E-5929/2006 - Abteilung V - Asyl und Wegweisung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-5929/2006
Urteil vom 20. Dezember 2010
Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richter Bruno Huber,
Abteilungspräsident Walter Stöckli, Richter Kurt Gysi,
Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner.
Parteien A._______,
Afghanistan,
vertreten durch Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, (…)
Beschwerdeführer
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 12. April 2006 / N (…).
E-5929/2006
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein Hazara mit letztem Wohnsitz in B._______
([...], Provinz Ghazni), reiste gemäss eigenen Angaben Anfang 2006 nach
längerem Aufenthalt in Pakistan über den Iran und weitere Transitländer
in die Schweiz, wo er am 28. Februar 2006 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum des BFM in Vallorbe um Asyl nachsuchte. Am 31.
März 2006 wurde er im Transitzentrum Altstätten summarisch befragt; am
5. April 2006 führte das Bundesamt eine direkte Anhörung zu den
Asylgründen durch.
Anlässlich der Anhörungen machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er habe mit einem
Mädchen eine sexuelle Beziehung unterhalten. Als er dieses einmal heimlich besucht habe, sei ihre Mutter
erschienen, worauf er die Flucht ergriffen und sich zu einem Freund begeben habe. Von Bekannten habe
er erfahren, dass die Brüder des Mädchens ihn gesucht hätten und mehrmals an seinem Wohnsitz
erschienen seien. Seine Familie habe sich bei den Brüdern des Mädchens entschuldigt; diese hätten
jedoch die Entschuldigung abgelehnt und seien entschlossen gewesen, ihn wegen Verletzung der
Familienehre zu töten. Aus diesen Gründen sei er einige Tage später ausser Landes geflohen.
B.
Mit Verfügung vom 12. April 2006 – eröffnet am 25. April 2006 –
bezeichnete das BFM die Asylvorbringen des Beschwerdeführers als
unglaubhaft, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus
der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an.
C.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer durch seinen
damaligen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 10. Mai 2006 Beschwerde
bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission
(ARK) ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, soweit den Wegweisungsvollzug betreffend, und die
Feststellung der Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbarkeit des Vollzugs
unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In prozessualer Hinsicht
ersuchte der Beschwerdeführer um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung.
Mit der Beschwerde wurde eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers zu den
Akten gereicht.
E-5929/2006
Seite 3
D.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2006 stellte der Instruktionsrichter
der ARK fest, dass sich die Eingabe lediglich gegen den Vollzug der
Wegweisung richte und somit die vorinstanzliche Verfügung, soweit die
Frage des Asyls beziehungsweise der Wegweisung als solche betreffend,
in Rechtskraft erwachsen sei. Der Instruktionsrichter verzichtete auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über das
Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten auf einen späteren Zeitpunkt.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2006 äusserte sich die Vorinstanz
zur Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung des Beschwerdeführers
in seine Heimatregion, hielt an ihren Erwägungen vollumfänglich fest und
beantragte die Abweisung der Beschwerde.
F.
Am 9. Juni 2006 forderte der Instruktionsrichter der ARK das BFM auf,
sich zur Frage der Verbindlichkeit der publizierten Länderpraxis der ARK
für die Vorinstanz zu äussern.
G.
Am 4. Juli 2006 reichte die Vorinstanz eine ausführliche ergänzende
Stellungnahme zu den Akten. Sie hielt im Wesentlichen fest, die
Länderpraxis der Beschwerdeinstanz stelle zwar einen wichtigen
Orientierungspunkt für die Entscheid- und Praxisbildung des BFM dar,
könne aber keine Bindungswirkung für die Vorinstanz entfalten. Die ARK
habe zwar in ihrem unter Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2006 Nr. 9 publizierten
Leitentscheid festgestellt, der Vollzug von Wegweisungen in den
Hazarajat sei generell unzumutbar; das BFM teile diese Auffassung aber
nicht und erachte den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
in seine Heimatprovinz Ghazni als zumutbar.
H.
Mit Eingabe vom 2. Februar 2008 zeigte der bisherige Rechtsvertreter die
Übergabe seines Mandats an den heutigen Vertreter an.
Am 4. Mai 2009 reichte der neue Anwalt des Beschwerdeführers seine Vollmacht zu den Akten und
äusserte sich zu dessen familiärer Situation.
E-5929/2006
Seite 4
I.
