intéressée que sa tante, en raison de ses obligations pro-
fessionnelles, n'est pas en mesure d'apporter à l'intéressée l'enca-
drement et le soutien dont doit bénéficier une jeune migrante de qua-
torze ans. Il estime dès lors paradoxal que la recourante motive sa de-
mande d'attribution cantonale en invoquant le principe de l'unité de la
famille pour affirmer, dans le même temps, préférer vivre dans un foyer
institutionnel. Dans ces circonstances, il y avait lieu de tenir compte de
la clé de répartition des mineurs migrants non accompagnés
(cf. art. 21 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la
procédure [OA 1, RS 142.311]), laquelle laisse actuellement appa-
raître une trop lourde charge à (canton).
3.2 L'art. 8 CEDH tend, pour l’essentiel, à prémunir le justiciable
contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics et engendre
des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie
familiale. Dans un cas comme dans l’autre, il faut ainsi avoir égard au
juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents du justiciable
et de la société dans son ensemble ; de même, dans les deux hypo-
thèses, l’office fédéral jouit, comme il le souligne, d’une certaine
marge d’appréciation. S'agissant toutefois de l'obligation pour l'office
fédéral d'arrêter des mesures positives, l'art. 8 CEDH implique le droit
de l'enfant à des mesures propres à le réunir de sa famille et l'obli-
gation pour les autorités nationales de les prendre (voir, par exemple,
arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : Cour
eur. DH), Bianchi c. Suisse, n° 7548/04, par. 76 ; Ignaccolo-Zenide
c. Roumanie, n° 31679/96, par. 94, CEDH 2000-I, et Nuutinen
c. Finlande, n° 32842/96, par. 127, CEDH 2000-VIII). La protection de
la vie familiale garantie par l'art. 13 al. 1 Cst. correspond par ailleurs à
celle qui est consacrée par l'art. 8 par. 1 CEDH (ATAF 2007/45
consid. 5.3 et la jurisp. citée). Quant aux art. 17 al. 1 et 23 du Pacte
ONU II (RS 0.103.2), sur lesquels l'art. 16 CDE est calqué (PHILIP
GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des
étrangers, Bâle 2000, p. 265 et la référence), ils prévoient que nul ne
sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa
famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à
son honneur et à sa réputation. Comme ils ne confèrent pas une
protection plus étendue que celle que garantit l'art. 8 par. 1 CEDH
(cf. ATF 2C_505/2009, du 29 mars 2010, consid. 5.1 et la
jurisprudence citée), il suffit d'examiner le principe de l'unité de la
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famille, comme l'a fait l'ODM, à la lumière de cette dernière
disposition.
3.3 Le Tribunal souscrit à l'applicabilité, dans le cas d'espèce, du prin-
cipe de l'unité de la famille, que les participants à la procédure n'ont
d'ailleurs pas contesté. Selon la jurisprudence et la doctrine, parmi les
liens entre tous les proches parents qui peuvent jouer un rôle essentiel
dans la famille, l'art. 8 CEDH peut ainsi, entre autres, comprendre
celle entre oncles, tantes, neveux et nièces (cf. ATAF 2008/47
consid. 4.1 et les références citées ; voir ég. : MARTINA CARONI, in
MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [éd.], Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, p. 372 n° 45 ;
ALBERTO ACHERMANN/MARTINA CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis
auf das schweizerisch Migrationsrecht, in Ausländerrecht, PETER
UEBERSAX/BEATRUDIN/THOMAS HUGI YAR/THOMAS GEISER [éd.] [ci-après :
Ausländerrecht], Bâle 2009, 2ème éd., p. 204 n° 6.27 et p. 208 n° 6.34 ;
JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4ème
éd., Berne 2008, p. 234 s. et les références), voire entre cousins
(PHILIP GRANT, op. cit., p. 277 et les références). Lors d'une attribution
cantonale, le principe de l'unité de la famille ne doit en outre pas
nécessairement être entendu dans le sens d'une application restrictive
de l'art. 8 CEDH (cf. ALEXANDRA GERBER/BÉATRICE MÉTRAUX, Le
regroupement familial des réfugiés, requérants d'asile et des per-
sonnes admises provisoirement, in Droit des réfugiés, p. 109 ch. 2
pt b), car cette procédure ne concerne pas directement le droit de
séjourner en Suisse. Encore faut-il toutefois, pour pouvoir invoquer uti-
lement ce principe, que la relation entre l'étranger et une personne de
sa famille séjournant en Suisse soit d'une part, étroite et effective.