Mit Eingabe vom 16. September 2010 äusserte sich der
Beschwerdeführer auf Einladung des Instruktionsrichters hin zu den
beiden vorgenannten Stellungnahmen des BFM. Er wies auf die sich
stetig verschlechternde Sicherheitslage in Afghanistan hin und verneinte
die Existenz einer sicheren und zumutbaren Aufenthaltsalternative
innerhalb seines Heimatstaats.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das
Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
das Sachgebiet betreffende Ausnahme ist nicht gegeben (vgl. Art. 32
VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die bei der ARK hängigen Rechtsmittel zur
Behandlung übernommen. Das Gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde und entscheidet darüber endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR
142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der
Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
3.
Wie bereits in der ersten Zwischenverfügung des Instruktionsrichters
festgehalten, richtet sich die eingereichte Beschwerde lediglich gegen die
E-5929/2006
Seite 5
Dispositivziffern 4 (Anordnung, die Schweiz bis zum Ablauf der
Ausreisefrist zu verlassen) und 5 (Beauftragung des Kantons, die
Wegweisung zu vollziehen) der angefochtenen Verfügung. Die Ziffern 1
(Verneinung der Flüchtlingseigenschaft), 2 (Ablehnung des Asylgesuchs)
und 3 (Anordnung der Wegweisung) des Dispositivs sind mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Es bleibt folglich einzig zu prüfen,
ob das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
zu Recht als durchführbar qualifiziert.
4.
4.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu
berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung
nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, regelt das Bundesamt
das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über
die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
4.2. Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den
Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht
werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-,
Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann
insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine
konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2-4 AuG).
Diese drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit,
Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der
Wegweisung als undurchführbar zu qualifizieren und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 mit weiteren
Hinweisen).
4.3. Der Beschwerdeführer hat sich eigenen Angaben zufolge vor der
Einreise in die Schweiz längere Zeit illegal in Pakistan aufgehalten.
Nachdem den Akten keinerlei Hinweise auf einen geregelten
Aufenthaltsstatus in diesem Drittstaat zu entnehmen waren, hat das BFM
E-5929/2006
Seite 6
zu Recht die Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in den
Heimatstaat Afghanistan geprüft.
5.
5.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat
aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete
Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt der Anwendung der
Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme
anzuordnen (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.2.1).
5.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung zum Vollzugspunkt im
Wesentlichen aus, eine Rückführung des Beschwerdeführers in den
Heimatstaat sei nach ihrer Einschätzung unter Berücksichtigung der
gegenwärtigen Lage grundsätzlich zumutbar. Die Sicherheitslage sei
zwar nach wie vor nicht in allen Provinzen Afghanistans hinreichend
stabil. Dennoch könne nicht von einer konkreten Gefährdung der
Bevölkerung in Afghanistan oder einer Situation allgemeiner Gewalt im
Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgegangen werden. Es würden auch
keine individuellen Gründe gegen die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs sprechen. Beim Beschwerdeführer handle es sich
um einen jungen und gesunden Mann, der in seiner Heimatregion über
ein tragfähiges Beziehungsnetz verfüge, habe er doch angegeben, dass
in seinem Heimatdorf Onkel und Tanten mit ihren Familien leben würden.
5.3. Auf Beschwerdeebene hält der Beschwerdeführer dem im
Wesentlichen entgegen, der Entscheid der Vorinstanz werde der
prekären Sicherheitslage in Afghanistan nicht gerecht. Die
Menschenrechte würden in seinem Heimatland nicht beachtet; es seien
auch weiterhin Diskriminierungen und gewaltsame Übergriffen gegenüber
Angehörigen der Ethnie der Hazara zu registrieren.
5.4. In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz – vom
Instruktionsrichter der ARK auf die publizierte Praxis der
Beschwerdeinstanz aufmerksam gemacht – im Wesentlichen aus, die
Heimatregion des Beschwerdeführers, der Hazarajat, gehöre im
innerafghanischen Vergleich zu den sichereren Regionen des Landes.
Das BFM qualifiziere die Lage in diesem Gebiet nicht als permanent
instabil. Der Beschwerdeführer verfüge über ein Beziehungsnetz in seiner
E-5929/2006
Seite 7
Heimatregion. Im Übrigen stünde es ihm auch grundsätzlich offen, eine
innerstaatliche Aufenthaltsalternative wahrzunehmen und sich
beispielsweise im Grossraum Kabul niederzulassen.
5.5. Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels hatte der damals
zuständige Instruktionsrichter das Bundesamt zur Beantwortung der
Frage aufgefordert, ob die Vorinstanz die durch die Beschwerdeinstanz
publizierte oder auf andere Weise kommunizierte Beurteilung der
generellen Lage in Herkunftsländern von Asylsuchenden – respektive die
darauf abgestützten rechtlichen Schlussfolgerungen im Hinblick auf die
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs – als verbindlich erachte.
Diese Frage verneinte das BFM in seiner ausführlichen ergänzenden Stellungnahme ausdrücklich.
5.6. In seiner Replik äusserte sich der Beschwerdeführer einerseits
– unter Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und unter
Angabe einer Vielzahl von Quellen – zur sich stetig verschlechternden
Sicherheitslage in Afghanistan im Allgemeinen und in seiner
Heimatregion im Besonderen. Andererseits listete er die Gründe auf,
aufgrund derer ihm innerhalb seines Heimatstaats keine sichere und
zumutbare Aufenthaltsalternative zur Verfügung stehe.
6.
6.1. Die ARK hatte den Vollzug von Wegweisungen abgewiesener
Asylsuchender in die Heimatregion des Beschwerdeführers (Region
Hazarajat respektive die darin befindliche Provinz Ghazni) in mehreren
publizierten Leitentscheidungen als generell unzumutbar qualifiziert (vgl.
zuletzt EMARK 2006 Nr. 9).
Das Bundesverwaltungsgericht hat seit seiner Einsetzung im Jahr 2007 Hunderte von
Rechtsmittelverfahren afghanischer Beschwerdeführenden abgeschlossen, die zu einem grossen Teil aus
dem Hazarajat stammten. Es hat dabei die erwähnte Praxis der ARK weitergeführt und in entsprechenden
Urteilen bestätigt.
6.2. Nach Kenntnis des Gerichts hat das BFM seine Praxis vor einiger
Zeit insoweit angepasst, als es die Provinz Ghazni mittlerweile ebenfalls
nicht mehr als "sicher" bezeichnet.
E-5929/2006
Seite 8
6.3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass sich das BFM des
Öftern nicht an die publizierte Länderpraxis der Beschwerdeinstanz hält
und seine eigene Praxis diesbezüglich teilweise anders definiert. Die
Vorinstanz bestätigt dies in ihrer ergänzenden Stellungnahme bezüglich
Afghanistan ausdrücklich und verweist zudem auf weitere Beispiele ihres
bewussten Abweichens von der publizierten Praxis der
Beschwerdeinstanz (Zumutbarkeit der Wegweisungen von Kurden in die
türkischen Ostprovinzen und von Angehörigen ethnischer Minderheiten in
den Kosovo).
6.4. Nachdem das BFM den Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers in seine Heimatregion in seiner Vernehmlassung zur
Beschwerde (trotz Hinweis des Instruktionsrichters der ARK auf die
publizierte Länderpraxis der Beschwerdeinstanz) bejaht hatte, forderte
das Gericht die Vorinstanz dazu auf, sich in einer ergänzenden
Stellungnahme zur Frage der Verbindlichkeit seiner publizierten
Länderpraxis zu äussern. In der daraufhin zu den Akten gereichten
Eingabe hielt das BFM im Wesentlichen fest, die Länderpraxis der
Beschwerdeinstanz stelle zwar einen wichtigen Orientierungspunkt für
seine Entscheid- und Praxisbildung dar, könne aber keinerlei
Bindungswirkung für die Vorinstanz entfalten. Die ARK habe zwar in
ihrem unter EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Leitentscheid festgestellt, der
Vollzug von Wegweisungen in den Hazarajat sei generell unzumutbar;
das BFM teile diese Auffassung aber nicht und erachte den Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers in seine Heimatregion als
zumutbar.
6.5. Gemäss einer aktuellen, dem Gericht vorliegenden Untersuchung
des BFM zu den Hintergründen der Gutheissungen von Asylbeschwerden
durch das Bundesverwaltungsgericht sollen ungefähr die Hälfte der
ausgewerteten Urteile auf eine gewollte oder in Kauf genommene
materielle Differenz der Praxis des Bundesamts zu derjenigen der
Beschwerdeinstanz zurückzuführen sein.
Angesichts des bewussten Abweichens von der ober- und letztinstanzlichen Praxis sind die Argumente, mit
denen das BFM dieses Vorgehen begründet, durch das Bundesverwaltungsgericht in grundsätzlicher
Weise zu beurteilen.