D'autre part, l'étranger migrant peut se prévaloir du principe de l'unité
de la famille vis-à-vis de ses proches parents, seulement s'il se trouve
envers eux dans un rapport de dépendance particulier en raison d'un
handicap (physique ou mental) ou d'une maladie graves l'empêchant
de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (cf. ATAF 2008/47
consid. 4.1.1 et la jurisprudence citée). En l'absence de telles circons-
tances, l'examen doit se faire en fonction, notamment, de l'âge de la
personne concernée, de ses capacités et de son degré de maturité.
A l'égard des jeunes migrants, la jurisprudence du Tribunal fédéral pré-
voit en particulier que plus l'enfant est jeune, plus il a besoin d'une
attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de
prodiguer (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1e).
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3.4 Selon la jurisprudence de la Cour eur. DH, l'art. 8 CEDH ne doit
en outre pas être interprété isolément, mais en harmonie avec les
principes généraux du droit international (cf. arrêt de la Grande
Chambre de la cour. eur. DH, Neulinger et Shuruk c. Suisse,
n° 41615/07, par. 131), en particulier celles relatives à la protection
internationale des droits de l'homme, et en s'inspirant des recomman-
dations des instances internationales ou supranationales (voir ég.
dans ce sens : ATF 124 I 231 consid. 2b). Dans ce domaine, il existe
aujourd'hui un large consensus autour de l'idée que dans toutes les
décisions concernant des enfants, leur intérêt supérieur doit primer
(voir parmi d'autres : MARTINA CARONI, op. cit., p. 381 n° 65 ; ALBERTO
ACHERMANN/MARTINA CARONI, op. cit., p. 211 n° 6.41 ; WALTER STÖCKLI, Asyl,
in Ausländerrecht, p. 571 n° 11.156 ; NICCOLÒ RASELLI/CHRISTINA
HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER, Ausländische Kinder sowie
andere Angehörige, in Ausländerrecht, p. 788 n° 16.113 ss ; KEES
WOUTERS, International Legal Standards for the Protection from
Refoulement, 2009, p. 412 n° 4.4.2.3a ; arrêt de la Cour eur. DH,
Neulinger et Shuruk c. Suisse, op. cit., par. 135 et les références). Cet
intérêt présente dès lors un double aspect : d'une part, garantir à
l'enfant une évolution dans un environnement sain et, d'autre part,
maintenir ses liens avec sa famille, sauf dans les cas où celle-ci s'est
montrée particulièrement indigne, car briser ce lien revient à couper
l'enfant de ses racines (cf. ATF 136 II 78 consid. 4.8). Il suit de là que
seules des circonstances tout à fait exceptionnelles peuvent en
principe conduire à une rupture des attaches familiales et tout doit être
mis en œuvre pour maintenir les relations personnelles, ainsi que, le
cas échéant, le moment venu, « reconstituer » la famille nucléaire
(cf. art. 9 CDE ; voir ég. dans ce sens : arrêt de la Cour eur. DH,
Neulinger et Shuruk c. Suisse, op. cit, par. 134 ss, Gnahoré c. France,
n° 40031/98, par. 59, CEDH 2000-IX).