7.
In seiner ergänzenden Stellungnahme verweist das BFM zunächst
E-5929/2006
Seite 9
wiederholt auf den Ermessensspielraum, der ihm als erstinstanzlicher
Verwaltungsbehörde zustehe und zukommen müsse.
7.1. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt, wie in Erwägung 1.2 bereits
kurz erwähnt, über umfassende Prüfungsbefugnis. Als zulässige
Beschwerdegründe – die als prozessuales Spiegelbild die Kognition des
Gerichts definieren – nennt das Gesetz allgemein die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 49 Bstn. a, b und c VwVG). Diese allgemeine Kognitionsregel
des VwVG wird für Asyl-Beschwerdeverfahren in Art. 106 Abs. 1 AsylG
wörtlich wiederholt, mit Ausnahme der hier nicht interessierenden
Vorbehalte von Art. 49 Bst. c VwVG (Unzulässigkeit der Rüge der
Unangemessenheit, wenn eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat) und Art. 106 Abs. 2 AsylG (Hinweise auf
die Rügeeinschränkungen von Art. 27 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 2 AsylG
betreffend Beschwerden gegen die Zuweisung eines Aufenthaltskantons
beziehungsweise betreffend die Gewährung vorübergehenden Schutzes).
Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, seine Kognition voll
auszuschöpfen; eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. etwa ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 73 f.
insbes. Rz. 2.153 mit weiteren Hinweisen).
7.2. Das BFM scheint sich mit dem Abstützen auf das ihm zustehende
Ermessen auf eine Praxis des Bundesgerichts zum Thema
Verwaltungsermessen zu beziehen, die üblicherweise mit der wenig
glücklichen Bezeichnung "Ohne-Not-Praxis" bezeichnet wird (vgl. zum
Ganzen etwa BGE 133 II 35 E. 3 mit weiteren Hinweisen, BVGE 2007/27
E. 3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rzn. 2.154 ff.; OLIVER ZIBUNG
/ ELIAS HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 49 Bst. c N 43 ff.;
LORENZ KNEUBÜHLER, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht –
Spruchkörperbestimmung und Kognition, in: Bernhard Ehrenzeller /
Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und
Aufgaben, Fn. 63). Gemäss dieser Praxis hat auch eine
Rechtsmittelbehörde, der die volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen
einen gewissen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren.
Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der
E-5929/2006
Seite 10
Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen
überlassen. Geht es inhaltlich um die Beurteilung von Fragestellungen,
bei denen die Vorinstanz über ganz spezifisches Fachwissen verfügt oder
die tatsächlichen Verhältnisse aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder
persönlichen Nähe besser zu beurteilen vermag, sollen die
Rechtsmittelinstanzen nicht ohne Notwendigkeit von ihrer Auffassung
abweichen. Als konkrete Anwendungsfälle der "Ohne-Not-Praxis" werden
in Lehre und Praxis etwa rein technische Aspekte, wissenschaftliche
Fachfragen, sicherheitsrelevante Einschätzungen, Bewertungen von
Examensleistungen oder personalrechtliche Einschätzungen von
Leistung oder Verhalten genannt.
7.3. Der Wortlauf der interessierenden Bestimmung von Art. 83 Abs. 4
AuG ("Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar
sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt
und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret
gefährdet sind") lässt zwar darauf schliessen, dass es sich dabei in
rechtstechnischer Hinsicht um Ermessensentscheide handelt (so
ausdrücklich RUEDI ILLES, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.],
Bern 2010, Art. 83 N. 31).
Allerdings kann die in Erwägung 7.2 erwähnte Zurückhaltung von Gerichten bei Ermessensfragen nur dort
zur Anwendung kommen, wo die Rekursinstanz nicht über vergleichbare Fachkenntnisse wie die
Vorinstanz verfügt. Eine Fach-Beschwerdeinstanz darf den Entscheid der Vorinstanz nur dann schützen,
wenn sie geprüft hat, ob sich keine zweckmässigere, angemessenere Lösung anbietet (vgl. hierzu etwa
BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 116 Ib 270 E. 3c mit weiteren Hinweisen).
7.4.
7.4.1. Die ARK war vom Gesetzgeber als unabhängige richterliche
Rechtsmittelinstanz konzipiert worden. Sie war sachlich nur für ein
rechtliches Fachgebiet zuständig und hatte im Bereich des Asylrechts
über das notwendige Wissen zu verfügen.
Gemäss Art. 106 Abs. 2 aAsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998 war diese Rekurskommission bei der
Beurteilung der Unangemessenheit zwar an die "Richtlinien und besonderen Weisungen" des Bundesrats
gebunden; dieser hatte allerdings von seiner Kompetenz, in die Kognition der ARK einzugreifen, nie
Gebrauch gemacht, womit diese formale Kognitionseinschränkung theoretischer Natur blieb.
7.4.2. Die Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts haben
ab 2007 die Funktion und Aufgaben der ARK übernommen und
E-5929/2006
Seite 11
entscheiden mit uneingeschränkter Kognition ebenfalls ausschliesslich
und letztinstanzlich über Rechtsmittel im Asylbereich.
Die Kompetenz des Bundesrats, die Ermessensüberprüfung analog der Regelung von Art. 106 Abs. 2
aAsylG einzuschränken, wurde vom Gesetzgeber bewusst aufgehoben (vgl. hierzu Botschaft zur
Verordnung der Bundesversammlung vom 20. Dezember 2006 betreffend die Anpassung von Erlassen an
die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes und Verwaltungsgerichtsgesetzes [AS 2006 5599], BBl
2006 7763). Im Asylbereich besteht umso weniger Grund für eine Einschränkung der Kognition, als im
Asylverfahren höchste Rechtsgüter betroffen sind und der Rechtsmittelweg auf eine einzige Instanz
beschränkt ist.
7.5. In der Lehre wird – bezeichnenderweise ausdrücklich unter Hinweis
auf die hier interessierenden Urteile, bei denen die Lage in den
Herkunftsländern von Asylsuchenden analysiert wird – die Auffassung
vertreten, die beiden Asyl-Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts
verfügten über eine vertiefte und spezifische materielle Fachkompetenz,
die mit derjenigen der Vorinstanz vergleichbar sei. Dies wird einerseits
darauf zurückgeführt, dass in diesem Zuständigkeitsgebiet des Gerichts
ein vergleichsweise hoher Anteil von Mitarbeitenden der vorher
zuständigen Rekurskommission in das Bundesverwaltungsgericht
übergetreten seien; andererseits wird auf die Kombination hoher
Fallzahlen mit einem vergleichsweise eng definierten Sachgebiet
hingewiesen, die eine grosse Erfahrung und fachliche Routine der in
diesen Abteilungen tätigen Juristinnen und Juristen zur Folge habe (vgl.
BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz.
18 zu Art. 49; RETO FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen
Durchsetzung, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 2009 S. 450).
Dieser Auffassung ist aus den nachstehend aufgeführten Gründen zuzustimmen.
7.5.1. Erstens verfügt das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
Lage in den Herkunftsländern von Asylsuchenden über eine eigene, dem
Generalsekretariat unterstellte Dienststelle "Länderexpertisen". In dieser
sind nach Regionen spezialisierte, wissenschaftliche Länderexpertinnen
und -experten tätig, die im Auftrag der Richterinnen und Richter mithilfe
anerkannter Analysemethoden – den so genannten Country of Origin-
Standards – länderspezifische Fragestellungen bearbeiten (vgl. RAINER
MATTERN, COI-Standards: Die Verwendung von
E-5929/2006
Seite 12
Herkunftsländerinformationen [COI] in Entscheiden der Asylinstanzen, in:
Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -praxis [ASYL] 3/10, S. 3 ff.
insbes. S. 9 f.). Eine besonders enge Zusammenarbeit mit den
zuständigen Spruchkörpern hat sich bei Urteilen etabliert, mit denen die
Situation in den Herkunftsländern in vertiefter und grundsätzlicher Weise
analysiert wird. Die Dienststelle unterhält ein Netzwerk mit
Länderexpertinnen und -experten im In- und Ausland, führt die
Entwicklungen in den interessierenden Herkunftsländern in einer allen
Mitarbeitenden des Bundesverwaltungsgerichts zugänglichen Datenbank
ständig nach und organisiert unter anderem Ausbildungsveranstaltungen
für das juristische Personal der Asylabteilungen.