S'agissant en outre plus particulièrement de migrants mineurs, le
Comité des Droits de l'enfant des Nations Unies estime qu'un enfant
qui arrive avec des membres adultes de sa famille, ou dont des
membres adultes de sa famille vivent déjà dans le pays d'asile, devrait
être autorisé à rester avec eux [le temps nécessaire à la recherche
d'une solution durable], à moins que cette mesure ne soit contraire à
son intérêt supérieur. Eu égard aux éléments particuliers de vulnéra-
bilité de l'enfant, les agents de la protection sociale devraient procéder
à des évaluations régulières (cf. COMITÉ DES DROITS DE L'ENFANT DES
NATIONS UNIES, Observations générales n° 6 [2005], doc. ONU
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CRC/GC/2005/6, p. 13 pt 4). Le Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe recommande également aux Etats membres de prendre en
considération l'existence ou non d'opportunités pour le mineur dans la
situation dans le pays d'accueil, y compris le niveau et le degré
d'appui disponible (cf. annexe à la recommandation CM/Rec[2007]9,
ch. II pt VII). Enfin, l'Agence des Nations Unies pour les réfugiés
(UNHCR) et le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) mettent
en avant que le meilleur moyen de satisfaire les besoins de
développement de l'enfant est généralement de le laisser dans sa
famille ou son réseau social et culturel, ou de lui permettre d'entretenir
d'étroites relations avec ces derniers (cf. UNHCR, Principes directeurs
relatifs à la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant, ch. 3.5
p. 75). De préférence, l'enfant sera ainsi réuni à son père, à sa mère
ou à ses deux parents. Si l'enfant ne peut pas être réuni avec ses
parents, le regroupement avec d'autres membres de sa famille est en
général l'alternative la plus souhaitable (cf. CICR, Principes directeurs
inter-agences relatifs aux enfants non accompagnés ou séparés de
leur famille, p. 37 ; UNHCR, op. cit., p. 71 ss, spéc. p. 73).
3.5 Il s'ensuit que lorsque l'ODM décide d'attribuer un mineur migrant
non accompagné à un canton, il doit tenir compte de plusieurs circons-
tances individuelles (cf. art. 22 OA 1), notamment de son âge et de sa
maturité, de la présence ou de l'absence de ses parents, de son envi-
ronnement familial, de son histoire personnelle, de son parcours mi-
gratoire et de ses attentes. C'est pourquoi l'intérêt supérieur de l'enfant
doit s'apprécier au cas par cas (cf ATF 120 Ib 257 consid. 1e). Le point
décisif consiste néanmoins à savoir si le juste équilibre devant exister
entre les intérêts concurrents en jeu a été ménagé, en tenant compte
de ce que l'intérêt supérieur de l'enfant doit constituer la considération
déterminante dans l'examen du principe de l'unité de la famille. Si des
liens existent avec la famille élargie, comprenant les parents, les frères
et soeurs et les personnes de sa famille importantes dans la vie de
l'enfant, l'ODM devra en principe l'attribuer dans le canton où résident
ces personnes (cf. Message du 2 décembre 1985 du Conseil fédéral
sur la révision de la loi sur l'asile [etc.], in FF 1986 I p. 21 ; Message
du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi sur l'asile
[etc.] du 4 décembre 1995, in FF 1996 II p. 54 ; BOCN 1997 p. 1228 ;
BOCE 1997 p. 1202 ; SYLVIE COSSY, Le statut du requérant d'asile mi-
neur non accompagné dans la procédure d'asile, th., 2000, p. 276
ch. 622 ; KATE JASTRAM/KATHLEEN NEWLAND, L'unité de la famille et la pro-
tection des réfugiés, in La protection des réfugiés en droit interna-
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tional, ERIKA FELLER/VOLKER TÜRK/FRANCES NICHOLSON (éd.), p. 628).
En revanche, le principe de l'unité de la famille ne saurait
manifestement garantir le droit de choisir le lieu le plus approprié pour
développer une vie familiale (ATF 135 I 153 consid. 2.1, ATF 130 II 281
consid. 3.1 ; BOCE 1998 p. 529).
4.
4.1 Dans le cas particulier, la situation personnelle de la recourante
se caractérise par son très jeune âge, puisqu'elle a quatorze ans, et
par le fait que non accompagnée, elle est éloignée de son environ-
nement familial et séparée de ses parents, et donc livrée à elle-même.
Elle se trouve donc dans une situation d'extrême vulnérabilité.