Das BFM verweist in seiner noch vom Instruktionsrichter der ARK eingeholten Stellungnahme auf seine
Sektion "Migrations- und Länderanalyse" (MILA), die – formal unabhängig von den
Asylverfahrensabteilungen und "vom analytischen Ergebnis her weisungsungebunden" –
Herkunftsländerinformationen nach wissenschaftlichen Gesichtspunkten auswerte und aufbereite. Im
Rahmen der per 1. September 2010 umgesetzten Reorganisation des Bundesamts wurde die Dienststelle
MILA allerdings aufgelöst und ihre Länderexpertinnen und -experten wurden den einzelnen (neu nach
Herkunftsregionen der Asylsuchenden definierten) Verfahrenssektionen zugeteilt.
7.5.2. Zweitens betreiben das Bundesamt und das
Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 102 AsylG gemeinsam ein
automatisiertes Informations- und Dokumentationssystem (Datenbank
ARTIS). Die darin enthaltenen Herkunftsländerinformationen werden von
beiden Seiten in die Datensammlung eingespiesen und stehen nach dem
Willen des Gesetzgebers und des Verordnungserlassers allen
Mitarbeitenden des Bundesamts und des Bundesverwaltungsgerichts zur
Verfügung (vgl. Art. 102 Abs. 2 und 4 AsylG, Art. 1b Abs. 3 der
Asylverordnung 3 über die Bearbeitung von Personendaten [AsylV 3; SR
142.314]). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt damit im
interessierenden Herkunftsländerkontext grundsätzlich über die gleichen
Entscheidgrundlagen wie die Vorinstanz.
7.5.3. Schliesslich wurden in den Abteilungen IV und V in den letzten
Jahren mehrere organisatorische Beschlüsse mit dem Ziel, die
länderspezifischen Spezialisierungen in den Verfahrenseinheiten zu
nutzen und weiter zu vertiefen, umgesetzt.
E-5929/2006
Seite 13
7.6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei der Beurteilung von
länderspezifischen Fragestellungen durch die Abteilungen IV und V
weder Anlass noch Raum für eine Einschränkung der
Ermessensüberprüfung im oben erwähnten Sinn besteht.
7.7. Das BFM weist in seiner Stellungnahme auch auf seinen angeblichen
Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft von
Asylsuchenden hin; konkret wird der Erlass individueller Asylentscheide
und die Prüfung "des Bestehens einer begründeten Furcht für bestimmte
Personenkategorien" (mithin die Frage des Vorliegens einer so
genannten Kollektivverfolgung) erwähnt. Dazu ist in aller Deutlichkeit
festzuhalten, dass es sich hierbei um Entscheide über landes- und
völkerrechtliche Fragen handelt, bei denen dem BFM nach dem Willen
des Gesetzgebers in rechtstechnischer Hinsicht keinerlei Ermessen
zukommt.
8.
8.1. Das Bundesamt hält in seiner Stellungnahme weiter fest, der
Gesetzgeber habe "keinerlei Gesetzesbestimmungen erlassen, die eine
formelle Verbindlichkeit von Lageanalysen oder sonstigen
Grundsatzentscheiden der ARK für das BFM oder gar ein formelles, über
den konkreten Einzelfall hinausgehendes Weisungsrecht seitens der ARK
beinhalten würde".
Diese Aussage ist zwar insoweit nicht falsch, als die ARK – heute das Bundesverwaltungsgericht –
Beschwerdeinstanz und nicht (weisungsberechtigte) Aufsichtsbehörde des BFM war beziehungsweise ist.
Aus dem Fehlen einer expliziten Gesetzesbestimmung, welche die Verbindlichkeit rechtskräftiger
Grundsatzentscheidungen der Beschwerdeinstanz vorschreiben würde, kann die Vorinstanz indessen
offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten: Entsprechende Bestimmungen dürften in keinem Gebiet
des öffentlichen Rechts zu finden sein. Die Massgeblichkeit rechtskräftiger Entscheidungen der
zuständigen Rechtsmittelbehörde für die betroffene Verwaltungseinheit folgt direkt aus den
Verfassungsgrundsätzen der Rechtstaatlichkeit, Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (vgl. Art. 5 Abs. 1,
Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]). Dass dieser Grundsatz allgemein anerkannt wird, zeigt sich anschaulich in
einem Standardwerk zum Verwaltungsrecht: "Es ist kein einziger Fall bekannt, in welchem die für die
Anwendung eines bestimmten Gesetzes verantwortlichen Verwaltungsbehörden eine mehrmals bestätigte
oder die einen wesentlichen Punkt betreffende Rechtsprechung nicht berücksichtigt hätten" (vgl. BLAISE
KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1993, Rz. 400, S. 85).