Il convient dès lors de garder à l’esprit que cet élément est
déterminant et qu'il prédomine sur les craintes qu'elle soit utilisée
comme une « enfant ancre » pour permettre l'immigration de sa famille
en Suisse. La recourante relève ainsi de la catégorie des personnes
les plus vulnérables de la société, et il appartient aux autorités suisses
de la protéger et de la prendre en charge par l'adoption de mesures
raisonnables et adéquates.
A son âge, elle ne peut en outre que difficilement faire abstraction de
facteurs d'influence immédiats et extérieurs et n'arrivera, en règle
générale, pas à formuler une volonté stable sur des points aussi déci -
sifs que son encadrement actuel et futur. Pour cette raison, ses décla-
rations doivent être appréciées avec une certaine retenue (cf. dans ce
sens ; JICRA 1999 n° 2 consid. 6d) et son audition vise avant tout à
permettre à l'autorité de se faire une idée personnelle de ses besoins
spécifiques et recueillir ses attentes pour établir l'état de fait et
prendre une décision. Il résulte pour le surplus du dossier que la
recourante a personnellement demandé de pouvoir rejoindre sa cou-
sine, mineure de quinze ans non accompagnée, auprès d'un foyer ins-
titutionnel après un séjour chez sa tante. Le grief élevé par l'ODM,
selon lequel elle aurait varié à diverses reprises dans ses attentes
quant à son attribution cantonale n'est donc pas fondé, ce d'autant
moins que l'ODM ne l'a pas rendue attentive au fait que le foyer où
loge sa cousine est réservé, en principe, aux seuls mineurs migrants
non accompagnés de plus de quinze ans, comme l'atteste la télécopie
du service de protection de l'enfance du 13 septembre 2010.
Enfin, selon les certificats médicaux des 4 juillet et 29 septembre
2010, l'état de santé actuelle de la recourante est fragile.
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4.2 Compte tenu de toutes ces circonstances, le Tribunal est convain-
cu que la continuité des contacts de l'enfant avec son entourage exté -
rieur, soit sa tante et plus particulièrement la cousine avec qui elle a
quitté l'Erythrée, a des conséquences importantes sur son dévelop-
pement et sa stabilité interne. Il ressort en effet à l'évidence du dossier
qu'elle a tissé une forte relation avec sa cousine et la forcer à quitter
ce lien qu'elle possède en Suisse serait, dans les présentes circons-
tances et compte tenu de sa situation de vulnérabilité particulière,
aussi difficile que la séparation de ses parents.
Par conséquent, à moins qu'il ne s'agisse de considérations liées à la
sécurité de l'enfant, il est dans son intérêt de l'attribuer dans le même
canton que sa cousine. Ainsi, le Tribunal estime qu'il ressort du dossier
que les attaches familiales de la recourante avec (canton) sont bien
moins importantes que celles qu'elle possède à (canton) et que la
continuité de ces liens, qui dépassent largement un aspect
uniquement affectif, est indispensable à la jeune enfant.
4.3 Par conséquent, le recours doit être admis et la recourante attri-
buée au canton de (canton).
Il appartiendra aux autorités compétentes (...) de lui nommer une
personne de confiance, qui veillera à procéder à des évaluations
régulières, et à la scolariser dans les meilleurs délais.
5.
Au vu de l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 63 al. 2 et 3
PA). La requête d'assistance judiciaire partielle est dès lors sans objet.
L'office fédéral versera enfin à la recourante, conformément à la note
de frais produite, une indemnité de Fr. 300.- pour ses dépens (art. 64
al. 1 PA).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du 17 août 2010 de l'ODM est annulée dans le sens des
considérants qui précèdent ; la recourante est attribuée au canton de
(canton) pour le temps nécessaire à l'examen de sa procédure d'asile.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'ODM versera à la recourante la somme de Fr. 300.- à titre de dépens
pour la procédure de recours.
5.
Le présent arrêt est adressé au mandataire de la recourante, à l'ODM,
ainsi (qu'aux autorités cantonales compétentes).
La présidente du collège : Le greffier :
Emilia Antonioni Olivier Bleicker
Expédition :
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