E-5929/2006
Seite 14
8.2. Dass die vom BFM vertretene Auffassung inhaltlich falsch ist, ergibt
sich ohne Weiteres auch daraus, dass die Praxis der Vorinstanz
zwangsläufig zu Ergebnissen führt, die – im Kontext höchster betroffener
Rechtsgüter – unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit,
Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit als offensichtlich unhaltbar
bezeichnet werden müssen. Im konkreten Anwendungsfall hängt nämlich
der Schutz der betroffenen Ausländerinnen und Ausländer vor der
Wegweisung in eine sie potenziell gefährdende Lebenssituation einzig
davon ab, ob sie gegen die vollumfänglich abweisende erstinstanzliche
Verfügung des BFM Beschwerde erheben.
8.3. Hinzu kommt, dass das Bundesamt mit seiner Praxis eine Vielzahl
unnötiger Rechtsmittelverfahren provoziert, die angesichts der klaren
publizierten Praxis der Beschwerdeinstanz allesamt mit einer
Gutheissung der Beschwerden in diesem Punkt enden müssen.
Zu den der Allgemeinheit dadurch verursachten direkten Kosten für die Behandlung dieser Rechtsmittel
durch das Bundesverwaltungsgericht sind diejenigen der Entschädigungen hinzuzurechnen, mit denen die
Parteikosten der Beschwerdeführenden gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG zu vergüten sind. Die Praxis des
BFM hat insoweit auch eine sachlich nicht zu rechtfertigende Belastung der Bundeskasse zur Folge.
9.
9.1. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass dem BFM auch bei der
grundsätzlichen Beurteilung der Zumutbarkeit des Vollzugs von
Wegweisungen in bestimmte Herkunftsländer abgewiesener
Asylsuchender rechtlich kein Raum für eine Praxis bleibt, die der
publizierten – oder auf andere Weise kommunizierten – Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts widerspricht.
9.2. Diese Feststellung ist jedoch in zweifacher Hinsicht zu relativieren:
9.2.1. Einerseits muss es der Vorinstanz – gleich wie der
beschwerdeführenden Gegenpartei – möglich sein, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Änderung seiner Praxis zu beantragen.
Nachdem diesbezüglich "Verhandlungen" ausserhalb konkreter
Beschwerdeverfahren aufgrund der Unabhängigkeit des Gerichts
ausgeschlossen sind, gilt Folgendes: Erachtet das BFM eine publizierte
Länderpraxis des Bundesverwaltungsgerichts nach Ablauf einer gewissen
Zeit als anpassungsbedürftig, steht es ihm frei, in einzelnen Asylverfahren
von der Praxis der Beschwerdeinstanz abzuweichen. In solchen
E-5929/2006
Seite 15
Verfügungen ist unter Bezugnahme auf die geltende Praxis und mit
einlässlicher Begründung unmissverständlich klarzustellen, dass es sich
um so genannte Pilotverfahren handelt, bei denen bewusst von der
publizierten Praxis des Gerichts abgewichen werde. Diese Meinung
vertrat im Übrigen offenbar auch die Vorinstanz in ihrer ergänzenden
Stellungnahme ("Das BFM wird sich indessen auf jeden Fall intensiv mit
einer Lageanalyse der ARK materiell auseinandersetzen und eine
allfällige abweichende Auffassung im Einzelfall begründen müssen, was
sich direkt aus der Begründungspflicht ergibt"), hielt sich allerdings in der
Praxis regelmässig nicht an dieses Vorgehen.
In der Vergangenheit hatte das BFM mitunter bereits kurze Zeit nach Publikation von so genannten
Länderurteilen der Beschwerdeinstanz eine abweichende eigene Praxis auch mit der seither angeblich
massgeblich und dauerhaft veränderten Lage begründet. Bei grundsätzlichen Beurteilungen der generellen
Lage in Herkunftsländern ist indessen aus Gründen der Rechtssicherheit (auch im Interesse eines
geordneten Ablaufs der erst- und zweitinstanzlichen Asylverfahren) eine gewisse zeitliche Kontinuität zu
beachten; bei der hier unumgänglichen Zukunftsprognose ist in der Regel ein mittelfristiger Horizont
angebracht. Die Beschwerdeinstanz hat sich bei der periodischen Überprüfung der Richtigkeit ihrer
Lageanalysen bisher üblicherweise an der Dauer der vorläufigen Aufnahme orientiert, die gemäss Art. 85
Abs. 1 AuG in der Regel ein Jahr beträgt. Dieser Grundsatz wäre auch für allfällige Pilotverfahren des BFM
zu beachten.
9.2.2. Die zweite Relativierung des in Erwägung 9.1 (und 9.2.1)
Festgestellten betrifft Situationen, bei denen sich die Sicherheitslage in
Herkunftsländern schnell und dramatisch verschlechtert, beispielsweise
durch Ausbruch unvorhersehbarer massiver Unruhen oder kriegerischer
Auseinandersetzungen. Das BFM trägt solchen Situationen nach
Kenntnis des Gerichts durch detaillierte Konzepte Rechnung, für die
amtsintern bisher die Bezeichnung (Vollzugs-)
"Aussetzungsmanagement" verwendet wurde.
Angesichts der langjährigen Zusammenarbeit des BFM mit den kantonalen Vollzugsbehörden einerseits
und der vergleichsweise direkteren und rascheren Entscheidfindungs- und Kommunikationsprozesse der
Vorinstanz andererseits muss diese Zuständigkeit aus Praktikabilitätsgründen bei ihr verbleiben, um
gegebenenfalls den Schutz der betroffenen Ausländerinnen und Ausländer sicherzustellen.
9.3. Für den Fall zukünftiger Missachtung der publizierten Länderpraxis
des Bundesverwaltungsgerichts durch die Vorinstanz behält sich dieses
vor, die gegen solche Verfügungen erhobenen Beschwerden (im
vereinfachten Verfahren gemäss Art. 111 Bst. e und Art. 111a AsylG)
unter blossem Hinweis auf dieses Urteil aufzuheben und die Akten zur
E-5929/2006
Seite 16
korrekten Weiterführung des erstinstanzlichen Asylverfahrens an das
BFM zurückzuweisen. Vorbehalten bleibt auch die Einreichung einer
Aufsichtsbeschwerde im Sinn von Art. 71 VwVG.
10.
10.1. Der Beschwerdeführer stammt, wie eingangs erwähnt, aus der
Provinz Ghazni, bezüglich welcher das Bundesverwaltungsgericht seit
längerer Zeit eine Situation allgemeiner Gewalt bejaht; dieser
Feststellung hat sich mittlerweile auch das BFM angeschlossen. Die
Rückkehr des Beschwerdeführers dorthin erweist sich damit als
unzumutbar.
Eine zumutbare Aufenthaltsalternative innerhalb Afghanistans würde dem Beschwerdeführer nicht zur
Verfügung stehen: Nach konstanter Praxis setzt die Anerkennung einer zumutbaren innerstaatlichen
Ausweichmöglichkeit von aus dem Hazarajat stammenden Personen nach Kabul insbesondere die
Existenz eines tragfähigen Familien- oder Beziehungsnetzes sowie einer gesicherten Wohnsituation in
dieser Stadt voraus (vgl. die in unzähligen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte Praxis
EMARK 2006 Nr. 9 E. 7.8 unter Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 10 E. 7b).
Den Akten des Beschwerdeführers sind keinerlei Hinweise auf ein Beziehungsnetz ausserhalb der Provinz
Ghazni zu entnehmen. Ein solches wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet. Es bleibt festzustellen,
dass das BFM auch diesbezüglich in nicht hinnehmbarer Weise von der Praxis der Beschwerdeinstanz
abgewichen ist.
10.2. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Afghanistan als unzumutbar im Sinn von Art. 83
Abs. 4 AuG.
10.3. Den Akten sind keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art.
83 Abs. 7 AuG zu entnehmen. Das BFM ist deshalb anzuweisen, die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen.
11.
Die Beschwerde ist nach den vorstehenden Ausführungen gutzuheissen.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind
aufzuheben.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
E-5929/2006
Seite 17
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird bei
dieser Kostenregelung gegenstandslos.
13.
Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im
Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine
Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen
Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Weder der heutige noch der vormalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben eine Kostennote
eingereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich jedoch zuverlässig abschätzen. Die vom BFM
zu entrichtende Parteientschädigung wird deshalb in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE aufgrund
der Akten von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1600.– (inklusive aller Auslagen und Mehrwertsteuer)
festgesetzt.
(Dispositiv nächste Seite)
E-5929/2006
Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden
aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1600.– zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das
BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Markus König Karin Maeder-Steiner
Versand: